臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第54號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93
年度訴字第1993號中華民國93年11月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第9026號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一、二級毒品及其定執行刑部分撤銷。甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點肆柒公克），沒收銷燬之。電子秤貳台、門號0000000000號、0000000000號行動電話貳支，販毒所得新台幣肆仟元，均沒收，其中門號0000000000號行動電話壹支，販毒所得新台幣肆仟元，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，門號0000000000號、0000000000號行動電話貳支，均沒收，其中門號0000000000號行動電話壹支，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。應執行有期徒刑拾貳年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點肆柒公克），沒收銷燬之。電子秤貳台、門號0000000000號、0000000000號行動電話貳支，販毒所得新台幣肆仟元，均沒收，其中門號0000000000號行動電話壹支，販毒所得新台幣肆仟元，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或其財產抵償之。 事 實
一、甲○○（綽號「阿草」）意圖營利，分別基於販賣第一、二 級毒品之概括犯意，自民國92年10月間某日起，至93年3 月 中旬某日止，先以其所有之門號0000000000號行動電話與廖 坤鴻（綽號「阿喜仔」）聯絡購買第一、二級毒品事宜，在 高雄縣林園鄉○○路中華加油站附近某處，以每次新臺幣（ 下同）5,000 元至1 萬元不等金額，向廖坤鴻販入第一級毒 品海洛因10次及以每次5,000 元之金額販入第二級毒品安非 他命6 次後，連續於如附表一所示之時間，以其所有門號 000000 0000 號行動電話與綽號「開元」（即鄭凱元）、「 山仔」、「欽仔」之成年男子（詳如附表一所示）聯繫，約 定以1,000 元、500 元或450 元之價格，將第一級毒品海洛 因販賣予上開綽號「開元」、「山仔」、「欽仔」等人，惟 僅於93年3 月9 日22時58分許，及同日22時許前不詳時間， 在高雄市小港區臨海醫院附近，先後交付第一級毒品海洛因
3,000 元及1,000 元予綽號「開元」之男子而既遂外，其餘 約定販賣之第一級毒品均尚未交付予買受人「山仔」、「欽 仔」，而未遂。另以0000000000號行動電話作為聯絡工具， 連續於附表二編號1 所示之時間，約定以500 元之價格，販 賣第二級毒品安非他命予綽號「盛仔」男子。又於附表二編 號2 所示之時間，夥同具有犯意聯絡之林諺君，以前開0000 000000行動電話，與綽號「淑珍」成年女子聯繫，約定以50 0 元之價格，販賣第二級毒品安非他命予綽號「淑珍」，均 因尚未交付而未遂。後於93年4 月28日16時50分許，為警持 搜索票在其位於高雄市○○區○○路95號5 樓之1 住處查獲 ，並扣得第一級毒品海洛因1 包（淨重0.47公克）、NOKIA 廠牌行動電話門號0000000000號手機1 支，其所有供販賣毒 品所用之電子秤2 台，及與甲○○販賣第一、二級毒品無關 之如附表五所示之物品。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時、地，向案外人廖 坤鴻以前述之價格購買第一級毒品海洛因10次及第二級毒品 安非他命6 次後，綽號「開元」、「山仔」、「欽仔」、「 盛仔」、「淑珍」等人曾與其討論販賣毒品事宜，嗣於同年 4 月28日16時50分許，為警在其上開住處查獲，並扣得第一 級毒品海洛因1 包（淨重0.47公克）、NOKIA 廠牌行動電話 門號0000000000號手機1 支，以及如附表五所示之物品等事 實，惟矢口否認有前開販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：伊 雖於附表一、二所示之時間，與綽號「開元」、「山仔」、 「欽仔」、「盛仔」、「淑珍」等人討論販賣毒品事宜，惟 伊並無販賣毒品營利之意圖，而伊除於附表一編號一所示之 時間，在高雄市小港區臨海醫院附近交付第一級毒品海洛因 予「開元」外，均未交付毒品予各該買受人，且伊於附表一 編號一所示之時間，在高雄市小港區臨海醫院附近交付第一 級毒品海洛因予「開元」，是因「開元」是伊的好友，彼此 均會互相提供毒品予對方，伊未向「開元」收錢，自不構成 販賣毒品罪云云。
二、經查：
㈠被告販賣第一級毒品之部分：
⒈被告綽號「阿草」，自92年10月間某日起，至93年3 月中 旬某日止，以行動電話門號0000000000號向綽號「阿喜仔 」之廖坤鴻聯絡購買第一、二級毒品，並在高雄縣林園鄉 ○○路中華加油站附近某處，以每次5,000 至1 萬元不等
金額，向廖坤鴻販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非 他命10至20次，並於同年4 月28日16時50分許，為警在其 位於高雄市○○區○○路95號5 樓之1 住處查獲，並扣得 第一級毒品海洛因1 包（淨重0.47公克），以及被告用以 聯絡購買第一、二級毒品之工具即NOKIA 廠牌行動電話門 號0000000000號手機1 支等情，業據被告於警訊、偵查中 及原審坦承不諱（見警卷第1 至2 頁反面、偵查卷第9頁 、原審卷第106 至108 頁），並有現場查獲照片16幀（見 警卷第51至58頁）附卷可稽，以及NOKIA 廠牌行動電話門 號0000000000號手機1 支、其所有供販賣毒品所用之電子 秤2 台扣案足憑。而扣案之白色粉末1 包，經送法務部調 查局檢驗結果，確係第一級毒品海洛因（淨重0.47公克） 無訛，此有該局93年5 月21日調科壹字第220017273 號鑑 定通知書1 紙（見偵查卷第30頁）在卷可參。惟被告於本 院審理時供稱：伊以每次5,000 、1 萬元不等之金額向廖 坤鴻購買海洛因10次，以每次5,000 元之金額購買安非他 命6 次等情（見本院94年5 月26日審判筆錄），被告於本 院供述較為明確，以被告於本院供述上述時地以前述價格 向廖坤鴻購買海洛因10次，安非他命6 次，較為可採，併 此敍明。
⒉被告自廖坤鴻處販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非 他命後，連續於如附表一所示之時間，以行動電話門號 000000 0000 號與綽號「開元」、「山仔」、「欽仔」等 成年男子（詳如附表一所示）聯繫，並以「查某」、「軟 的」等暗號指稱第一級毒品，約定以1,000 元、500 元或 450 元之價格，出售第一級毒品海洛因予上開綽號「開元 」、「山仔」、「欽仔」等人，而被告除於93年3 月9 日 晚間，在高雄市小港區臨海醫院附近，交付第一級毒品海 洛因予綽號「開元」外，至為警查獲時止，被告均尚未交 付第一級毒品予買受人「山仔」及「欽仔」等情，業據被 告迭於警詢、偵查及原審審理中供承甚明（見警卷第3 至 4 頁、偵查卷第9 頁、原審卷第27頁、第105 頁、第106 頁、第10 8頁），並有臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察 書2 紙（見警卷第35頁、原審卷第56頁）、通訊監察作業 報告表1 份（見警卷第41至50頁）附卷足參，而堪認定。 又被告除於93年3 月9 日晚間交付海洛因1,000 元予鄭凱 元（綽號「開元」）外，當日晚間之前曾交付鄭凱元3,00 0 元之海洛因等情，又據證人鄭凱元於本院審理時證述屬 實。雖鄭凱元供述：3,000 元之海洛因是他託被告拿的云 云，然由監聽譯文，雙方討價還價過程觀之，顯係迴護被
告之詞，自難採信。由上觀之，被告於93年3 月9 日販賣 予鄭凱元之海洛因前後共計4,000 元，亦即被告之販毒所 得為4,00 0元，併此敍明。
⒊另觀諸通訊監察作業報告表之記載內容略以：⑴綽號「開 元」之男子，於附表一編號1 所示之時間，以市內電話00 00000 號撥打被告所持0000000000號行動電話門號，稱呼 被告「阿草」，約定金額為「壹」（即1,000 元）、地點 在高雄市小港區臨海醫院，被告表示不可以再減100 元（ 見警卷第42頁）。⑵綽號「山仔」之男子，於附表一編號 2 所示之時間，持行動電話門號0000000000號手機撥打被 告所持前開手機門號，稱呼被告「阿草」，要求被告交付 500 元之毒品，並約定地點在民權、一心路口（見警卷第 47頁）。⑶綽號「欽仔」之男子，於附表一編號3 所示之 時間，持行動電話門號0000000000號手機撥打被告所持前 開手機門號，表示要「軟的」（指海洛因）450 元，並約 定地點在老地方（見警卷第47頁）。參酌被告前揭自承確 曾與「開元」、「山仔」、「欽仔」等人討論販賣毒品之 供述，以及上開通訊監察作業報告表之記載內容，顯示被 告與綽號「開元」、「山仔」、「欽仔」等3 人，確曾就 販賣第一級毒品事宜在電話中進行溝通，且就販賣標的之 毒品、金額及時間，意思表示一致，已然著手販出第一級 毒品之構成要件行為，足見被告自廖坤鴻處購入第一級毒 品海洛因，除部分供已施用外，尚有販賣他人某取不法利 益之營利意圖甚明，被告辯稱：伊購買毒品並無販賣他人 營利之意圖云云，自非可採。且第一級毒品早經政府嚴令 禁絕，販賣毒品，稍一失慎將面臨法律之嚴厲制裁，若被 告果無出售第一級毒品海洛因予「開元」、「山仔」、「 欽仔」等3 人，又豈會在電話中交談毒品交易之事情，使 自己身陷遭判重刑之風險中，且被告既然只是隨意敷衍「 開元」、「山仔」、「欽仔」等3 人，又何需在電話中使 用暗語進行交談，足見被告前揭所辯，無非係事後卸責之 詞，要無可採。被告此部分之犯行，堪以認定。 ㈡被告販賣第二級毒品部分：
⒈被告曾以行動電話門號0000000000號與綽號「盛仔」之成 年男子及「淑珍」之成年女子聯繫，並以「查甫」之暗號 指稱第二級毒品安非他命，約定以500 元之價格，將第二 級毒品安非他命出售予上開綽號「盛仔」及「淑珍」2 人 ，惟至為警查獲時止，被告均尚未交付第二級毒品予「盛 仔」及「淑珍」等情，亦據被告分別於警詢、偵查及原審 審理中供稱：「『查甫』意思是指第二級毒品安非他命」
（見警卷第3 頁）、「我只是在電話中跟『盛仔』、『欽 仔』、『淑珍』討論要賣安非他命的事…但我都沒有拿給 他們」（見偵查卷第9 頁）、「93年4 月8 日（起訴書附 表編號7)這次我沒有去見『盛仔』，他要安非他命，他是 要以500 元跟我買」（見原審卷第27頁）等語明確，核與 通訊監察作業報告表記載：綽號「盛仔」之男子，於附表 二編號1 所示之時間，持行動電話門號0000000000號手機 撥打被告所持前開0000000000手機門號，向被告購買「查 甫」（即第二級毒品安非他命）500 元，被告並指定交付 地點在安泰醫院正對面等（見警卷第48頁）內容相符，被 告約定以500 元之價格，出售安非他命予「盛仔」而著手 販賣第二級毒品之犯行，應堪認定。
⒉93年4 月20日（即附表二編號2 所示之時間，起訴書誤載 為同月25日）4 時2 分19秒，證人林諺君持被告所使用之 0000000000前開行動電話門號，撥打某姓名不詳人士（綽 號淑珍）之行動電話門號0000000000後，該不詳人士即向 林女表示欲以現金購買毒品，之後即由被告與該不詳人士 商談購買毒品之金額，該不詳人士表示除之前積欠被告之 500 元，欲再購買500 元之毒品，因此共需支付被告 1,000 元後，即由林女與該不詳人士約定將前往該不詳人 士之店內交付毒品等情，亦有前開通訊監察作業報告表1 份（見警卷第49頁）在卷可佐。而證人林諺君並不認識綽 號「盛仔」、「開元」、「欽仔」及「山仔」等人，綽號 「淑珍」之成年女子則係林女之友人，被告並曾與綽號「 淑珍」之女子討論販賣第二級毒品等情，亦經被告及證人 林諺君分別於警詢、偵查及原審審理中供承明確（見警卷 第3 頁反面、偵查卷第9 頁、原審卷第96頁、第106 頁） ，參酌卷附之通訊監察作業報告表，有關毒品之販賣事項 ，除附表二編號2 所示販賣第二級毒品安非他命予綽號「 淑珍」，係由證人林諺君參與購買毒品者聯繫外，其餘均 係由被告自行與買受人商談毒品販售事宜，堪認該次購買 毒品之人，即係綽號「淑珍」之成年女子無誤，而該次通 訊內容雖未明確顯示「淑珍」欲購買之毒品究竟係「第一 級毒品海洛因」或「第二級毒品安非他命」，惟基於「罪 疑惟輕」之原則，以及參照被告於偵訊中明白表示係與「 淑珍」討論販賣安非他命等語以觀，足認「淑珍」於附表 二編號2 所示之時間，係向被告購買第二級毒品安非他命 ，是被告於附表二編號2 所示之時間，與證人林諺君共同 販賣第二級毒品予綽號「淑珍」之犯行，亦堪認定。 ⒊被告雖然對於是否於附表二編號2 所示之時間與人討論販
賣毒品之事宜，先於原審準備程序中辯稱：已無印象云云 （見原審卷第28頁），嗣於原審審判期日改稱：伊未曾於 當日與人通聯討論毒品販賣事宜云云（見原審卷第112 頁 ），前後辯解不一，已然可疑，審酌被告對於通訊監察作 業報告表之各次通聯紀錄均不爭執，唯獨就本次林女參與 毒品販賣部分之通聯紀錄，或稱不復記憶，或予以否認， 應係顧及林女可能因此遭受刑事追訴處罰所為，自不足採 信。
⒋又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第 156 條第2 項定有明文。被告雖於偵查中自白稱：曾在電 話中與「欽仔」討論販賣第二級毒品安非他命事宜等語（ 見偵查卷第9 頁），然依卷內資料顯示，「欽仔」僅曾於 93年4 月7 日19時1 分14秒及同日21時21分10秒，持行動 電話門號0000000000號手機撥打被告所持前開手機門號， 要求購買第一級毒品海洛因（暗號「軟的」），有通訊監 察作業報告表1 份（見警卷第47頁）在卷足憑，並無證據 顯示「欽仔」曾另向被告購買第二級毒品安非他命，是尚 不能以被告該部分之自白，遽認被告曾販賣第二級毒品安 非他命予「欽仔」，併此敍明。綜上所述，被告此部分犯 行，堪以認定。
三、按販賣罪，並不以販入後復行販出為構成要件，但使以營利 為目的購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，最高法院25 年非字第123 號判例、68年台上字第606 號判例、88年台上 字第3898號判決可資參照。次按，刑法上犯罪類型為「販賣 」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準，如 僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論 以販賣未遂（最高法院89年度台上字第2798號判決參照）。 被告既基於營利之意圖，自92年10月間某日起，至93年3 月 中旬某日止，先後多次向廖坤鴻販入第一級毒品海洛因及第 二級毒品安非他命部分，核其所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品既遂罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪；被告於附表一編號1 所示之時 間，賣出並交付第一級毒品予「開元」之部分，係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品既遂罪；另被告 分別於附表一編號2 至3 及附表二所示之時間，就出售第一 、二級毒品，各與附表一編號2 至3 所示之「山仔」、「欽 仔」，以及附表二所示之「盛仔」、「淑珍」意思表示一致 ，而均未交付毒品部分，則係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品未遂罪及同條例第4 條第2 項之販賣
第二級毒品未遂罪。又證人林諺君就被告於附表二編號2 所 示販賣第二級毒品安非他命予「淑珍」時，參與商談販買毒 品之交付地點，而從事販賣第二級毒品之構成要件行為，顯 就販賣第二級毒品，與被告有犯意聯絡與行為分擔，是被告 就附表二編號2 所示之販賣第二級毒品部分，為共同正犯。 被告持有第一、二級毒品之低度行為，應為各該販賣第一、 二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販 入第一、二級毒品既遂、1 次販出第一級毒品既遂、2 次販 出第一級毒品未遂、2 次販出第二級毒品未遂、均時間緊接 ，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之， 均為連續犯，各應依刑法第56條之規定，以販賣第一級毒品 既遂、販賣第二級毒品既遂一罪論處。又被告以上所犯二罪 間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。又公訴人就被告 附表一編號1 ⑴部分所示販賣第一級毒品、附表二編號1 所 示之販賣第二級毒品犯行，雖未起訴，惟該部分與起訴之附 表一編號1 ⑵販賣第一級毒品及附表一編號2 販賣第二級毒 品部分之犯罪事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴 效力所及，本院自得一併審理。又被告除於附表一編號1 販 賣而交付第一級毒品予「開元」外，其餘販賣第一、二級毒 品犯行，因均未交付毒品而未能得逞，販毒所得僅4,000 元 ，法重情輕，若科以法定最低刑度無期徒刑及有期徒刑7 年 ，猶嫌過重，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕 其刑。又被告雖於93年4 月28日為警查獲時，指稱其係向廖 坤鴻購買第一、二級毒品，而供出其毒品來源，然廖坤鴻販 賣第一、二級毒品犯行，早於92年1 月23日，即經臺灣臺南 地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第4584號提起公訴，並 於93年5 月12日、經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年 度偵字第8901號、9275號移送併辦，有起訴書及移送併辦意 旨書各1 份附卷可憑（見原審卷第79至85頁），而觀諸上開 起訴書及移送併辦意旨書，均未顯示廖坤鴻販賣第一、二級 毒品案件，係因被告供出毒品來源而破獲，而不符毒品危害 防制條例第17條之規定，被告請求依該條例減輕其刑，尚有 未合，併此敘明。
四、原審予以被告此部分論科，固非無見，惟查㈠被告於上述時 地以前述價格先後向廖坤鴻購入海洛因10次、安非他命6 次 ，已如前述。而原判決認被告向廖坤鴻購入海洛因及安非他 命均10次至20次，即有認定事實違誤之失，自有失合。㈡被 告於93年3 月9 日販售鄭凱元海洛因4,000 元，而原判決認 被告該日僅販售鄭凱元海洛因1,000 元，亦有未合。被告上 訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足取，然原審此部分判
決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。 審酌被告販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後， 販售予不特定人牟利，雖僅販售毒品4,000 元予鄭凱元1人 ，其餘販賣犯行均因尚未交付毒品而未遂，已然對於社會治 安及他人健康之造成危害，且犯後否認犯行，態度不佳等一 切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑 有期徒刑12年，以資懲儆，扣案之第一級毒品海洛因（淨重 0.47公克），既係被告為販賣而販入之第一級毒品，應依毒 品危害防制條例第18條第1 項規定，諭知沒收銷燬之。扣案 之門號0000000000號行動電話手機1 支，以及未扣案之門號 0000000000號行動電話手機1 支、電子秤2 台、販賣所得4, 000 元，均為被告所有而分別供本件販賣所用及所得，均應 依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，沒收之，其中門 號000000 0000 號行動電話1 支，販毒所得4,000 元，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。被告 於原審審理時，雖辯稱：扣案之門號0000000000號行動電話 手機1 支，與本件毒品案件無關云云（見原審卷第113 頁） ，核與其迭於警詢供稱：伊係以0000000000號行動電話門號 與廖坤鴻聯絡購買毒品等語不符（見警卷第2 頁反面），自 不足採。至於附表五編號1 及編號2 所示之玻璃吸食器及安 非他命吸食器，均係其供施用第二級毒品所用之物，而與本 件被告販賣毒品之行為無關，依法自不得宣告沒收，公訴意 旨請求依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬 之，尚屬未合；附表五編號3 至7 所示之空夾鏈袋、行動電 話手機2 支及現金4,100 元，被告供稱：空夾鏈袋係用來裝 載火藥所用，現金4,100 元則係販賣檳榔所得，另伊未曾以 附表五編號4及5所示之行動電話門號供作聯絡販賣毒品之工 具等語，而客觀上亦無證據顯示該扣案之物品，係供被告販 賣毒品所用之物、或係供被告預備販賣毒品所用之物、或係 被告販賣毒品所得之物，依法自不得宣告沒收，公訴意旨請 求就附表五編號3 至6 所示之物品及現金，依毒品危害防制 條例第19條之規定宣告沒收，亦有未合；又附表五編號7 所 示之注射針筒1 支，為證人林諺君所有供其施用第一級毒品 所用之物，此據被告供陳在卷（見原審卷第102 頁），而與 本案被告販賣第一、二級毒品犯行無關，依法自不宣告沒收 。另送驗耗費海洛因部分，既已滅失不存在，自無沒收銷燬 之必要，併此敍明。
五、公訴意旨另以：被告自92年10月間某日起，在高雄縣林園鄉 ○○路中華加油站附近某處，向廖坤鴻購買毒品後，以門號 0000000000號行動電話與購買毒品者，約定購買毒品之種類
、數量及交易地點之方式，除連續於附表三所示之時間，販 賣第一級毒品海洛因予綽號「開元」、「欽仔」、「盛仔」 及某不詳姓名人士外，更連續附表四所示之時間，販賣第二 級毒品予綽號「開元」、「山仔」（原起訴書附表編號2 、 5 、8 ，認被告係販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品安非 他命，經公訴人更正為被告販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品安非他命，見原審卷第52至53頁），因認被告就前開部 分，係分別涉犯連續販賣第一、二級毒品罪嫌。六、經查：
㈠附表三所示之販賣第一級毒品部分：
⒈公訴意旨認被告於附表三所示之時間，販賣第一級毒品海 洛因予綽號「開元」、「欽仔」、「盛仔」及某不詳姓名 人士等4 人，無非以通訊監察作業報告表之記載內容為唯 一證據。
⒉被告固不否認「開元」曾於附表三編號1 所示之時間，向 其索取第一級毒品海洛因之事實，惟堅詞否認於附表三編 號1 所示之時間，販賣第一級毒品予「開元」之犯行，辯 稱：「93年3 月14日（起訴書附表編號3）那1次也是『開 元』向我要，不過我沒有給他，因為後來我沒有去」等語 （見原審卷第27頁），而依卷附通訊監察作業報告表之記 載，綽號「開元」之男子，固曾於93年3 月14日，撥打被 告所持0000000000號行動電話門號，向被告索取「鹹的」 即第一級毒品海洛因，被告則同意提供毒品予「開元」（ 見警卷第43頁），依該通聯紀錄內容，被告並未與「開元 」約定提供第一級毒品海洛因之價金若干，自不足認定被 告同意提供第一級毒品海洛因予「開元」係屬有償，而構 成販賣第一級毒品罪嫌。
⒊另觀諸該通訊監察內容，「欽仔」於93年4 月7 日19時1 許（附表三編號2 所示之時間），持行動電話門號000000 0000號手機撥打被告所持前開手機門號，表示要向被告拿 「軟的」（指海洛因），被告則表示「晚一點，我再跟你 聯絡」（見警卷第47頁），顯見當時僅係「欽仔」向被告 索取第一級毒品海洛因，被告並未同意，亦未約定價金， 僅表示再聯絡，尚無法單憑「欽仔」曾向被告索取第一級 毒品之行為，即認被告已著手販賣第一級毒品之構成要件 行為。
⒋又綽號「盛仔」之男子，確於附表三編號3 所示之時間， 持行動電話門號0000000000號手機撥打被告所持前開手機 門號，向被告購買「查甫」500 元，被告並指定交付地點 在安泰醫院正對面，而所謂「查甫」係指第二級毒品安非
他命等情，業據被告自承：「（請你解釋『查某』、『 查甫』是何種毒品暗號？）答：『查某』意思是指第一級 毒品海洛因，『查甫』意思是指第二級毒品安非他命」（ 見警卷第三頁）、「93年4 月8 日（起訴書附表編號7） 這次沒有去見『盛仔』，他是要安非他命，他是要以500 元跟我買」（見原審卷第27頁）等語不諱，並有通訊監察 作業報告表1 份（見警卷第48頁），足認「盛仔」於附表 三編號3 所示之時間，係向被告購買第二級毒品安非他命 ，而非第一級毒品海洛因，是公訴意旨認被告係販賣第一 級毒品予「盛仔」，容有誤會。
⒌又被告曾與綽號「淑珍」之女子討論販賣第二級毒品事宜 ，此據被告自承在卷（見偵查卷第9 頁），而「淑珍」係 證人林諺君之友人，林女則不認識綽號「盛仔」、「開元 」、「欽仔」及「山仔」男子等情，亦經被告及林女於原 審審理中供承在卷（見原審卷第96頁、第106 頁）足認附 表三編號4 係林諺君與「淑珍」聯繫。而林女曾於附表三 編號4 所示之時間，持被告所使用之前開行動電話門號， 撥打某姓名不詳人士（綽號「淑珍」）之行動電話門號00 00000000後，「淑珍」即向林女表示欲以現金購買毒品， 之後即由被告與「淑珍」商談購買毒品之數量等情，亦有 前開通訊監察作業報告表1 份（見警卷第49頁）在卷可佐 ，參酌卷附之通訊監察作業報告表，有關毒品之販賣事項 ，除附表三編號4 所示之時間，係由林諺君與購買毒品者 聯繫外，其餘均係由被告與買受人商談毒品販售事宜，堪 認該次購買毒品之人，即係綽號「淑珍」之成年女子無誤 ，而該次通訊內容雖未明確顯示「淑珍」欲購買之毒品究 竟係「第一級毒品海洛因」或「第二級毒品安非他命」， 惟基於「罪疑惟輕」原則，以及參照被告於偵訊中明白表 示係與「淑珍」討論販賣安非他命等語以觀，足認「淑珍 」於附表三編號4 所示之時間，係向被告購買第二級毒品 安非他命，公訴人認該不詳人士（「淑珍」）除向被告購 買第二級毒品安非他命外，亦向被告購買第一級毒品海洛 因，亦有未合。
⒍綜上所述，通訊監察作業報告表僅能證明綽號「開元」、 「欽仔」、「盛仔」及「淑珍」，分別於附表三所示之時 間，向被告索取第一級毒品海洛因、購買第二級毒品安非 他命，以及購買毒品之事實，尚不足以證明被告曾於附表 三編號1 至編號2 所示之時間，就販賣第一級毒品海洛因 分別與「開元」及「欽仔」達成意思合致，而著手於販賣 第一級毒品之構成要件行為，亦不足以證明被告曾於附表
三編號3 所示之時間，曾販賣第一級毒品予「盛仔」之事 實，更不足以證明附表三編號4 所示之該不詳人士向被告 購買之毒品即係第一級毒品海洛因，此外，公訴人亦未能 舉出其他積極證據，足以佐證被告確曾於附表三所示之時 間，販賣第一級毒品予「開元」、「欽仔」、「盛仔」及 該不詳姓名人士，原應就此部分為無罪之諭知，惟因公訴 意旨認被告就附表三所示之販賣第一級毒品部分，與前開 經論罪科刑部分（如附表一所示），具有連續犯之裁判上 一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡附表四所示之販賣第二級毒品部分：
綽號「開元」及「山仔」之男子，分別於附表四所示之時間 ，向被告購買1,000 元及500 元之第一級毒品海洛因等情， 業據被告供稱：「93年3 月9 日（起訴書附表編號二）那1 次的人也是『開元』‧‧‧那次我在高雄市臨海醫院附近交 給『開元』海洛因」、「93年4 月7 日（起訴書附表編號5 ）『山仔』要跟我要海洛因，他約我去他朋友家，就是高雄 市○○路、一心路口」（見原審卷第27頁）等語不諱，核與 記載「開元」於附表四編號1 所示之時間，以市內電話 000000 0號撥打被告所持0000000000號行動電話門號，稱呼 被告「阿草」，約定金額為「壹」（即1,000 元）、地點在 高雄市小港區臨海醫院，被告表示不可以再減100 元（見警 卷第42頁），以及「山仔」於附表三編號2 所示之時間，持 行動電話門號0000000000號手機撥打被告所持前開手機門號 ，稱呼被告「阿草」，要求被告交付500 元之毒品，並約定 地點在民權、一心路口之觀諸通訊監察作業報告表（見警卷 第42、47頁）相符，足認「開元」及「山仔」於附表四所示 之時間，均係向被告購買第一級毒品海洛因，而客觀上並無 證據顯示，「開元」及「山仔」於同一時間，另向被告購買 第二級毒品安非他命，是公訴意旨認被告於附表四所示之時 間，被告連續販賣第二級毒品予「開元」及「山仔」，亦有 誤會，本院原應就附表四所示之被告販賣第二級毒品部分為 無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告就附表四所示之販賣第二 級毒品部分，與前開經起訴並經本院認定有罪部分（如附表 二所示），具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知。
七、被告轉讓第一、二級毒品部分，業經原審判刑確定在案，本 院不予論列，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項，第18條第一項前段、第19條第1 項、刑法第11條、第28條、第56
條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 9 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 6 月 13 日 書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表一：販賣第一級毒品部分
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│編號│ 販 賣 時 間 │ 對 象 │價 格 │既、未遂│ 備 註 │
├──┼─────────────┼────┼────┼────┼────┤
│1 │⑴93年3 月9 日22時前不詳時│綽號「開│3,000元 │交付毒品│見警卷第│
│ │ 間 │元」男子│1,000元 │而既遂 │42頁 │
│ │⑵同日22時58分許 │ │ │ │同 右 │
├──┼─────────────┼────┼────┼────┼────┤
│2 │93年4 月7 日（起訴書誤載為│綽號「山│ 500元 │未交付毒│見警卷第│
│ │同月17日）20時43分許 │仔」男子│ │品而未遂│47頁 │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼─────────────┼────┼────┼────┼────┤
│3 │93年4 月7 日（起訴書誤載為│綽號「欽│ 450元 │未交付毒│見警卷第│
│ │同月17日）21時21分許 │仔」男子│ │品而未遂│47頁 │
│ │ │ │ │ │ │
└──┴─────────────┴────┴────┴────┴────┘
附表二：販賣第二級毒品部分
┌──┬─────────────┬────┬────┬────┬────┐
│編號│ 販 賣 時 間 │ 對 象 │價 格 │既、未遂│ 備 註 │
├──┼─────────────┼────┼────┼────┼────┤
│1 │93年4 月8 日13時11分許 │綽號「盛│ 500元 │未交付毒│見警卷48│
│ │ │仔」男子│ │品而未遂│頁 │
├──┼─────────────┼────┼────┼────┼────┤
│2 │93年4 月20日（起訴書誤載同│綽號「淑│ 500元 │未交付毒│見警卷49│
│ │月25日）4 時2 分許 │珍」女子│ │品而未遂│頁 │
│ │ │ │ │ │ │
└──┴─────────────┴────┴────┴────┴────┘
附表三：（編號1、2、3不另為無罪諭知部分：）┌───┬─────────────┬────┬──────┬─────┐
│編號 │ 販 賣 時 間 │ 對 象 │ 毒 品 │ 備 註 │
├───┼─────────────┼────┼──────┼─────┤
│1 │93年3 月14日13時許 │綽號「開│第一級毒品海│起訴書附表│
│ │ │元」男子│洛因 │編號3 │
├───┼─────────────┼────┼──────┼─────┤
│2 │93年4 月7 日（起訴書誤載為│綽號「欽│第一級毒品海│起訴書附表│
│ │同月17日）19時1 分許 │仔」男子│洛因 │編號4 │
│ │ │ │ │ │
├───┼─────────────┼────┼──────┼─────┤
│3 │93年4 月8 日13時11分許 │「盛仔」│第一級毒品海│起訴書附表│
│ │ │ │洛因 │編號7 │
├───┼─────────────┼────┼──────┼─────┤
│4 │93年4 月20日（起訴書誤載為│不詳人士│第一級毒品海│起訴書附表│