臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第230號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
2號
選任辯護人 王文雄 律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院92年
度訴字第882 號中華民國93年12月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第24401 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○於民國（下同）89年9 月間，自任民間互助會會首， 召募每會會款新台幣（下同）1 萬元，會期自89年9 月5 日 起至92年5 月5 日止，共36會（含會首），每月5 日開標， 每年12月份加標1 次之民間互助會（以下稱甲會）；另於90 年間又召募1 組民間互助會，每會會款1 萬元，會期自90年 5 月10日起至92年10月10日止，共31會（含會首），每月10 日開標，每年2 月份加標1 次，並約定前5 會欲標會者均以 標息1,500 元參與抽籤（以下稱乙會），二組互助會均採外 標制，開標地點同在所任職之高雄市左營區高雄榮民總醫院 內，醫院同事乙○○及丙○○均為該二組民間互助會之會員 。詎丁○○因一時經濟困難，竟基於意圖為自己不法所有之 詐欺取財及偽造私文書之概括犯意，利用各參加會員互不相 識及未前往開標現場之機會，先後㈠於90年2 月份甲會開標 時，冒用活會會員乙○○之名義，在空白紙張上偽造「乙○ ○」之簽名，並填載表示標息4,100 元之數字，偽造依習慣 足以表示該會員願以該標息參與競標用意之標單（未扣案） ，持以行使參與競標，而以此方式冒用前述被冒標會員之名 義得標，足以生損害於該次開標時仍為活會之互助會會員， 並分向活會會員收取每會1 萬元之活會會款，致使參加該組 互助會活會會員均陷於錯誤，如數交付應繳之活會會款，合 計詐得30萬元（30×10,000＝300,000）。 ㈡於90年8 月份 乙會開標時，冒用活會會員王素華之名義，在空白紙張上偽 造「王素華」之簽名，偽造依特約足以表示該會員願以標息 1,500 元參與抽籤用意之標單（未扣案），持以行使參與抽 籤，而以此方式冒用前述被冒標會員之名義得標，足以生損
害於該次開標時仍為活會之互助會會員，並分向活會會員收 取每會1 萬元之活會會款，致使參加該組互助會活會會員（ 會員許孋孋、鄧秀炫、黃傳芬及張寶英除外，因此4 人於此 次開標時到場，未能得標，即當場表示終止參加該互助會， 故均未繳交此次活會會款）均陷於錯誤，如數交付應繳之活 會會款，合計詐得24萬元（24×10,000=240,000）。嗣因上 開2 組互助先後於90年9 月及同年11月間無故止會後，經參 加會員丙○○及乙○○與其他會員查證後，始獲知上情。二、案經丙○○、乙○○、甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據」之規定，同法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。本件告訴人乙○○、丙○○及證人連正芬於檢察官偵查 中之陳述，其等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情 形，而反對該項供述得具有證據能力之被告，亦未釋明上開 供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均 具有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 固定有明文。本件告訴人乙○○於警詢 時之陳述，性質上屬審判外之陳述，經核該陳述與其原審所 為陳述相符，故無上開證據法則之適用，是依同法第159 條 第1 項規定，其於警詢時之陳述，不得作為證據。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）矢口否認有上揭偽造
標單冒標並向活會會員詐取會款之犯行，辯稱：伊是因被很 多人倒會，才宣布止會，並沒有冒用乙○○及王素華之名義 標會云云。
二、經查：
㈠被告於上開時地自任會首，先後招募上開2 組民間互助會， 而上開2 組互助會已分別於90年9 月份及11月份止會等情， 已經被告坦承在卷，經核與告訴人乙○○、丙○○、甲○○ 指述情節相符，並有該2 組互助會會單影本2 紙附卷可稽， 堪可認定。
㈡被告確實有於甲會進行中，以活會會員即告訴人乙○○名義 ，填寫標息4,100 元之標單參與競標而得標之事實，業據證 人連正芬於偵訊、原審及本院審理時證述明確，證諸告訴人 乙○○一再指述伊有參加被告所招募之甲會互助會，仍是活 會等情，被告對於告訴人所言亦不爭執，足徵被告確有冒用 活會會員乙○○名義，以標息4,100 元得標之情，至為明確 。至於此次冒標之月份，雖證人連正芬於91年1 月7 日檢察 官偵訊時製作之偵訊筆錄有「大約是90年1 月份」之記載（ 91他2742號卷第47頁），惟經本院勘驗該次偵訊錄音帶，證 人連正芬於該次偵訊中對於檢察官之訊問，並未明確回答此 次冒標之日期為90年1 月份之語，而僅是回答伊因為要買車 ，有要參與競標，究竟是1 月、2 月或3 月，已不太記得等 語，有本院勘驗後製作之該次偵訊錄音帶譯文在卷可佐，參 諸證人連正芬於本院詰問時再次澄清偵訊時並未言明是1 月 份，上述錄音帶譯文屬實等語，並證稱90年初，因為要買車 ，要參與競標、買車日期為1 月9 日、因為買車的錢是先生 幫忙付的，如果得標就可以將錢還給先生，所以確定此次參 與競標之日期是在買車之後等語，足證上開偵訊筆錄中所載 證人連正芬陳述「這件事大約是90年初1 月份左右」之記載 ，因與錄音內容不符，依刑事訴訟法第100 條之1 第2 項規 定，自不得作為認定事實之證據。是綜據證人連正芬上開證 述內容各情，可以推知被告此次冒標之月份應為90年2 月份 ，應屬無疑。雖辯護人質疑告訴人乙○○、丙○○指稱乙○ ○遭被告冒標之月份為90年6 月份云云，與證人連正芬證述 情節不一，惟告訴人乙○○是因證人連正芬向伊求證是否有 得標後，才知情伊遭冒標之事，此情已分據告訴人乙○○、 丙○○及證人連正芬供述明確，乙○○既是聽聞證人連正芬 之言，並未目睹該次開標之情，且其所述上情，亦為證人連 正芬否認，佐以前述，證人連正芬前後於偵審中之供述，均 相符合，自應以證人連正芬所述之情節為認定事實之依據。 告訴人乙○○、丙○○所述既是傳聞，自難憑採為認定事實
之依據。另公訴人依上述證人連正芬之偵訊筆錄記載，遽認 此次冒標月份為90年1 月份，亦有誤會，本院不予採認。又 被告雖舉證人隨素菁以證明證人連正芬所述情節並非事實（ 證述內容見原審卷第47頁以下），然依前述，證人連正芬前 後所為證述內容大致相符，佐以告訴人乙○○於原審證稱： 「連正芬打電話給我之後，我馬上打電話問被告，被告說沒 這回事，並說會打電話給連正芬理論」等語（原審卷第189 頁），證人連正芬於原審亦證述：「... 我打電話給乙○○ 之後，被告有打電話來責備我... 我跟她說我沒亂說，我只 要求證她是否真的得標」等語（原審卷第227 頁），經核其 2 人所述之情亦相符合，益徵證人連正芬之證述，並非臨訟 編撰，應是實情。而證人隨素菁既是被告傳喚之證人，難免 有勾串或偏頗被告之虞，自難僅以其所為證言，而為有利於 被告之認定。
㈢依卷附乙會互助會會單上有：「前5 會欲標會者以1,500 元 競標... 」之記載，參酌證人張寶英於原審證稱：「我們有 到場用抽籤... 」、「因為當時被告表示是新會，所以限制 以1,500 元投標」等語（原審卷第49頁）；證人許孋孋於原 審證述：「當初說好每個標金都是1,500 元」之語（原審卷 第71頁）；證人黃傳芬於本院證述：「標單上寫我的名字， 金額好像沒有寫，是用抽籤的」之語；證人鄧秀炫於本院證 稱：「開標結果是用抽籤的」之語，可證乙組互助會前5 會 均是以1,500 元作為標息，欲競標者係以抽籤方式決定得標 者，至為明確，先予敘明。
㈣乙會互助會於90年8 月份開標時，經抽籤結果是由活會會員 王素華得標一情，已分據證人張寶芬於偵訊及原審；證人許 孋孋於原審；證人黃傳芬、鄧秀炫於本院證述明確，經核其 等供述情節一致。另依證人王素華於原審證述：我不是實際 會員，因會員名單已經印出，我另外找告訴人丙○○頂替， 所以我沒有投標之語（原審卷第70頁），告訴人丙○○於原 審亦證述：乙組互助會我是接替王素華之語（原審卷第70頁 ），可知告訴人丙○○以王素華名義參加被告所招募之乙會 ，於90年8 月份開標時仍是活會，且未參與抽籤競標等情， 亦已明確。綜上說明，被告冒用王素華名義，製作標單參與 抽籤而得標之情，亦可認定。公訴意旨認此次冒標之月份為 90年6 月前之某日云云，然據證人張寶英於原審證稱：是第 三次開標之語（原審卷第49頁）；證人鄧秀炫於本院證稱： 「那時黃傳芬想要標，是第四會時，我們同事4 人一起去.. . 」、「8 月份時我們已經沒有參與會了」等語；證人黃傳 芬亦證述：「第三會以後聽聞被告不穩，所以想去看，我就
找3 位同事去，開標結果是另外1 位同事得標，... 所以我 就當面要求止會」、「之前我已經繳了3 次會款」等語，參 酌被告於原審本供稱：「他們4 人提議止會... 他們大約只 繳2 會，第三會他們是來標會... 」等語，經在場證人鄧秀 炫、許孋孋一致澄清供述：「我們繳了3 會」之語後，被告 隨即承認記錯了之情（原審卷第69、70頁），另佐以卷附被 告所提出之乙會互助會單影本上記載：黃傳芬、鄧秀炫、張 寶英及許孋孋自90年8 月10日起未繳會錢之情（91他卷第27 42號卷第59頁），可知證人許孋孋、鄧秀炫、黃傳芬及張寶 英等人一同去開標現場之前，已經繳了3 次會款甚明。換言 之，其等4 位證人所證述該次開標抽籤結果由王素華得標之 情，應是在90年8 月份第四會即第三次開標之時，至堪認定 。按慣例會首招募互助會時僅收取第一會會款（俗稱會頭錢 ），並未開標，於第二會時始開始開標競標，故如從會首收 取第一會會錢算起，乙會90年8 月份開標時為第四會，若從 實際開標競標次數算起，此次開標時應為第三次開標。是依 此說明，證人許孋孋於原審雖證述乙會第四次開標我們有去 ，確定是王素華被抽中之語（原審卷第71頁），衡情應是第 四會之口誤，否則其於原審聽聞被告陳稱伊僅繳交2 次會款 時，會即時澄清供述已經繳3 次會款之語。綜此論述，公訴 意旨上開指述，與事實不符，本院不予採認。末查乙會此次 開標時，證人許孋孋、鄧秀炫、黃傳芬及張寶英均有到場， 親見被告所抽出之標單為王素華，即當場表示退會，並未繳 交次此應繳之活會會款等情，已經其等4 人證述在卷，且被 告提出之乙會互助會單影本上亦有上述4 名證人自90年8 月 份起未繳會款之記載，兩相符合，足徵證人許孋孋等4 人並 未因被告此次冒標而被詐取每人1 萬元之會款甚明，併此敘 明。
㈤被告於原審審理時，聲請傳喚證人陸姿云、許玉蘋欲證明甲 會90年6 月份是由陸姿云得標，及乙會90年7 月份是由許玉 蘋得標等情，並已經證人陸姿云、許玉蘋於原審證述明確。 另於本院審理時，又聲請傳訊證人周秋燕，以證明原審所認 定甲會90年1 月份是由證人周秋燕得標，並非被告以乙○○ 名義冒標等情，惟查依告訴人所提出之甲會互助會單上所載 ，90年6 月份是會員陳昭吟得標，證人陸姿云則是90年3 月 份得標，經核與被告及證人陸姿云所述之情已有不符，而告 訴人所提出之乙會互助會單上所載開標記錄，衡情應是依會 首即被告之告知轉載其上，何以該互助會單上所記載之開標 記錄，會與被告所述之情不符，亦啟人疑竇？況且本院認定 被告係分別於90年2 月份以乙○○名義冒標甲會，於90年8
月份以王素華名義冒標乙會，均已詳如前述，均與上開證人 所證述之情並無關連，是此3 位證人之證言，並無礙於本院 所為事實之認定，尚難採為有利於被告之證據。另被告既身 為互助會會首，衡情理當如實記載互助會開標之記錄並妥為 保存，直至完會為止，何況本案所指2 組互助會均是中途止 會，被告更應如此，始能澄清會員之質疑。然本案自告訴人 提起告訴迄今，被告均未能提出甲會互助會單及開標之記錄 ，以供查證。另乙會部分被告雖有提出互助會單，然該互助 會單上之記載，與告訴人提出之互助會單上所載開標記錄並 不相符，故亦難僅依被告所提出之乙會互助會單中所載死會 會員名單，憑以認定乙會於止會前，已標得會款之會員即是 該會單上所載之人。又被告是因告訴人乙○○指稱於90年6 月份遭冒標，及證人張寶英證述被告是於90年7 月份以王素 華名義冒標等情，始據以聲請傳喚上述2 位證人，以證明上 開所述冒標之情非真。及至本院審理時，又因原審判決認定 被告於90年1 月份以乙○○名義冒標，遂聲請傳訊證人周秋 燕，以證明原審所認定甲會90年1 月份是由證人周秋燕得標 ，並非被告以乙○○名義冒標等情，此外，本案2 組互助會 既是由被告自行招募會員，衡情被告所招募之會員應是被告 熟識之人，何以被告所呈報之甲會所有會員聯絡地址及乙會 死會會員聯絡地址結果，多數死會會員均聯絡地址不詳？尤 其是會員周秋燕部分，被告原呈報其聯絡地址不詳，何以於 本院審理時反又能呈報其確實住所供本院傳喚出庭作證？佐 以前述，被告所聲請調查之事項，均是被動之舉，被告並未 能依會首之角色，將止會前已得標會員全數查報，以供法院 查證比對，亦顯被告心虛。
㈥綜上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，被告 前開犯行已堪認定。
三、按我國民間互助會，係由會首招募會員參加所組成，每於標 會時，通常由欲標取會款之會員，在空白紙條上，或僅書立 其姓名、綽號及數字者，甚或祗書寫數字而未書立其姓名、 綽號，另以言詞等方法表示係何會員所出具者，則依習慣或 特約均足以辨明係該會員以所書寫數字為標息金額參加競標 之標單，自應以私文書論（最高法院89年度台上字第1319號 判決意旨參照）。被告於甲會90年2 月份開標時，在空白紙 張上偽填會員乙○○姓名，及4,100 之數字，持以行使參與 競標而得標；另於乙會90年8 月份開標時，在空白紙張上偽 填會員王素華之姓名，持以行使參與抽籤而得標，均有足生 損害於上開遭冒標等會員之虞，依上開判決意旨，被告所為 ，核係犯刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使
偽造準私文書罪。其事後進而詐取當次開標時仍屬活會會員 之會款之行為，則另犯第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告 偽造前述冒標會員署押行為，係偽造準私文書行為之一部， 又被告偽造準私文書復持以行使，偽造準私文書之低度行為 應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告每次偽造 投標單冒標得標後，向多數活會會員詐取財物，侵害多數人 法益，係一行為觸犯數個相同詐欺取財罪名，為同種想像競 合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。又被告先後多 次行使偽造準私文書、多次詐欺取財等犯行，均時間緊接， 所犯係構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之， 均應依連續犯之規定，分別以一罪論，並加重其刑。又被告 以行使偽造準私文書之方法冒標，以遂行詐欺取財之目的， 其行使偽造準私文書與詐欺取財2 罪間，有方法結果之牽連 關係，為牽連犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽 造準私文書罪處斷。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告冒標之日 期應分別為甲會是90年2 月份；乙會是90年8 月份，已述之 如前。原判決認定冒標日期分別為甲會是90年1 月份；乙會 是90年7 月份，已有不當。㈡乙會部分依約定前5 會標息均 為1,500 元，以抽籤方式決定得標者，是被告此次冒標，僅 是在空白紙張上偽填被冒用之會員姓名，並未再行填寫數字 ，且乙會此次開標後，在場之會員許孋孋、鄧秀炫、黃傳芬 及張寶英均表示退會，並未繳交此次活會會款，均已詳述如 前，原判決認定被告有於標單上填寫代表標息之數字，並認 被告此次冒標行為所詐取之金額包括上述4 名活會會款，亦 有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，及檢察 官上訴意旨認原審量刑過輕，雖均無理由，惟原判決既有上 開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告未念與會 員間之信賴關係，於擔任會首期間，冒用其他會員之名義標 會，其犯罪之動機及目的均未足取，且冒標所得會款為54萬 元，犯後仍飾詞否認犯行，難謂有悔悟之心，並念及被告已 與告訴人乙○○達成訴訟上和解，有和解筆錄影本在卷可查 ，另一冒標部分仍未和解等一切情狀，量處如主文第2 項所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至偽填標 息之標會單，雖係被告所有供詐欺、行使偽造準私文書犯行 所用之物，惟均未扣案且已丟棄而不復存在，業經被告陳明 在卷，自不另就標單及其上署押另為沒收之諭知，併此敘明 。
五、公訴意旨另認：被告於不詳時、地以不詳金額，冒用乙○○ 之名義標取乙會詐取會款，亦涉犯刑法第339 條第1 項詐欺
取財罪、第216 條、第220 條第1 項、第210 條行使偽造準 私文書罪。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯 罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判 決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有 明文。查前開起訴事實就被告於何時、地，以何金額標取乙 ○○之互助會俱未載明，而卷內復無積極證據足以證明乙會 會員乙○○遭冒標之事實，是被告此部分被訴事實應屬不能 證明，本應就此為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前 開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭 知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第56條、第216 條、第220 條第1 項、第210 條、第339 條第1 項、第55條、第41條第1 項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 22 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 曾逸誠
法 官 黃三友
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 6 月 23 日 書記官 盧雅婷
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第216 條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210 條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第220 條第1項
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
刑法第339 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。