臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第209號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 劉新安 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院93年度訴字第1910號中華民國93年1 月5 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第10453 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（總淨重壹捌陸點壹參公克、總餘重壹捌伍點柒陸公克）沒收銷燬之；扣案之0000000000號行動電話壹支，沒收之；因犯罪所得之財物新臺幣壹拾貳萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○前於民國90年間因偽造文書罪，經原審法院以90年度 易字第1536號判處有期徒刑4 月確定，並於90年8 月13日易 科罰金執行完畢。仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得販 賣，竟與綽號「阿林」之不詳年籍成年男子（以下稱「阿林 」）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概 括犯意聯絡，由「阿林」提供毒品貨源，並交付其所有0000 000000號行動電話1 支予甲○○，作為販賣毒品之聯絡工具 ，連續於㈠93年4 月中旬某日，蘇聖評（綽號「酥餅」，另 案經原審以93年度訴字第1826號判處有期徒刑9 年）以0000 000000號行動電話，撥打甲○○持用之上開0000000000號行 動電話，向甲○○表示購買第二級毒品甲基安非他命，雙方 於電話中約定購買之數量、交易價格及交貨地點後，甲○○ 再向「阿林」拿取要販賣之甲基安非他命，前往高雄市○○ 區○○路與仁義街口附近，將重約1 兩（即37.5公克）之甲 基安非他命1 包，以新台幣（下同）3 萬5,000 元之價格， 販賣予蘇聖評。㈡於93年5 月27日或28日，蘇聖評又以前揭 聯絡方式，向甲○○購買甲基安非他命，雙方約定購買之數 量、交易價格及交貨地點後，甲○○即向「阿林」拿取此次 販賣之甲基安非他命，前往交貨地點即上開地點，將甲基安 非他命3 包（每包重約1 兩即37.5公克），以每包3 萬元之 價格，合計9 萬元，販賣予蘇聖評。甲○○於每次交易完成 後，將所收取之販賣毒品價金交予「阿林」，「阿林」則從 中抽取5,000 元交予甲○○，作為每次販賣毒品之報酬。嗣
蘇聖評於93年5 月29日下午3 時40分許，於高雄市苓雅區○ ○○路41巷口為警查獲，從其身上查獲甲基安非他命2 小包 （毛重7.64公克），嗣後又於高雄市苓雅區○○○路41 巷7 號蘇聖評住處，起獲甲基安非他命6 包（毛重約104.24公克 ）。蘇聖評經警查獲後，即配合警方撥打甲○○持用之0000 000000號行動電話，佯稱已無甲基安非他命，甲○○不疑有 他，隨即允諾，前往高雄市苓雅區○○○路47號前，欲交付 甲基安非他命予蘇聖評。而於同日18時許，經埋伏員警當場 查獲，從其所騎乘之SA9-012 號機車腳踏板查得甲基安非他 命5 包（總淨重186.13公克；驗後總淨重185.76公克），並 查扣上開供販賣毒品聯絡所用之0000000000號行動電話1 支 。
二、案經台南市警察局第三分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。本件證人蘇聖評於他案（即93年度偵字第10452 號蘇聖評 被訴違反毒品危害防制條例案件）檢察官偵查中所為之陳述 （93年度偵字第10452 號影印卷第4 至6 頁、9 至11頁）， 因證人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而反對 該項供述具有證據能力之被告及辯護人，亦未釋明上開供述 有顯不可信之情況；另證人於本案93年7 月15日偵查中所為 供述，已經具結，而被告及辯護亦同意此部分供述得作為證 據，是依上說明，證人於偵查中所為前揭供述均具有證據能 力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。證人蘇聖評於警詢中所為陳 述，與原審及本院審理時所為供述，經核有前後陳述不符之 情形（警詢中供述是向被告購買毒品，於審理時則證述是2 人合資購買），本院審酌其於警詢時之供述較無來自被告在 場之壓力而為虛偽不實之證述，或事後串謀而故為迴護被告 之機會，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪 事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢時之供述具有證據 能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。證人 蘇聖評於本案93年6 月17日、7 月22日偵訊時所為陳述（93 偵10453 卷第49、50頁；71、72、74至77頁），因未經具結 ，本不得作為證據，惟被告及辯護人於本院準備程序時表示 同意上開供述得作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無 不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上 述證人於本案偵查中所為供述具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。立法理由係認被告 以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告 等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受 確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案 件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或 民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官（軍事法官 、外國法官不與之）面前所為之陳述，均具有證據能力。本 件證人蘇聖評於原審受理檢察官聲請羈押案件中及原審93年 度訴字第1826號被訴違反毒品危害防制條例案件中，以被告 身分向法官所為之供述（原審上述影印案卷第3 至5 頁、第 9 至15頁、第31至36頁；聲羈399 號影印卷第6 至8 頁）， 因是在其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為供述 ，依前揭規定，其證述具有證據能力。
五、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，得作為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定 有明文。卷附之通訊監察譯文，係司法警察於執行通訊監察 時，依現譯方式或錄音後再播放內容之方式，就其所親耳聽 聞受監察對象與他人間通訊內容所為之書面紀錄，乃司法警 察職務上製作之紀錄文書。本院審酌被告於偵訊時對於通訊 監察譯文均能表示其談話內容之含意，並未否認該通訊監察 錄音帶內容係伊與他人間之對話等情，足見該通訊監察譯文 內容與通訊內容相符，並無顯不可信之情況，依前揭規定， 此通訊監察譯文自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有販賣第二 級毒品甲基安非他命予蘇聖評之犯行，辯稱：我是與蘇聖評 一起合買，之前所述每次拿3,000 元或5,000 元是指對方算 便宜之費用，不是走路工，我與蘇聖評之前合買過1 次云云 。
二、經查：
㈠據被告於警詢時供述：「該些安非他命是蘇聖評叫我去向別 人拿的」、「自93年4 月中旬開始幫蘇聖評向【阿林】拿取 毒品，至今一共3 次，但是只拿2 次錢，共1 萬元」之語（ 警卷第4 、5 頁）；於偵查中供述：「之前有2 次，被查獲 這1 次是第三次，3 次都是買安非他命」、「第一次約在93 年4 月中旬，第二次約在93年5 月25日，前二次數量我不知 道，我只知道被查獲這一次是5 包」（偵查卷第21頁）、「 幫蘇聖評向【阿林】拿了2 次或3 次毒品」（偵查卷第39至 40頁）、「印象中是2 、3 次，最後一次就被警察抓到了」 、「93年4 月中旬幫他調過1 次，重量不清楚，但跟他拿了 3 萬5,000 元」等語（偵10452 影印卷第15頁），及證人蘇 聖評於偵查中先後供述：「扣案安非他命是在93年5 月28日 向甲○○以1 包37.5公克3 萬元代價購買，我買了3 包」、 「之前在93年4 月中旬跟甲○○買過1 包37.5公克，以3 萬 5,000 元價格購買，之前就只有買過1 次」等語（偵查卷第 22、23頁）、「93年5 月27日當天我請他買毒品回來，我總 共叫他拿過2 次，第一次時間忘了，第二次就是5 月27日那 次」（偵查卷第49頁）、「扣案安非他命是5 月28日下午2 、3 點左右，向甲○○拿的」、「連這次總共拿兩次」（偵 查卷第61頁）、「扣案安非他命大約是在5 月27日買的，是 我叫甲○○幫我拿回來的，拿了3 包安非他命，1 兩3 萬元 」等語（偵10542 影印卷第10頁），綜據被告與證人蘇聖評 上開供述情節，除93年5 月29日警方在被告所騎乘機車踏板 上起獲之5 包甲基安非他命，未及交付予蘇聖評外（詳如後 述），在此之前，證人蘇聖評尚有向被告購買2 次毒品一情 ，已經被告與蘇聖評分別詳述如前，經核相符，其中第一次 是在93年4 月中旬，以3 萬5,000 元購買1 包37.5公克之部 分情節，其2 人供述亦屬相符。至於第二次購買之時間，其 2 人供述雖有不同，但就蘇聖評確有向被告另行購買1 次毒 品之陳述，其2 人仍屬一致，是依證人蘇聖評之供述：第二 次是以每包1 兩3 萬元之價格購買3 包之語，佐以證人蘇聖 評於93年5 月29日被警查獲之毒品數量合計毛重約111.88公 克乙事，本院認證人蘇聖評供述是於93年5 月27日或28日另 向被告購買1 次毒品之詞，與事實較為符合。是綜上證據， 證人蘇聖評分別於93年4 月中旬以3 萬5,000 元之價格向被 告拿取1 包重約1 兩支甲基安非他命，及於同年5 月27日或 28日，以每包1 兩3 萬元之價格向被告拿取3 包甲基安非他 命之事實，至堪認定。被告與證人蘇聖評事後翻異前詞，一 致陳稱：只有在93年4 月中旬購買1 次毒品之詞，顯與前揭
事證有違，不足信採。另被告於蘇聖評被訴違反毒品危害防 制條例案件（93年偵字第10452 號）93年6 月15日偵查時已 證述：93年4 月中旬幫蘇聖評調過1 次毒品，重量不清楚， 但跟他拿3 萬5,000 元」之語，已如前述，惟其嗣後於本案 同日偵訊時卻供稱：4 月中旬，我幫他拿5 包毒品，重量金 額不清楚，隔幾天蘇聖評拿10幾萬元給我之語（偵查卷第38 頁）；另證人蘇聖評於93年7 月15日偵查中亦曾供述：「另 外1 次甲○○拿給我的毒品數量，與5 月28日拿的數量差不 多」之語（偵查卷第61頁）；於93年7 月22日偵訊時供述： 4 月中旬那次，我不知道實際重量，只知我們2 人合買10幾 萬元，我拿了3 包之語（偵查卷第77頁），經核其2 人如是 之供述，非但與其個人前揭供述不符，且其2 人彼此間之上 開供述亦不符合，本院不予採認。又證人蘇聖評於93年7 月 22日偵查時又供稱：扣案之毒品就是93年4 月中旬那次拿的 之語（偵查卷第76頁），然查縱或如證人蘇聖評所坦承購買 毒品是要供自己施用，則自93年4 月中旬即已購入毒品，距 離93年5 月29日被查獲時已近1 個半月，而扣案之毒品重量 仍有111.84公克之多，與其前揭所述該次購入毒品之重量相 差無幾，足徵蘇聖評如上供述，顯非事實，亦不足信採。 ㈡被告於警詢時已供述：「自93年4 月中旬開始幫蘇聖評向「 阿林」拿取毒品，至今一共3 次，但是只拿2 次錢，共1 萬 元」、「（【阿林】都在何處將毒品交給你？）都是約在七 賢路跟林森路的咖啡店將毒品交給我，然後再約時間地點向 我收錢，再給我5,000 元工資」等語（警卷第5 頁）；於偵 查中亦供述：「都是東西拿回去後，過2 、3 天，蘇聖評拿 錢給我，叫我交給【阿林】」（偵查卷第21頁）、「警詢中 陳述幫蘇聖評向阿林拿毒品，只拿2 次錢共1 萬元，意思是 說可能我幫【阿林】跑腿，他拿2 次錢給我每次5,000 元」 （偵查卷第40頁）等語，佐以證人蘇聖評於警詢時供述：「 我都是向甲○○購買毒品」、「我都是以電話聯絡甲○○約 定地點，並言明交易數量於雙方會面時，一手交錢，一手交 貨」之語（警卷第14頁）；前揭偵查中之供述，及於其被訴 違反毒品危害防制條例案件（原審93年度訴字第1826號）審 理時供述：是我向他買的、我是後來才知道是向「阿林」拿 的之語；於原審證述：我把錢交給被告，再去把安非他命拿 回來，我不知道被告也有拿7 萬5,000 元出來等語，足徵被 告上開自白與事實相符，自可採為論罪之依據。是依被告上 開自白及證人蘇聖評前揭陳述，堪認被告先後2 次交付毒品 甲基安非他命予蘇聖評，及93年5 月29日因被警查獲而未及 交付毒品之行為，均是基於販賣之意思而為。被告事後翻異
前詞，辯稱是與蘇聖評一起出資合買之詞；證人蘇聖評亦附 和被告而為相同之陳述，核屬事後卸責之詞及迴護被告之詞 ，均不足為採。
㈢被告於原審時坦承其綽號為「達仔」；0000000000門號行動 電話係「阿林」給其使用之電話，卷附該門號行動電話之通 訊監察譯文之內容確係其與他人之通話內容等情不諱（原審 卷第55、97頁），核與證人蘇聖評於偵查、原審審理時證稱 ：伊以0000000000號、0000000000號行動電話，與被告使用 之0000000000號行動電話彼此聯繫等語（偵查卷第第72、74 76頁，原審卷第164 頁）相符，並有扣案之行動電話1 支（ 0000000000號SIM 卡）足資佐證。另參諸卷附被告與蘇聖評 電話聯絡之通訊監察譯文，及其2 人於偵訊時檢察官詢問其 2 人上開譯文中所示其2 人對話之含意時所為供述各情（詳 見偵查卷第71至77頁），益徵證人蘇聖評是向被告購買甲基 安非他命無疑。
㈣被告於羈押聲請案原審訊問時供稱：蘇聖評不認識「阿林」 ，蘇聖評是透過伊拿安非他命，也就是由伊向「阿林」調安 非他命等語（聲羈卷第7 頁），於偵訊時供稱：0000000000 號通聯紀錄，基地台常出現在七賢二路附近，是因為伊之上 線住在七賢路喜悅飯店上面，而伊的朋友所開服裝店在附近 ，所以伊過去找朋友時，有時會打電話給伊之上線等語（偵 查卷第63頁）、檢察官所提示之監聽譯文中之「老板」是伊 朋友「阿林」等語（偵查卷第15頁），於原審自承：蘇聖評 不認識「阿林」，伊與「阿林」都是以電話聯絡，「阿林」 是在高雄市○○路喜悅飯店樓上把毒品交給伊之語（原審卷 第11頁），足徵被告於93年4 月中旬及5 月27日或28日分別 交付蘇聖評之甲基安非他命，均係被告先向綽號「阿林」者 取得，再賣予蘇聖評，亦可確定。
㈤被告於警訊時已供稱：該些安非他命是蘇聖評叫我去向「阿 林」別人拿的之語（警卷第4 頁）；另於偵訊時亦供述：蘇 聖評在93年5 月28日委託我去向「阿林」拿5 包安非他命之 語（偵查卷第21頁），佐以被告於93年5 月29日因攜帶扣案 之甲基安非他命為警查獲，是因證人蘇聖評於同日先遭警查 獲後，配合警方撥打被告行動電話，被告才攜帶扣案毒品前 往查獲地點，此情亦經證人蘇聖評、查獲員警張復順、許清 榮證述明確，佐以卷附93年5 月29日通訊監察譯文（警卷第 25頁），被告於電話中之對話為「我再給你補過去」之語， 足徵被告被查獲當日所攜帶遭扣案之5 包甲基安非他命全部 是要拿給證人蘇聖評，已然明確。此外，復有於93年5 月29 日在被告所騎乘之前揭機車腳踏板上查扣之毒品5 包，經送
內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均呈甲基安非他命陽性 反應，確係第二級毒品甲基安非他命屬實（總淨重186.13公 克、總餘重185.76公克），有該局93年7 月26日刑鑑字第09 30119358號鑑驗通知書1 份在卷可稽（公訴人認扣案毒品係 安非他命乙節，容有誤會）。被告事後辯稱；扣案5 包甲基 安非他命是伊與蘇聖評合資購買，其中2 包半是要交給蘇聖 評，另外2 包半是被告出資購買，自行留用云云，亦屬卸責 之詞，委不足採。
㈥查販賣毒品乃政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之 ，一般買賣毒品之時地均極私密，難以探知，而每次買賣之 價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及 對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之詳細時間地 點及利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難察得 實情，職是之故，縱未確切查得販賣時地及賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難 執此認販賣毒品之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且甲基安非他命價 格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之 工作。又被告無意自其中賺取不法利益，豈可能願意向「阿 林」調取甲基安非他命後，再交予蘇聖評，一次大量持有而 冒有被檢警單位查獲之風險？故被告為「阿林」跑腿交付毒 品予蘇聖評，而與「阿林」共同從中賺取買賣差價牟利之意 圖及事實甚明。被告與「阿林」就上開販賣甲基安非他命予 蘇聖評之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，至堪認定。 ㈦綜上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，被告 前開犯行已堪認定。
三、按甲基安非他命係屬第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款定有明文。核被告第一、二次販賣甲基安非他 命予蘇聖評之犯行，係違反同條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品之罪。另第三次即93年5 月29日攜帶扣案之甲基安非 他命5 包至查獲地點，未及交付蘇聖評，旋為警查獲以致未 遂之犯行，應成立販賣第二級毒品未遂罪。被告先後三次販 賣甲基安非他命既遂、未遂犯行，時間緊接，手段相同，所 販為基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之 ，為連續犯，應以販賣第二級毒品既遂罪一罪論。被告因販 賣而持有甲基安非他命，其持有之低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。被告與「阿林」2 人就前開犯行， 有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。查被告於90年間 因偽造文書罪，經原審法院以90年度易字第1536號判處有期
徒刑4 月確定，並於90年8 月13日易科罰金執行完畢，有臺 灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒 刑之執行完畢後，5 年以內再犯上開有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條規定，就法定刑為有期徒刑及罰金刑 部分加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告第一次僅 以每包1 兩3 萬5,000 元之價格販賣甲基安非他命1 包予蘇 聖評；另於93年5 月27日或28日，又以每包1 兩3 萬元之價 格，販賣3 包甲基安非他命予蘇聖評；又93年5 月29日為警 查扣之5 包甲基安非他命，全數是要交付蘇聖評等情，均已 論述如前，原判決認第一次是以每包1 兩3 萬元價格販賣2 包半予蘇聖評；93年5 月29日為警查扣之5 包毒品，僅有其 中2包 半是要交付蘇聖評，均有未合；另第二次販賣甲基安 非他命3 包予蘇聖評部分原判決漏未認定，以致最後認定販 賣毒品所得金額亦有出入，同屬不當；㈡被告兩次販賣毒品 予蘇聖評既遂，自「阿林」處獲取共計1 萬元之報酬，應包 含於每次販賣毒品價金中，原判決認此1 萬元報酬應與販賣 毒品所得合併計算後，諭知沒收，亦有未妥。被告上訴意旨 否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開 可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告正值青壯年 ，不思以正當手段賺取金錢，竟為每次5,000 之報酬，即與 「阿林」共同販賣第二級毒品安非他命，戕害他人健康甚鉅 ，造成嚴重社會問題，且於犯後矢口否認犯行，顯無悔意， 惟念及被告僅係負責交付毒品予蘇聖評及收受對價，實際獲 利僅1 萬元，並非實際毒品來源者等一切情狀，量處如主文 所示第2 項之刑。
五、扣案之甲基安非他命5 包（總淨重186.13公克、總餘重185. 76公克）為第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬之（其包裝因包覆該毒品， 其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，當應整體視 之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之）。至鑑驗耗用 之第二級毒品甲基安非他命既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬 。另查扣之0000000000號行動電話1 支，為共犯「阿林」所 有供作被告交易毒品之聯絡工具，業據被告供明在卷（原審 卷第55、97頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，併予宣告沒收。又被告先後2 次販賣第二級毒品予蘇聖評 ，第一次販賣所得為3 萬5,000 元；第二次為9 萬元，合計 12萬5,000 元，為被告與「阿林」共同販賣第二級毒品所得 之財物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（另93年5 月
29日尚未及將甲基安非他命交付予蘇聖評，即為警查獲，故 此部分尚無犯罪所得）。又被告每次販賣毒品交易完成後， 「阿林」均會給予5,000 元作為報酬，然因此報酬已包含在 每次販賣毒品之價金之中，而依前述，被告與「阿林」兩次 販毒所得合計12萬5,000 元既已全數諭知沒收，故被告所得 報酬1 萬元，因已包含在內，故不得重複予以沒收。另查扣 之0000000000、0000000000號2 支行動電話，雖係被告所有 ，但非供本件販賣毒品所用之物；扣案之K 他命4 包，亦與 本案無關，故不為沒收之諭知，附此敘明。
參、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告與「阿林」共同基於營利之概括犯意 ，向不詳姓名者販入第二級毒品安非他命後，以0000000000 號行動電話為工具，連續：㈠於93年5 月21日晚間10時55分 許，出售數量不詳，價格500 元之安非他命予年籍不詳之「 文傑」男子；㈡於同年5 月22日下午3 時57分許，出售數量 不詳，價格為2,000 元之安非他命予持用0000000000號行動 電話之不詳姓名男子，並於同日在高雄市漢神百貨附近交付 毒品予該不詳姓名男子，其後因被告所持用之0000000000號 行動電話經海岸巡防署台南市機動查緝隊隊員依法監聽而查 覺上情，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之連續販賣第二級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告涉有前揭犯行，係以：被告所使用之00000000 00號行動電話93年5 月21日晚間10時54分、55分、及5 月22 日下午3 時57分許之通訊監察譯文等證據資料，為其論斷之 依據。訊據被告雖固坦承於93年5 月22日下午在高雄市漢神 百貨向0000000000號行動電話之使用者收取現金2,000 元， 並坦承使用0000000000號行動電話與他人通話，而卷附之通 訊監察譯文之內容確係其與他人之通話內容等情不諱，惟矢 口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：監 聽譯文中，所謂「500 」是文傑要向伊拿50萬元，這是別人 向文傑公司買車的錢，而這筆50萬元是「阿林」前一天拿給 伊，因為「阿林」有事情，所以叫文傑打電話向伊拿，而93 年5 月22日當天，係朋友在高雄市漢神百貨附近還伊2,000 元，並無交付毒品等語。
三、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，刑事 訴訟法第154 條第2 項定有明文。又事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不
以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無 從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無 罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第 816 號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。四、經查：按證人之證言，依內容可分為體驗之供述與意見之供 述，後者即學理上所稱之意見法則，刑事訴訟法第160 條明 定其不得作為證據，前者係就其親身體驗之驗之客觀事實所 為之供述，原則上具有證據能力。證人即行政院海巡署台南 市行動查緝隊分隊長許清榮於原審審理時證稱：伊從事緝毒 有20年經驗，依經驗法則，0000000000號行動電話93年5 月 21日晚間10時54分、55分許之通訊監察譯文，其中綽號文傑 男子講說跟你拿「500 」，可以解讀為毒品交易，伊係由每 次對話及交易內容，研判被告與文傑很熟，而毒品交易上也 是有「500 」的量等語（原審卷第141 至143 頁），惟證人 許清榮於原審交互詰問程序中亦陳稱：監聽譯文所稱「500 」沒有單位，伊沒有確定是指錢，伊研判為安非他命之交易 ，係因為海洛因較貴，可能性較低，至於有無可能係指K 他 命亦不確定，因為監聽日期該日，伊沒有去查緝，所以無法 確定，而93年5 月22日下午3 時57 分 許之監聽譯文，所稱 「2,000 元」之軟小姐，照當時行情安非他命大概是1 錢2, 0 00元，而海洛因大約是0.5 錢2,000 元，伊認為軟小姐是 海洛因，硬的才是安非他命等語（原審院卷第145 、148 頁 ）。足徵證人許清榮所述各情，均係依其個人經驗所為之陳 述，佐以證人本身並無毒品交易經驗，亦經其陳明在卷（原 審卷第144 頁），是前揭證述係屬證人個人意見及推測之詞 ，依刑事訴訟法第160 條規定，不得作為被告犯罪之證據。 況證人許清榮亦未於前揭譯文之監聽日期進行查緝（原審卷 第148 頁），則證人既未目睹被告與他人毒品交易情事，又 如何推論被告確有販賣毒品之犯行？
五、綜上，被告究否確有此部分販賣甲基安非他命之犯行，本院 認為仍存有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度。此 外，復查無其他積極證據足資認定被告確有前揭被訴之犯行 ，實難僅以臆測之詞即率予認定被告有此部分販賣毒品之犯 行，揆諸首揭規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指 述為真實，不能證明被告犯有此部分被訴之販賣第二級毒品 罪行，本應為無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分與前開論 罪科刑之販賣第二級毒品部分間，有連續犯之裁判上一罪關
係，爰不另為無罪之諭知。
肆、被告被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分，已經原審判決無 罪確定在案，不再論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 1 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 曾逸誠
法 官 黃三友
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 6 月 2 日 書記官 黃玉珠附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。