臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第73號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院90年度訴緝字第17號中華民國90年6 月5 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵緝字第506 號），
提起上訴。判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與同案共犯柯美英（由檢察官以 88年度偵緝字第689 號為不起訴處分）基於共同意圖營利之 概括犯意，自民國（下同）87年12月間起，在高雄縣大寮鄉 ○○路○ 段160 之1 住處，以行動電話0000000000號及 0000000000號為連絡工具，多次非法販賣第二級毒品安非他 命供不特定人吸用，嗣於88年1 月26日下午5 時許，在上址 為警查獲，並扣得安非他命2 大包及8 小包（毛重約63公克 ）、安非他命殘渣袋11個、小空夾鏈袋120 個、大空夾鏈袋 10個、電子秤1 個等物，因認被告甲○○連續涉犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條、第301 條第1 項定有明文。又認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，最高法院30年上字第816 號判例參照。
三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪嫌，無非係以被告甲○○於警訊時業已供述明確 ，復有於被告住處查獲之安非他命2 大包及8 小包（毛重約 63公克）、安非他命殘渣袋11個、小空夾鏈袋120 個、大空 夾鏈袋10個、電子秤1 個可證為其論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認其有販賣第二級毒品安非他命之犯 行，辯稱：被告並沒有販賣安非他命，扣案的東西並不是被 告的，是由與警方到場之一男一女所帶來的，而警方到被告 住處時，柯美英也在場，警方要求柯美英交出槍枝，否則就 要辦被告等販毒，柯美英就由綽號「紅蟳」之警員林元鴻搭 載，被告則搭其餘警員所開之另一部車，一同前往屏東縣萬 巒鄉找槍，後來柯美英跑掉，警方就將被告以販毒之罪名移 送等語。
五、經查：
（一）刑事訴訟之目的固重在發現實體真實，其手段則應合法正 當，以保障人權。依刑事訴訟法第229 條至第231 條之規 定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集 證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100 條之 2 準用同法第100 條之1 第1 項之規定，司法警察（官） 詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全 程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的 ，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正 當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由 意思及筆錄所載內容與其陳述相符。查本件關於被告甲○ ○於警訊時所製作之筆錄並未錄音，此有高雄縣警察局鳳 山分局88年11月30日鳳警刑字第10140 號、90年5 月10日 鳳警刑字第4216號函附卷可稽（見原審88年度訴字第685 號卷一第96頁、90年度訴緝字第17號卷第54頁），而依警 卷所附之搜索票執行搜索報告、搜索扣押證明書所載，警 方於88年1 月26日17時即進行搜索，卻搜索至同日22 時 ，而於同日23時30分於新甲派出所開始訊問被告，顯然並 無何急迫不能連續錄音之情狀，是該份警詢筆錄採證不符 程序，則被告於警詢中之筆錄是否與事實相符，已有可疑 。又警卷內之搜索票，其所記載被告甲○○之住所（即應 搜索之處）為高雄縣大寮鄉○○路○段320 號，乃警方人 員竟至高雄縣大寮鄉○○路○段180 之1 號執行搜索，顯 已逾越該搜索票所記載之範圍，且本案復無當時有效之刑 事訴訟法第131 條所載得逕行搜索住宅或其他處所之情形 ，其搜索之程序亦顯然違背法定之程序。被告復爭執本件 警訊筆錄之真實性，辯稱非出於其自由意思下之陳述而製 作，並於警員移送檢察官偵查起，即表示：「警訊不對． ．．我本來不簽名，他們還打我、我不得已才簽名。」等 語，即已就該警詢筆錄為受刑求之抗辯，檢察官就此部分 復未舉證證明該警詢筆錄之自白係出自被告之自由意思而 為，該警詢筆錄顯有瑕疵。
（二）據執行搜索報告及搜索扣押證明筆錄所載，本件係於88年 1 月26日下午5 時開始執行搜索，完竣時間則為同日下午 10時（見警卷）；證人即前往執行搜索之警員林元鴻在原 審也供稱：當天是下午4 、5 點左右開始搜索，搜索1 、 2 個小時，搜索完我們帶被告甲○○去屏東云云（原審訴 緝卷第38頁），並對證人楊忠山所述的查獲時間表示與事 實不符（原審訴緝卷第40頁）。但被告則堅稱；警員係於 當日中午左右前來搜索等語。本院參酌林元鴻的行動電話
號是0000000000號、蘇諒智的行動電話號0000000000號、 劉國森的行動電話號0000000000號、黃正賢的行動電話號 0000000000號，已經林元鴻等4 人陳明在卷（原審訴緝卷 第38至39頁）；證人柯美英在原審供稱：「（當天有幾支 行動電話﹖）當天我行動電話0000000000號摔壞了，無法 使用，被告跟人借了一支0000000000的電話給我使用，那 是出事前1 日借來的，另外，還有一支0000000000號，這 支是被告和我一起使用的，這支來源我不清楚，．．．在 皮包內有0927及0936這2 支，0931被警拿走，另被告所有 的0931的電話也被拿走，後來我跟他們聯絡都用這2 支電 話」等語（原審卷㈡第7 頁），而經原審調閱上述電話的 通聯紀錄發現，其中劉國森的行動電話自88年1 月26日下 午4 時30分左右開始與上述柯美英之0000000000號行動電 話開始有聯絡紀錄（但依0000000000號行動電話通聯紀錄 ，其第1 次通話時間是同日下午3 時17分，見原審卷㈠第 185 頁），最後一次是下午7 時11分左右，並都是以劉國 森的行動電話為發話方，有劉國森的行動電話通聯紀錄可 以證明（原審卷㈠第147 至148 頁）；其中黃正賢的行動 電話自88年1 月26日下午3 時31分左右開始與上述柯美英 之0000000000號行動電話開始有聯絡紀錄，最後一次是下 午11時5 分左右，並都是以黃正賢的行動電話為發話方（ 原審卷㈠第153 至154 頁），其通話次數共計20餘次（其 中在下午4 點以前之通聯紀錄共有4 通）。因此，本院認 為上述搜索票所載開始搜索時間及證人林元鴻關於開始搜 索的時間的陳述並非真正，否則，警員林元鴻既稱是下午 4 、5 點開始搜索，並搜索1 、2 小時始前往屏東，何以 會在搜索之前即有多次與柯美英通聯紀錄存在﹖（三）就證人即同案被告柯美英是否有向他人調取槍行為部分： 按柯美英於警詢、檢察官偵查及原審審理中之陳述，證人 陳麗雪於調查局中之陳述，雖均屬審判外之陳述，但當事 人辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴 訟法第159 條之5 之規定，視為同意作為證據，自得為本 案之證據，先予說明。查：
①證人傅俾義在原審法院供稱：「（是否於88年10月27日查 獲柯美英？）是的。因為有人提供線報，說有一對夫妻有 販賣安非他命的行為，但是我們只有查到柯美英。」「（ 你們當天為何會查到柯美英？）我們幾天前就開始用我的 行動電話聯繫，在交談過程，我那時並沒有明說要安非他 命，都是用暗語，我問他有沒有東西，價錢多少等等；後
來在26日早上他問我有沒有『鐵仔』（暗指槍），他說他 有麻煩，有人被警方查獲，意思是需要用槍去換人，我就 說上來台南再講，後來晚上他就上來了。我們本來說要下 去，但是因為他一直在拖，所以就乾脆改由他們下來。他 們到達時，我們並沒有約到確實的地點，我只知道他當時 在台南以南，根據線報他的活動地點也是在南部。他當時 很急，後來他到了後，打電話給我說他在大東醫院，我們 就在（台南縣仁德鄉）大東醫院那邊等他們，才查獲柯美 英。」「（在製作筆錄時，是否有問他們關於『鐵仔』的 事情？）沒有。」「（你是否確定查到前1 天才提槍的事 情？）之前沒有提過，我確定是在白天提的，但不記得上 午或下午提的。他有說他有被抓到，所以需要槍枝，但是 我不確定是誰被抓到，只知道有人被抓到這件事情。但是 也沒有聽到他說他人在哪裡的事情」等語（原審法院卷第 106 106 頁至108 頁），並提出柯美英被查獲之移送書、 相片、筆錄及判決書等資料作為佐證（原審法院卷第114 至138 頁）。又證人傅俾義的行動電話號碼是0000000000 號，有臺灣大哥大股份有限公司函件可以證明（原審法院 卷48頁），該號電話自88年1 月20日至30日間，係自24日 下午10時10分左右開始與上述0000000000號行動電話聯絡 （同時有3 次聯絡紀錄），25日沒有聯絡紀錄，26日則於 下午5 時4 分左右開始有聯絡錄（當日共有5 次聯絡紀錄 ，最後1 次聯絡時為下午10時2 分左右），有通聯紀錄可 以證明（原審卷㈠第88至89頁）。另外，證人傅俾義稱確 定柯美英是26日才提及調槍的事情，之前沒有提過，但不 確定是上午或下午（原審法院卷第107 頁），但本院參酌 上述通聯紀錄，因證人是在當日下午5 時4 分左右才與柯 美英有通話紀錄，因此，認定柯美英向傅俾義提及調槍的 時間是26日下午5 時4 分以後之事。證人陳麗雪在調查站 陳稱：「88年1 月26日中午我又主動打柯美英行動電話 0000000000詢問購毒事，渠即馬上詢問我有無朋友可找槍 ，要制式，沒用過的，我見機不可失，即馬上將該訊息告 知傅俾義，並配合傅俾義以行動電話柯美英說我有位綽號 『旺仔』男子有槍，並提傅俾義的行動電話0000000000給 柯美英，當時言明要換槍必須拿錢或等值35萬毒品來換， 當晚10點多左右，柯美英即在大東醫院門口為警查獲」（ 調查站88年11月4 日筆錄）。
②證人柯美英偵查中雖曾供稱：警察沒有要我交槍（偵緝 689 號卷第9 頁背面），並在原審供稱：警察查獲甲○○ 當天，我沒有在場、警察沒有要我交槍云云（原審卷㈠第
38頁），但其後改稱：「在1 月份時，有1 次早上甲○○ 找我一起回到大寮要搬東西，．．．4個警員及1男1女衝 進來，警員進來搜索」、「警員叫甲○○要交出『藥頭』 （即 甲○○之安非他命前手），但甲○○說沒有，警員即 說要甲○○交出通緝犯或『鐵仔』（指槍枝）」、「警方 叫我打電話找槍，我即打電話給朋友問有無槍」、「警方 開2部車載我們到萬巒找槍，我與『紅蟳』（綽號『紅蟳 』之人即警員林元鴻，為林元鴻所是認見原審訴緝卷第38 頁，並有高雄縣警察局88年5月7日鳳警刑字第21528號函 可以參考，見原審卷㈠第65頁）及另1 位警員坐1 部車， ．．．甲○○與另2 名警員坐另1 部車」、「在連絡買槍 過程中，『紅蟳』有打手機與我聯絡，我一直拜託朋友， 我朋友說要到晚上9 點多才可以拿到槍，等到6 點時，我 朋友說要載我去買槍，我即打電話給『紅蟳』說我要去買 槍，他們即留在那裡等」、「到萬巒時約4 、5點」、「 從萬巒出來，並未買到槍，我朋友說到晚上9點才確定有 槍，一路上『紅蟳』均有與我聯絡，到8點多在催我何時 可以拿到槍回去，到晚上10點多時，又再打電話問我要不 要回去，並說甲○○已被帶到新甲派出所，我當時人在高 速公路上為水上警察查獲，『紅蟳』知道我被查獲，即開 始對甲○○製作筆錄」等語（原審卷㈠第38頁至40頁）。 ③證人潘文衡在原審供稱：「當日我在萬巒朋友處，下午2 、3 點左右，柯美英來找我，問我說何處可以調到槍枝」 等語（原審卷㈡第9 頁背），經核與柯美英在原審所稱： 「我在工廠打潘文衡的電話連絡潘上霖，請衡到霖處，． ．．，我拜託霖，請他幫我找槍，霖當場有聯絡，但是沒 有聯絡上，連絡期間，衡有出去，霖也有出去請紅蟳進來 坐，當時我沒有跟他們說發生何事，．．．後來，霖說晚 一點再連絡，之後，我們就離開了，總共停留半小時以上 ，我們到達時間約下午3 、4 點，當時我開霖的車子走的 」等語大致相符（原審卷㈡第10頁背面頁）。 ④綜合①至③所述證據，柯美英在案發當日的確有欲向傅俾 義調槍的事實可以認定。而以柯美英要向傅俾義調取槍枝 時間，與被告被查獲時間在同1 天，及被告與柯美英當時 屬於同居關係，並參酌上述行動電話通聯紀錄等情事，被 告與柯美英所稱，係因警員要求而調取槍枝的事實，應非 虛構。
（四）綜上所述，警方所製作之警詢筆錄顯有極大之瑕疵存在， 本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依刑事訴訟法 第158 條之4 之規定，認該警詢筆錄並無證據能力。
（五）本件確有安非他命2 大包及8 小包、安非他命殘渣袋11個 （扣案之結晶體確係安非他命，而殘渣袋有安非他命陽性 反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院88年3 月2 日第 Ｐ0000000 號、Ｐ0000000 號檢驗報告單可以證明，見本 院上訴卷第223 頁、第224 頁）、小空夾鏈袋120 個、大 空夾鏈袋10個、電子秤1 個等扣案，固堪認定。惟被告堅 決否認為其所有，辯稱係與警方同往之1 男1 女所帶至現 場，而被告此部分之辯解，已經證人楊忠山於原審審理中 證稱：「．．．當時甲○○及柯美英人在廠房內，我確定 他們2 人都在裡面．．．」，「約2 點多時，有1 對男女 開1 部賓士車停在圍牆那裡，當時我以為是被告他們的朋 友，．．．警員載走被告及柯美英，那對男女又再進去廠 房，出來時，那對男女拿了1 包塑膠袋裝的東西．．．． 」（見原審卷㈠129 頁、原審卷㈡30頁）等情，核與證人 柯美英之證述大致相符，經原審法院追查後，該男子為郭 順智，被告與證人楊忠山亦均明確指認郭順智之照片，堅 稱當日郭順智確實有到現場；另調查局南區機動組於88年 8 月13日訊問證人柯美英，證人亦明確指出上開扣案物品 係郭順智所提出（詳附卷之密封資料袋），此均與警員黃 正賢、林元鴻、蘇諒智、劉國森所述，前往現場者僅伊4 人不符。且扣案之毒品經命警採集其上指紋鑑定結果，因 指紋照片之紋線模糊不清，無法比對，有內政部警政署刑 事警察局88年5 月31日（88）刑紋字第49351 號函附卷可 稽，亦無法證明被告甲○○曾碰觸過，尚難認係被告甲○ ○所有。更何況上開之物品，縱非如被告所述，係警方同 往之1 男1 女所帶至現場，而係在現場所查獲，為被告所 有無訛，因被告均一致供稱：伊與柯女均同居於上址，警 方查獲上述毒品時，柯女亦在場等語（見偵緝字第506 號 偵查卷第26頁反面、本院前審卷第34頁、第59頁）。而柯 女於原審亦陳稱：警方至上址查獲毒品時，伊亦在現場同 被查獲，嗣由警方駕車載其前往屏東縣萬巒鄉找尋（購買 ）槍枝等語（見原審卷㈠第39頁至第40頁、第128 頁）。 證人楊忠山於原審亦證稱：警方查獲地點係被告與柯女同 居之處，87年1 月26日有看到被告與柯女為警查獲等語（ 見原審卷㈠第128 頁反面、第129 頁反面）。且警方所製 作之扣押物品清單上亦記載其提出人為「甲○○、柯美英 」2 人，有該清單影本存卷可稽（見偵字第327 號偵查影 印卷第11頁）。而柯女自承染有毒癮，且柯女該部分持有 毒品犯行，亦經法院判處罪刑確定，亦有該案件第1 、2 審判決影本附卷可按（見本院前審卷第133 頁、第137 頁
）。則警方在被告與柯女同居處所查獲之安非他命及夾鏈 袋、電子秤等物，究竟係被告所有？或柯女所有？抑或係 其二人所共同持有？亦有可疑，難認係被告一人所獨有。 而該扣押之毒品，其驗後毛重65點90公克，雖非少數，但 1 次購買較大量之毒品以供長期吸用，亦非不可能，不能 否定其供自己施用之情形，亦無從以扣押之物品推定係意 圖供販賣而持有之物。
（六）證人陳麗雪在調查站中雖稱有向被告柯美英買過安非他命 3、4 次，並同時指稱：被告甲○○也有在販毒云云，但 其對於如何知悉被告販毒品之情形，則未具體陳述（調查 站筆錄），且此部分之證言，係審判外之陳述，依刑事訴 訟法第159 條第1 項規定，不得作為證據（證人陳麗雪部 分，雖經辯護人聲請傳訊，但因其未到為，辯護人就此部 分捨棄聲請傳訊，另檢察官則未聲請傳訊證人陳麗雪）。 本院尚難據此認定被告已有將安非他命販賣給他人之行為 存在。另法務部調查局南部地區機動工作組函覆台灣高雄 地方法院之調查結果，以及所函送郭順智之詢問筆錄及柯 美英之筆記簿1本(附 於最高法院94年度台上字第1234號 卷），雖未發現員警有具體不法貪圖事證，證人郭順智亦 否認配合警方栽毒予被告甲○○之事實，但亦不能因此即 推定係被告甲○○所有，以及被告甲○○有販賣牟利之意 圖；柯美英之筆記簿1 本，其內之記載繁雜，亦難認定係 柯美英販賣毒品之紀錄，更無從據以推定被告甲○○有販 賣毒品犯行，均不足為被告不利認定之依據。
（七）綜上所述，本件警方查獲被告甲○○及扣案物品之程序事 實具有重大瑕疵，使人對是否警方欲逼被告及柯美英交槍 而故意栽贓，產生合理懷疑。此外，又查無其他積極證據 足資證明被告甲○○有何販賣安非他命之行為。揆諸首揭 法條規定及判例說明，被告甲○○被訴販賣第二級毒品， 尚屬不能證明。
六、原審因而為被告甲○○無罪之判決，核無不合。檢察官上訴 意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 16 日 刑事第九庭 審判長法 官 張明松
法 官 郭玫利
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 6 月 16 日 書記官 蘇恒仁