臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上易字第62號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 郭清寶律師
上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院93年
度易字第1120號中華民國93年12月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第23682 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○業務侵占，登載業務上不實文書及定執行刑部分撤銷。
甲○○被訴業務侵占部分無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係亞洲美格第企業股份有限公司 （下稱美格第公司）之股東，並擔任董事長，而與其妻歐貞 君及該公司出納邱淑玲（歐貞君及邱叔玲經原審法院判決無 罪確定）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，為下述 侵占美格第公司之資金及損害美格第公司利益之行為：㈠於 民國89年1 月間，挪用美格第公司之資金新台幣（下同） 618 萬元，購買坐落於高雄縣鳳山市○○路○段138 號6 樓 之房屋，並登記於歐貞君名下，㈡於89年9 月3 日，將美格 第公司之資金200 萬元借貸與甲○○之友人旺仲彥，㈢明知 歐貞君並未在美格第公司任職，竟自87年起至89年止，分別 給付歐貞君薪資1 萬元、24萬元、24萬元，共計49萬元；因 認被告與歐貞君、邱淑玲共犯刑法第336 條第2 項之業務侵 占罪及同法第342 條之背信罪嫌等情。
二、訊據上訴人即被告否認有侵占或背信犯行，辯稱：㈠伊以自 己名下之台北市○○○路○段81巷14號4 樓、歐貞君名下之 高雄市左營區○○○路318 號13樓，及美格第公司名下之高 雄市三民區○○○路597 號12樓之3 等3 項不動產，向台灣 銀行左營分行辦理融資貸款，因而取得1,200 萬元之信用貸 款額度，及1,500 萬元之信用狀貸款額度，伊以歐貞君名義 購買高雄縣鳳山市○○段之房地，是以上開伊及歐貞君名下 不動產作為擔保所貸得之款項之比例金額購買，購買該房地 後應支付之利息，均由伊支付，並無挪用公司資金，亦無侵 占公司資金之意思；㈡旺仲彥算是公司為擴展在大陸的業務 之策略聯盟，借款給他是為了公司利益，應算是公司對外的 投資，只是為了求償方便，才訂定借款契約，而且借款時就
先扣除40萬元之利息，伊並無損害公司之意圖；㈢伊雖指示 邱淑玲從87年11月起至89年12月止，支付上開款項匯入歐貞 君帳戶，但這是伊擔任董事長的報酬，伊為方便歐貞君使用 ，才如此指示，以薪資名義支付，是陳麗櫻（會計）建議的 等語。
三、按刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，係以「意圖為自己或 第3 人不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物」為構成 要件；同法第342 條之背信罪，則以「為他人處理事務，意 圖為自己或第3 人不法之利益，或損害本人之利益，而為違 背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者」為 構成要件。是業務侵占罪，其主觀上必有為自己或第3 人不 法所有之意圖；而背信罪，其主觀上亦以意圖為自己或第3 人不法之利益，或損害本人之利益為必要。故如欠缺上開主 觀上之犯意，自不能論罪。
四、經查：
㈠美格第公司向台灣銀行左營分行申請週轉金貸款所提供之擔 保物（即設定最高限額抵押權），共有如附表所示之土地及 建物，其最高限額抵押權，被告甲○○所有不動產部分為 1,500 萬元，被告之妻歐貞君所有不動產部分為1000萬元， 美格第公司所有不動產部分為900 萬元，此有台灣銀行左營 分行93年10月12日左營營字第09300050111 號函，借據影本 及附表所示土地、建物登記謄本附卷可稽（原審卷第51、52 頁、警卷第59-72 頁）。就上開借據顯示，借款人為美格第 公司，被告甲○○及其妻歐貞君為連帶保證人兼擔保物提供 人。被告於美格第公司取得貸款後，向美格第公司借款618 萬元（此為證人即美格第公司會計陳麗櫻具結證實─本院卷 第141 頁），在被告及其妻歐貞君提供2500萬元抵押權之不 動產，供美格第公司貸款之擔保，又均擔任連帶保證人之情 況下，如何能謂被告於借款之初，即有不予償還之不法所有 意圖，而以借款為名，侵占公司資金。蓋如被告不償還美格 第公司，致美格第公司無法清償銀行之貸款，銀行或美格第 公司均可就被告及其妻歐貞君名下之不動產取償，被告無從 有不法所得。又查，一般銀行之辦理抵押貸款，對於擔保物 之價值，必詳加評估，此為眾所週知之事實，是被告及其妻 歐貞君所提供擔保之不動產，確有2500萬元以上之價值甚明 。至如被告及其妻歐貞君所提供擔保之不動產，嗣後因景氣 之影響，其價值不足清償借款時，並非被告於借款之初，所 能預料，自亦不能認定被告於借款之初，即存心侵占公司資 金。
㈡美格第公司於88年9 月1 日與旺仲彥簽訂借貸合約書，借給
旺仲彥200 萬元，自88年9 月1 日起至90年8 月31日止，年 利率10% ，付利息給美格第公司，美格第公司於88年9 月3 日給付旺仲彥200 萬元，此有該借貸合約書及美格第公司88 年9 月3 日轉帳傳票影本（扣除利息40萬元，實付160 萬元 ）在卷足憑（發查卷第23、24頁）。據證人即美格第公司董 事兼業務副總經理常瑞麟於原審具結證稱「旺仲彥在大陸做 生意，公司曾開會討論借錢給旺仲彥的事，伊當時對此並無 意見，尊重董事長甲○○的意見，惟乙○○表示反對」等語 （原審卷第106-110 頁）。另證人即美格第公司董事兼副總 經理乙○○於檢察官偵查中證稱「旺仲彥在大陸有做電腦桌 的銷售，當初甲○○有提過要把公司產品拿給他學弟旺仲彥 去賣，我及常瑞麟均反對」等語（他字卷第9 頁反面、第10 頁反面）。由是觀之，被告所辯借款與旺仲彥，係為擴展美 格第公司在大陸之業務為目的之說，應堪採信。證人乙○○ 於原審所證「不清楚旺仲彥在大陸經營事業」云云（原審卷 第82頁）。本院參酌證人常瑞麟之上開證言，認為證人乙○ ○於偵查中向檢察官所為之陳述與事實相符，尚無顯不可信 之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得採為 認定事實之證據。被告係美格第公司之董事長兼任總經理， 負責公司之營運，為擴展公司業務，而借款與旺仲彥，尚無 違背其任務之行為（參酌公司法第15條第1 項規定）。且被 告於借款與旺仲彥之初，無法預料旺仲彥借款後將不能償還 借款，自亦不能認定被告有意圖為自己或第3 人之不法利益 或損害美格第公司利益之主觀犯意。
㈢被告之妻歐貞君未在美格第公司任職，固據證人常瑞麟及乙 ○○證實。惟美格第公司於87年起至89年止，先後匯入歐貞 君帳戶之1 萬元、24萬元及24萬元，共計49元，係屬被告之 部分薪資（被告每月薪資8 萬元至10萬元左右，為乙○○證 實─原審卷第83頁）及報酬，美格第公司出納邱淑玲依被告 之指示，以薪資名義匯入歐貞君之帳戶等情，為證人邱淑玲 證述無訛（原審卷第133 、134 頁）。據被告指稱：因伊經 常出國洽商，故將伊部分報酬匯入歐貞君帳戶，方便歐貞君 使用等語。揆諸常情，被告所辯，尚非不可採信。被告既係 將其部分薪資報酬，匯入其妻歐貞君之帳戶，即無為自己或 歐貞君不法所有之侵占行為。證人邱淑玲上開審判外之陳述 ，當事人及辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事 訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有其證據能力。 ㈣綜上所敍，尚無確切證據可資認定被告有業務侵占或背信之 犯行，即屬不能證明被告犯罪。
五、原審判決就被告挪用公司資金618 萬元部分，論處業務侵占
罪刑，就被告侵占公司資金49萬元給付歐貞君薪資部分，論 處登載業務上不實文書罪刑（公訴意旨並未列載被告登載業 務上不實文書之事實，係屬未經起訴原審就該部分另論以業 務登載不實罪為訴外裁判），均有未洽。檢察官依告訴人乙 ○○之聲請，提起上訴，惟未敍明原判決此部分有何不當， 其上訴為無理由，惟被告甲○○上訴意旨否認有此部分之業 務侵占犯行，即為有理由，自應由本院將原判決此部分及定 執行刑部分撤銷，諭知被告無罪之判決。至被告是否有登載 業務上不實文書之犯行，應由檢察官另行偵辦。六、原審判決就被告以公司資金出借與旺仲彥之背信部分，認不 能證明被告犯罪，諭知無罪之判決，核無不當，應予維持。 檢察官依告訴人乙○○之聲請其上訴意旨略以「關於借款給 旺仲彥200 萬元一事，因之前就有3 個貨櫃價值約300 萬元 到大陸銷售，中間銷售之款項，未匯款還公司，而且該旺仲 彥為甲○○所稱之學弟，所借之款項，並非純粹投資及策略 聯盟，況且旺仲彥之前在大陸虧損連連，並非如甲○○所稱 借款是為了公司利益」等情，惟並未據提出有關證據可資認 定，其上訴難認為有理由，應予駁回。至被告是否另有侵占 上開300 萬元之貨款，宜由檢察官另行偵辦，併予敍明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第301條第1項 ，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 21 日 刑事第八庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李淑惠
法 官 洪慶鐘
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 22 日 書 記 官 呂素珍
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