臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上易字第247號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院93年度易字第
227 號中華民國94年2 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東
地方法院檢察署93年度偵字第1131號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續竊盜，處有期徒刑捌月。
被訴竊佔部分不受理。
事 實
一、湯麗玲明知屏東縣新埤鄉○○○段631 號土地（下稱系爭土 地）係國有地，竟意圖為自己不法所有之概括犯意，並與挖 土機司機劉興文共同基於犯意聯絡，自民國93年2 月9 日上 午8 時起，至同年月13日下午5 時許止，連續由劉興文駕駛 挖土機一台在系爭土地上挖採砂石，再由不知情之貨車司機 林大樹駕駛車號GU－593 號營業用大貨車，或其他不詳姓名 之貨車司機駕駛貨車，將挖取之砂石外運至不詳地點，而竊 取系爭土地之砂石。嗣於93年2 月13日下午5 時許，貨車司 機林大樹駕車載運砂石甫駛出系爭土地，因見警攔查，旋駕 車退回系爭土地及將砂石傾倒地面，而經警當場查獲林大樹 及劉興文，扣得挖土機1 台。其後經屏東縣政府盜採土石聯 合稽查小組現場測量結果，共挖取砂石378 立方公尺（長約 21公尺、寬約9 公尺、深約2 公尺）。
二、案經屏東縣警察局潮州分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告湯麗玲（下稱被告）否認有竊盜犯行，辯 稱系爭土地原由董籐委託莊文來（已死亡）經營，再由莊文 來同意其種植使用，故請劉興文以挖土機整地，並未挖取砂 石外運等語。
二、經查：
㈠證人即警員莊富洲在偵查中之陳述，因檢察官原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，且證人即 警員莊富洲未陳述在偵查中有受不正訊問之情形，故亦無 顯有不可信之情況，證人即警員莊富洲在偵查中之陳述自 得為證據，先予敘明。
㈡系爭土地係中華民國所有，由財政部國有財產局管理，此 有土地登記謄本在卷可稽（見偵查卷第24頁）。被告固辯
稱系爭土地原由董籐委託莊文來經營，再由莊文來同意其 種植使用等語，並提出董籐與莊文來簽訂之耕地委託經營 契約書、莊文來書立之土地租賃契約書為佐證（見原審卷 第33～35頁）。然系爭土地曾於86年8 月間，將系爭土地 其中面積各約1645平方公尺、760 平方公尺分別出租予蘇 在水、曾金調，另有吳徐美玉無權占有使用系爭土地，並 未出租予董籐、莊文來使用等情，已經證人即財政部國有 財產局臺灣南區辦事處職員鍾文慧在原審結證明確（見原 審卷第108 ～109 頁），並有財政部國有財產局臺灣南區 辦事處93年5 月13日臺財產南管字第09 30016623 號函附 國有耕地租賃契約書在卷可稽（見原審卷第50～52頁）。 又證人董籐在原審亦結證稱其並未承租系爭土地，而係受 吳徐美玉委託經營系爭土地，其再將系爭土地委託莊文來 經營等語（見原審卷第111 ～117 頁）。足認董籐、莊文 來均非有正當權源使用系爭土地之人。從而，縱認莊文來 有同意被告使用系爭土地，依上所述，董籐、莊文來既非 有正當權源使用系爭土地之人，被告自無從因董籐委託莊 文來經營系爭土地及經由莊文來同意使用系爭土地之原因 ，而取得使用系爭土地之正當權源。是被告所辯有使用系 爭土地之正當權源，即無可採。
㈢被告雖又辯稱其係為在系爭土地上種植使用，故請劉興文 以挖土機整地，並未挖取砂石外運等語。但證人劉興文於 原審已結證稱：「我去那裡作5 天，5 天都有砂石外運， ‧‧‧」、「‧‧‧我的作業情形是裝車出去，幾車我不 曉得‧‧‧甲○○這五天沒有在現場‧‧‧」、「（問： 你在警訊筆錄為何說砂石挖給砂石車為了整地？）甲○○ 叫我配合她，我才這樣說的」等語（見原審卷第140 ～14 2 頁）。又證人即警員莊富洲在偵查中結證稱：「（林大 樹）已經載運（砂石）出去了，載運到產業道路上」、「 （問：他們載運出去的是否都是砂石，還是工程廢土？） 都是砂石，不是建築廢棄物」、「（系爭土地）就是整片 被挖成一個比較低窪的凹地」、「‧‧‧進場時是空車， 出去是載過砂石」等語（見偵查卷第27、28、30頁），於 原審結證稱：（問：土地的狀況如何？）磚塊、水泥塊、 放一些建築廢棄物。」、「‧‧‧是整片面積被挖‧‧‧ 」、「他是空車進場，出去載運砂石，沒有蓋帆布蓋」等 語（見原審卷第125 、131 頁）。證人即警員何長成在原 審中結證稱：「（系爭土地上）廢棄物堆置在路口左方， 有夾雜磚塊、水泥塊、鐵條等建築廢棄物‧‧‧」、「（ 問：當時你們是埋伏在那裡還是路過？）埋伏的，我們是
下午四點半在附近埋伏，我們發現裡面有操作，有一部車 出去駛入沿山公路有載砂石，我們確定有外運後就從旁邊 進去查獲到另外一台砂石車，就是林大樹的那一台。」等 語（見原審卷第202 ～203 頁）。再依被告提出之莊文來 書立土地租賃契約書所載，租賃期間自92年6 月1 日起至 93 年5月31日止，被告卻遲至93年2 月間租期將屆至前始 行整地，被告所辯欲在系爭土地種植上一節，顯屬可疑。 復參以屏東縣政府盜採土石聯合稽查小組現場勘查紀錄及 現場照片所示，系爭土地上有挖掘坑洞長約21公尺、寬約 9 公尺、深約2 公尺，土質大部分均為砂土及石子，部分 堆放有磚塊、水泥塊等廢棄物（見警卷第13、21～24頁） ，足佐系爭土地確有遭挖採砂石後外運無誤，並非整地供 種植使用之情形。足佐被告所辯係為在系爭土地種植使用 ，故請劉興文以挖土機整地等語，顯無可採。
㈣證人林大樹於原審固結證稱其當時係由系爭土地一處缺口 載運砂石外出，欲進入系爭土地另一處缺口進入回填等語 （見原審卷第136 頁）。然證人劉興文於原審已結證稱系 爭土地僅有一個缺口等語（見原審卷第139 頁），且經原 審至現場勘驗結果，系爭土地於時隔7 月後，仍可見系爭 土地面臨產業道路部份有一個出入口，至證人林大樹所稱 另一個缺口位置，蔓生雜草，並無道路痕跡，此有勘驗筆 錄及照片附卷可憑（見原審卷第68～72頁）。是證人林大 樹之證言，顯與事實不符，無可採取。
㈤證人即被告之夫謝茂隆於原審固結證稱其聽聞被告表示要 在系爭土地上種植玉米，故請人整地，期間其曾去看過2 次，都在路旁看怪手整地等語（見原審卷第183 頁）。然 證人謝茂隆與被告係夫妻關係，證言難免有所偏頗，且其 證述內容亦與證人劉興文、莊富洲、何長成證述及勘查紀 錄、現場照片所示情節不同，證人謝茂隆之證述，即與事 實不符，為無可採。
㈥證人柯明得於原審固結證稱其指示劉興文駕駛怪手至系爭 土地工作前1 天，有先至系爭土地察看，當時系爭土地尚 未開挖，地面不平整，旁有廢磚塊，並堆了數百台車次數 量之種植用泥土，要用怪手整平等語（見原審卷第168 、 170 ～172 頁）。但證人柯明得於原審復結證稱其在系爭 土地上僅看到土壤，劉興文工作期間未再到系爭土地等語 （見原審卷第170 、172 、17 4頁）。是證人柯明得就系 爭土地上是否有廢磚塊之證述，前後既有不一，且證人柯 明得於劉興文工作期間未到系爭土地，亦無從證明系爭土 地是否有挖採砂石外運之情，證人柯明得之證述亦無從為
有利被告之認定。
綜上所述，被告與劉興文共同連續竊取砂石，事證明確，犯 行堪予認定。
三、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。被告與劉 興文2 人間，有犯意聯聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又 被告連續5 日挖取砂石竊盜之行為，時間緊接，所犯罪名相 同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條 之規定以一罪論，並加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠ 原判決依劉興文所自白將砂石挖到林大樹等人駕駛之大貨車 上，至少有3 輛以上，且現場有不詳姓名者1 人向貨車司機 收取單據等語（見原審卷第214 頁），認在場共同實施竊盜 行為之人應在3 人以上，因而變更起訴法條論以刑法第321 條第1 項第4 款之結夥3 人以上竊盜罪。然證人劉興文於原 審結證稱不知外運有幾台車，被告有僱人收單等語（見原審 卷第140 、141 頁），尚不足以證明在場收取單據之人及其 他貨車司機是否均俱有責任能力及竊盜之犯意聯絡。再依證 人即警員何長成在原審中具結證述查獲本案經過，均未提及 現場另有不詳姓名者向貨車司機收取單據，當場復未查獲向 貨車司機收取單據之人，證人劉興文證述現場有不詳姓名者 1 人向貨車司機收取單據，即難以證明為真實。是原判決認 在場共同實施竊盜行為之人應在3 人以上，被告係犯刑法第 321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪，尚有未洽。㈡ 按刑法上之連續犯，係指一次即可成罪之行為，以概括之犯 意反覆為之，而觸犯同一性質之數罪名而言。被告僱用劉興 文於每日白天工作8 小時，夜晚休息，已經證人劉興文在原 審結證在卷（見原審卷第141 頁）。是被告每日盜採砂石之 數量不論多少，既可獨立構成犯罪，且屬間斷可分，被告竊 取砂石之行為應為連續犯（最高法院92年度台上字第6249號 判決參照），原判決認被告之行為係基於一個犯意之接續行 為，尚有可議。㈢原判決依劉興文所自白被告之夫謝茂隆於 挖砂石期間到場指示作業，又於查獲後指示劉興文於警詢時 應如何陳述等語（見原審卷第144 、185 頁），因認謝茂隆 亦為竊盜之共犯。但證人謝茂隆於原審已結證稱其聽聞被告 表示要在系爭土地上種植玉米，故曾到場在旁看怪手整地， 並未指示作業等語（見原審卷第181 頁）。再參以劉興文於 警詢、偵查及原審調查中均陳述受僱被告，均未提及謝茂隆 有到場指示作業之情（見警卷第2 頁反面、偵查卷第7 、29 頁、原審卷第84～85頁），復無其他證據足證謝茂隆亦有竊 盜之犯意聯絡。至謝茂隆於劉興文遭查獲後，固曾與謝茂隆
數次交談，已經證人即員警何長成結證在卷（見原審卷第 202 頁），縱認謝茂隆於劉興文遭查獲後，曾指示劉興文於 警詢時應如何陳述屬實，但謝茂隆或為脫免被告罪責，因而 指示劉興文應如何陳述，尚不得遽而推論謝茂隆事前有竊盜 犯意聯絡。是原判決認謝茂隆為竊盜之共犯，亦有未合。㈣ 公訴人於原審準備程序中，以言詞對被告追加起訴竊佔罪嫌 （見原審卷第43頁），起訴程序違背規定，原判決未依法諭 知不受理判決，即有未合。被告上訴意旨辯稱未犯罪，雖無 理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。 爰審酌被告為牟取個人不法利益而盜採砂石，範圍長約21公 尺、寬約9 公尺、深約2 公尺，共挖取砂石378 立方公尺， 數量非少，行為後亦未坦承錯誤，惟念其前未曾犯罪，有本 院被告全國前案紀錄表在卷足憑，且事後已回復原狀，已經 財政部國有財產局臺灣南區辦事處代理人章成驥在本院陳明 （見本院94年6 月15日言詞辯論筆錄）等一切情狀，量處如 主文所示之刑。扣案挖土機一台雖為被告犯罪所用之物，但 非屬被告或共犯所有，有進口報單影本及讓渡證明書附卷可 憑（見原審卷第222 、223 頁），故不宣告沒收。五、公訴人另於原審準備程序中以言詞對被告追加起訴竊佔罪嫌 （見原審卷第43頁）。查被告固辯稱其在系爭土地上整地係 為種植玉米等語。然被告係意圖竊取系爭土地上之砂石，並 已挖取砂石外運而著手竊取既遂，被告所辯其在系爭土地上 整地係為種植玉米等語，無非卸責之詞，均已如前述，即難 認被告有竊佔系爭土地犯行，是被告此部分竊佔犯行與起訴 之竊盜犯行部分尚無牽連犯之裁判上一罪關係。但依刑事訴 訟法第265 條規定：「於第一審辯論終結前，得就與本案相 牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審 判期日以言詞為之。」，是公訴人於原審準備程序中以言詞 對被告追加起訴，起訴程序即違背法律規定。再公訴人於原 審審判期日陳述起訴要旨時，只稱起訴要旨與起訴書同，亦 不能認為合於刑事訴訟法所定於審判期日以言詞追加起訴之 情形。從而，公訴人對被告追加起訴竊佔罪嫌部分，應諭知 不受理判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第303 條第1 款、刑法第28條、第56條、第320 條第1 項、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 29 日 刑事第九 庭 審判長法 官 張明松
法 官 任森銓
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 29 日 書記官 翁心欣刑法第320條第1項：
意圖為自己或第3 人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。