台灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上易字第182號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服台灣高雄地方法院92年度易字
第2021號中華民國94年2 月3 日第一審判決（起訴案號：台灣高
雄地方法院檢察署92年度偵緝字第1162號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、乙○○於民國88年間得知甲○○因販賣「馬可波羅俱樂部會 員卡」涉嫌詐欺，由台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地 檢）偵辦中，遂主動打電話向甲○○表示與承辦檢察官陳進 德熟識，該詐欺案有轉寰餘地，惟細節不便於電話中談等情 ，隨後乙○○即於同年7 月間某日，親赴台中市○○路337 號16樓之1 甲○○所經營之裕典旅行社，向甲○○誆稱與陳 進德檢察官前在台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢） 任職時之主任檢察官熟識，可居間以新台幣（下同）200 萬 元之代價，幫忙擺平官司（暗示可獲不起訴處分）云云，但 甲○○並未當場應允。惟乙○○並不死心，事後仍多次以電 話聯絡，並於同年7 月底再次至裕典旅行社，將擺平官司之 活動費降為80萬元。甲○○認為可行，因而陷於錯誤而允諾 交付之。嗣因甲○○僅籌措得現金60萬元，乃於同年7 月底 8 月初某日，在裕典旅行社，將現金60萬元交付與乙○○， 供其活動擺平官司。迨至同年10月間，甲○○得知所涉之詐 欺案件已經起訴，始知受騙，惟找乙○○理論，均不得回應 。
二、案經甲○○訴請法務部調查局報請台灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○否認有上揭詐欺情事，辯稱：伊未收取甲○ ○60萬元，亦未向甲○○陳稱可擺平官司，伊不認識陳進德 及其主任云云。惟查：
㈠、被告乙○○以其國會助理之身分曾向甲○○陳稱偵辦甲 ○○販賣「馬可波羅俱樂部會員卡」詐欺案之台北地檢檢察 官陳進德，於以前任職高雄地檢時之主任檢察官與伊熟識， 伊可透過該主任檢察官向承辦檢察官替甲○○活動，如甲○ ○仍遭起訴，伊於起訴前即可知悉，伊將扣除5 萬元做為該
位主任的走路費，其餘75萬元會退還給甲○○，而甲○○即 向同時涉案之李明慧、劉玉增各借得30萬元，並交由其公司 出納兼會計張素靜保管，嗣再將60萬元現金在公司內轉由甲 ○○交給乙○○收受等情，業據證人甲○○於偵查、原審及 本院具結證述綦詳，核與證人李明慧於原審審理中證稱：「 （問：在該案偵查中，甲○○有無跟你說要請人幫忙活動？ ）他是說要拜託新黨國會代表助理處理事情，需要一些錢， 他請我借他錢，他所指的事情就是說要請人替他處理他犯罪 的事情」、「（問：他跟你借多少錢？）30萬元，我拿現金 給他」、「（問：在那裡交給他？）在嘉義我公司的嘉年華 大樓…」、「（問：他是否之前有跟你接觸過這件事情？） 之前他就有跟我聯繫，他說這件事情很冤枉要請該助理幫忙 」等語，及證人劉玉增於原審審理中具結證稱：「（問：當 時甲○○有無跟你提過要找人擺平這件事情？）他說有1 個 朋友說可以幫忙擺平這件事情，他說他沒有錢，我當時借給 他30萬元」、「（問：借錢給甲○○的用途是否都是要去擺 平官司？）我不曉得，甲○○說他被冤枉了，報上把他寫成 匪諜了，他說他怕我們被連累了，叫我們把錢借給他」、「 （問：你怎麼給他30萬元？）他到我辦公室來，我拿給他現 金」、「（問：他說有個朋友可以幫忙擺平，他有說是誰嗎 ？）他說是1 個國會助理來找他」等語，及證人張素靜證稱 ：「（問：何時、如何見過他（意指被告）？）是老闆打電 話叫我拿錢，我拿到甲○○辦公室給甲○○，當時甲○○那 一筆錢是託我保管，甲○○交給我的時候他說一共60萬元， 但我沒有看，那筆錢是用紙袋包著的」、「（問：甲○○在 何處交這筆錢給你？）在公司」、「（問：甲○○打電話給 你，你當時人在何處？）我當時在辦公室裡面，甲○○是打 內線給我，他也是在公司裡面」、「（問：你說你看過被告 ，是在什麼狀況下看到？）是拿錢到甲○○的辦公室的時候 看到被告的」等語相符，足證告訴人所言上情非虛。㈡、證 人李明慧、劉玉增確係因涉嫌「馬可波羅會員卡」案件與甲 ○○一同被移送，有台北地檢88年度偵字第16064 號起訴書 在卷可稽，而證人李明慧僅係將大樓出租給甲○○營業，並 出資500 萬元裝潢，後來因涉嫌馬可波羅會員卡案件被移送 ，即將出資收回，退出投資，而證人劉玉增亦表示甲○○多 次向伊調借小額金錢，且與告訴人已4 、5 年沒有見過面， 2 人與甲○○均無深交，亦與被告乙○○素不相識，自無串 證構陷被告之可能，而證人張素靜亦已離開告訴人甲○○經 營之公司，被告亦不否認曾在88、89年間擔任新黨國大代表 謝仲瑜之助理，故渠等證言自屬可採。㈢、再者，按私人錄
製與他人對話過程之錄音帶，其內容可表彰一定之意思表示 ，具有準文書之性質，若係當事人出於自由意志所為之陳述 ，即與文書的證據能力並無二致，縱使係為搜集訴訟資料所 錄製之錄音帶，亦同，至於前後內容有無斷章截取之情形， 係證明力之層次，並非證據能力之問題。本件被告於原審具 狀抗辯認該錄音帶斷續、不連貫，惟經原審審理時當庭播放 錄音帶勘驗之結果，其對話內容前後雖因不清楚，而無法一 字一句記載，惟並無斷續、不連貫之情形，且被告於勘驗當 場亦未爭執有斷續不連貫情形，事後亦無法指稱何處有斷續 、不連貫之情形，其空言否認其證據能力，尚不足採信。況 被告於原審及本院均不否認該錄音帶為伊與告訴人對話之聲 音。經原審當庭勘驗錄音帶之結果，2 人間之對話內容有： 「甲○○：……沒有關係，我跟你講是這錢有沒有交給主任 檢察官？」、「乙○○：當然有」、「甲○○：好，如果有 ，如果他不願意去收，那很簡單，他應該把錢退給主任檢察 官……就不會發生了……當初你跟我講你認識他，我才相信 你才說好……既然認識，我就相信你，而且你是先去問他們 同不同意這個條件，同意這個價碼，同意我才給你，你也跟 我說5 天前起訴的話我會知道……我會扣5 萬元給他……我 也同意，我也跟朋友這樣講……害的人家跟我一起被起訴， 跟我一起被告，一個違反公司法，一個詐欺……我已經拿不 出錢……今天如果對方真的拿到了，不可能這麼草率……因 為不是這麼嚴重，你也看看我的執照、證書……你也不問過 我，硬起訴，我是星期四回來的，星期四跟我講，星期天我 說我會出庭，他問的時候是星期六，星期五就起訴了，那有 這麼快……」、「乙○○：第一個……沒錯我禮拜三原本要 跟你講，結果你叫我去問台北……那時候他就跟我講了…… 他上個禮拜五在我去台北之前的時候確實是這樣，我們都沒 想到居然就起訴了」等語（詳原審卷第250 至251 頁），而 查上開台北地檢88年偵字第16064 號案確係由檢察官陳進德 以詐欺及違反公司法起訴甲○○、劉玉增、李明慧等5 人， 起訴日期之88年9 月24日亦為星期五，足證上開錄音談話內 容確實是2 人談論告訴人甲○○涉案而被起訴之「馬可波羅 俱樂部會員卡」案件無訛，被告乙○○辯稱該談話是指其他 的道聽塗說的案例，顯非可採而係避就之詞。告訴人甲○○ 指證伊確有交付司法活動費予被告，及證人李明慧及劉玉增 有為解決前開司法案件而分別各交給告訴人30萬元現金，並 由告訴人暫交證人張素靜保管後，再由證人張素靜交給告訴 人交付予被告60萬元現金之事實，即堪予認定。㈣、告訴人 雖於原審審理中先是陳稱：「…後來劉玉增、李明慧同意從
我們裕典嘉義分公司的銀行帳戶（我忘記是何家銀行）匯款 到裕典台中總公司60萬元，但究竟是用匯款還是領現金給我 ，我已經忘記了，要問李明慧才知道，因為這是他去做的」 、與證人李明慧稱：30萬元係拿現金，同時劉玉增也在場交 給告訴人30萬元，是否從嘉義裕典公司領錢出來已經忘記了 等情，及證人劉玉增稱：他到我位於台中市○○路心想室成 股份有限公司辦公室，我自保險庫拿現金30萬元交給告訴人 等語，3 人關於證人劉玉增、李明慧出資資金來源、交付地 點等情節之所述雖互有出入，間或有遺忘之情形，惟因案發 迄證人作證時已逾5 年，記憶模糊亦屬正常，況告訴人與證 人劉玉增、李明慧間本有資金往來，且各自事業資金出入甚 多，當時亦無認識到有證述之必要，無特別記憶之可能，自 難以此細節差異，遽認渠等所述有所矛盾，而捨棄渠等證言 。
二、被告乙○○否認認識陳進德檢察官及時任高雄地檢陳進德檢 察官之主任檢察官葉金寶等人，亦否認曾交付司法活動費與 主任檢察官，然其自告訴人處收受司法活動費60萬元，並向 告訴人陳稱已將該款交付與主任檢察官等情已堪認定（詳如 前述），且告訴人所涉案件確實遭起訴，被告所為顯有施用 詐術致告訴人陷於錯誤而將金錢交付與被告，其犯行堪以認 定。
三、核被告乙○○所犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，原審 未予詳查，而為無罪之諭知，檢察官據此提起上訴指摘原判 決違法，為有理由，應由本院予以撤銷改判，爰依刑法第57 條各款所列情形，審酌被告當時身為國會助理，不思正途， 竟任司法黃牛，乘人之危，詐騙金錢，破壞司法信譽及風氣 ，事後否認犯罪，惡性非輕，量處如主文所示之刑，以儆效 尤。
四、檢察官起訴意旨指被告係收受告訴人80萬元之活動費，其中 60萬元為現金，其餘20萬元係被告要求另行簽發4 張面額分 別為84000 元、19800 元、14000 元及26200 元之支票（票 據號碼分別為RB0000000 、RB0000000 、RB0000000 、RB00 00000）交 付被告，不足額之56000 元亦於事後以現金付訖 乙節，經查㈠、告訴人於第1 次在高雄市調查處作筆錄時先 是稱：「…當時我拿了60萬元之現金及1 張20萬元之支票（ 泛亞銀行中港分行甲○○帳戶）給乙○○」，嗣於高雄市調 查處第2 次調查筆錄時則陳述：「…乙○○於88年7 月底至 8 月初期間，乙○○到我位於台中市○○路337 號16樓之1 裕典旅行社，向我拿取先前說好的司法活動費80萬元，當天 見面時，我交給乙○○現金60萬元，我向他表示剩下的20萬
元過幾天再給，乙○○隨即表示不足之20萬元可以幫我先墊 ，但要求我開立4 張面額分別為84000 元、19800 元、 14000 元及26200 元之支票…至於不足額的56000 元，係之 後我以現金交付給他的」、迨於偵查中則陳稱：「…7 月底 8 月初我勉強湊了60萬現金給他，另外當場又當場開了3 、 4 張票面額是20萬，總數是80萬給他…」等語，除現金60 萬元外，就20萬元部分指述前後並不一致，是其指述簽發上 開4 張支票予被告支付司法活動費云云，是否屬實，已非無 疑。復查被告抗辯該4 張支票係經告訴人所經營之裕典旅行 社介紹至麗星遊輪上賭博之退佣，而證人即前曾任職告訴人 公司嗣轉至被告所經營VCD 店擔任負責人之周秀芳於原審93 年2 月2 日審理中先證稱：「（問：是否知道被告可以跟甲 ○○領取佣金？）知道。賭客上船會交一定的金額給甲○○ ，再由我們旅行社換成籌碼，交給客戶，客人在玩的過程中 籌碼會來來去去，客戶可以賺取退佣」、嗣於94年1 月6 日 審理期日中復補充證稱：「…我還要負責幫客人拿贏得的籌 碼到船上櫃台換客人要再下注的籌碼，因為客人不能直接拿 贏得的籌碼再下注」、「老闆說我如果帶客人上船，我可以 退佣，客人也可以退佣，但是客人是跟誰領退佣的錢我不知 道」、「因為我認為我的佣金是跟旅行社領的，所以我認為 客人也是可以跟旅行社領，事實上我並沒有看過」、「我曾 經在旅行社看過1 張資料，那份資料寫說旅行社如有帶客人 上船的話，船上會退佣給旅行社，旅行社就會把其中一部分 的金額退給客人」等語相符，且告訴人對於被告曾上麗星郵 輪賭博一事亦不否認，嗣又證稱：「（問：裕典公司是否有 幫客人報名麗星郵輪？）有，我們幫客人上麗星郵輪旅遊， 但是賭博部分，是郵輪規定，客人上船後，如有帶一定金額 ，進賭場玩一定的時間，就可以免費在船上招待吃、住，都 不需要任何費用，賭場會幫客人辦理會員卡，乙○○也有辦 會員卡」等語，另有被告護照資料影本1 份及麗星郵輪VIP 及遊客獎金發放標準1 紙在卷可稽，故被告抗辯係因賭博退 佣而收受前開支票等語，尚非全然不可採信。告訴人雖稱僅 有結算，並無退佣之情形，惟並未提出任何事證作為證據， 且除告訴人前揭前後不一之指述外，復無證據證明告訴人曾 交付56000 元予被告，且被告所收受告訴人簽發之上開4 張 支票，其中票號為RB0000000 、RB0000000 之2 紙支票係由 周秀芳於88年9 月27日提示兌現，而據證人周秀芳於原審證 稱：「這兩張支票是當時我跟乙○○說帳戶已經沒有錢，有 些票要到期，還須要支付票款，乙○○就說他要去裕典旅行 社收退佣的錢，回來後他收了兩張票給我，我是拿到支票上
面付款的銀行那家去領，因為這樣才可以直接領現金，是在 存票當天去收退佣的」等語（詳原審卷第198 至200 頁）， 顯徵支票應係於88年9 月27日交付與被告。又若告訴人當時 無法支付現金20萬元，而應被告之要求簽發小額支票，其既 已簽發4 張，何以餘款56000 元不一併以支票給付？準此， 告訴人所交付之上開支票是否確屬支付其餘20萬元之司法活 動費之用，即待商榷。綜上，既無其他積極證據足認告訴人 尚有交付被告20萬元之價作為司法活動費，告訴人指稱交付 之司法活動費為80萬元，其中超過60萬元部分，即無從認定 ，應認告訴人交付被告之司法活動費僅60萬元。㈡、告訴人 另提出內容為：「本人替（改為『向』）甲○○保管（改為 『借款』）新台幣貳佰（改為『八十』）萬元，言明於八十 九年七月卅日前（增『連本帶利』）歸還」等字句之承諾書 ，以為被告有收受前開80萬元司法活動費之證據，訊據被告 固不否認前開「向」、「借款」、「八十」、「連本帶利」 等字為伊於88年10月間在台灣台中地方法院開庭後在甲○○ 車上所寫，惟否認與告訴人所指之上開司法活動費有關，辯 稱：「他（指告訴人）說有人跟他借錢，他請我修改，他說 人家跟他借80萬，我說上面寫200 萬元這樣不行，我就幫他 改，且他們的法律關係是借貸不是保管，所以我幫他改為借 款」等語。經查觀諸承諾書之記載內容，並無任何隻字片語 與告訴人所稱之司法活動費有關，而且其後亦無被告之簽名 、蓋章或捺指印，則該承諾書，究竟是否係被告為其向告訴 人收取司法活動費而書立，已非無疑；況且告訴人於原審審 理時證述：「（問：之前說乙○○已經還了20萬元給你才寫 借據？）是的」、「（問：為何借據上面還要寫80萬元？） 因為我知道他一定會改金額，我想故意留下他的筆跡」、「 我是順手寫200 萬元，我想讓他自己寫，確定他到底跟我拿 多少錢」等語，惟徵諸常理，倘若該紙條確為2 人因討論司 法活動費所開立，則依告訴人所言，其已交付司法活動費為 80 萬 元，而被告既已清償告訴人20萬元，則應僅剩下60萬 元尚未償還，為何被告仍於該紙條寫80萬元？至於證人即與 告訴人一起到台中找被告拿錢之陳宗裕於原審審理時證稱： 「…我們找到他（指被告）之後他跟我們一起上車，開了一 段路之後，他說他想單獨跟黃先生（指告訴人）談，之後， 我跟藍恭達就下車搭計程車先回公司了」等語，則證人陳宗 裕既未聽聞告訴人與被告討論之情形，其證言即無從為證。 該紙條縱有被告書寫之字跡，亦難僅憑上開承諾書，而推認 被告有向告訴人收取超過60萬元之司法活動費。㈢、另告訴 人指稱迨至同年10月初，伊得知所涉之詐欺案件已經起訴，
自知受騙，遂打電話找被告理論，被告表示願先行墊還20萬 元，並於同年10月14日匯款20萬元至甲○○泛亞銀行中港分 行帳戶（帳號：000000000000）等語，然被告抗辯該款係償 還前述麗星郵輪賭博向告訴人支借之20萬元等語。經查告訴 人於原審審理中曾證稱：「（問：如果客人的錢不夠的話， 是否可以在船上臨時借錢？）我沒有在作這種事情，但是客 人如果缺錢的話，可以用信用卡在船上刷卡，或者跟船上的 朋友借錢」、「（問：乙○○跟你之間，是否有因麗星郵輪 賭博而有金錢往來？）我不記得，但有可能他輸了，或是我 輸了，我們互相有借錢…」等語，準此，被告與告訴人間確 有因賭博相互借錢等金錢往來一事，故被告前述抗辯尚非不 可採信，況告訴人涉嫌馬可波羅會員卡一案，起訴書正本製 作時間為88年10月15日，此有前開起訴書影本1 紙附卷可佐 ，告訴人雖稱伊於收受起訴書之前即已知悉遭起訴云云，然 其先稱係李明慧告知（91年度他字第5226號卷第8 頁反面） ，繼又稱伊從報紙上及李明慧律師處得知（本院審判期日筆 錄），惟李明慧證稱：伊係於接獲起訴書之後才知被起訴（ 詳原審卷第186 頁），則告訴人是否於收受起訴書之前知悉 被起訴之事，即非無疑，從而被告於起訴書正本製作前之同 年10 月14 日匯款20萬元至甲○○帳戶內，是否係為返還告 訴人所交付之司法活動費，亦非無疑。故被告雖有匯款20萬 元予告訴人之事實，尚不得遽以推斷有告訴人指述被告已墊 還20 萬 元司法活動費之一節。綜上，公訴意旨所指超過60 萬元部分，既無證據明被告有收受，此部分之罪證自有未足 ，檢察官誤為被告已收受之金額為80萬元，尚有誤會，併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、364條、第299條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 30 日 刑事第八庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 洪慶鐘
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 30 日
書記官 高惠珠
附錄：本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。