臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 94年度上更(一)字第98號
上 訴 人
即 被 告 戊○○即謝榮壽）
乙○○
上列2人共同
選任辯護人 林國泰律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣花蓮地方法院90年度訴字
第163號中華民國91年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮
地方法院檢察署90年度偵字第831號），提起上訴，本院判決後
，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄。
戊○○、乙○○被訴傷害部分不受理。
其他被訴（長槍及刀械）部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○於民國（下同）89年7月31日深夜， 在花蓮縣光復鄉大馬村輕鬆小站卡拉ＯＫ店飲酒，與另桌客 人丁○○發生口角後離去，竟於次日凌晨2時許，與戊○○ 分持武士刀及具有殺傷力之不明長槍1枝（均未扣案），基 於殺人犯意前往尋釁，一到場戊○○即持槍對己○○開了1 槍，子彈從左胸口下方貫穿到右邊腹腔後面（尚未取出）， 約10公分深，幸未傷及血管或內臟，己○○始免於喪命之危 險，因認被告2人所為係犯共同殺人未遂罪。
二、程序方面：
（一）按不起訴處分已確定，但發現新事實或新證據，仍得再行 起訴，刑事訴訟法第260條第1款定有明文，所謂新事實或 新證據者，係指為不起訴處分以前已經存在未經發現，嗣 後才發覺者而言。
（二）本件被害人己○○於警詢時稱被告戊○○手持「類似空氣 槍」或「玩具手槍」，證人丙○○於警詢時稱被告戊○○ 拿出「疑似長槍」的長型物，證人廖翊鈞於警詢時稱被告 戊○○手持「類似土製長槍」，嗣警偕同被告戊○○取出 前揭ＢＢ槍，並送鑑定認為無殺傷力，且被害人己○○亦 撤回告訴，檢察官認為被告乙○○、戊○○係持不具殺傷 力之ＢＢ槍傷人，而以89年度偵字第3770號為不起訴處分 ，先予敘明。
（三）被害人身上當時有穿刺傷，並有病歷1份及電腦斷層與Ｘ 光片等6張之資料，此均係於不起訴處分前已經存在之證 據，檢察官依被害人所受之傷害，認被告等人涉有殺人之 犯意，因該等證據於不起訴前已存在，雖嗣後始被發覺，
惟係屬新證據，則檢察官據以重新起訴，於法尚無違誤， 核先敘明。
（四）至原審認依證人廖翊鈞事後於偵查中證稱警詢時係為避免 麻煩才指認被告2人係攜帶該把ＢＢ槍，係於不起訴處分 後方另行指出被告2人所攜帶者為另把不知名之長槍，及 證人甲○○亦於不起訴處分後始陳述被告2人係另攜帶長 槍，而非ＢＢ槍等情，此部分之供述均係於不起訴處分後 方出現之證據，並非不起訴前已存在之新證據，故而原審 認檢察官之起訴依證人事後之證述而認合於再行起訴要件 ，尚有誤解，併予敘明。
三、不受理部分：
（一）按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於 刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，其與傷害之區別 ，亦係在於犯意，即其下手加害時有無死亡之預見為斷， 至受傷處所是否致命部位，傷痕多寡，輕重如何，均僅供 認定有無殺意之參考，不能以之為區別殺人或傷害之絕對 標準（最高法院47年台上字第1364號、19年上字第718號 判例參照）。
（二）檢察官及原審認被告2人涉有殺人未遂犯行，係以被害人 己○○、廖翊鈞、丙○○指認被告2人持刀及槍械進入店 內砍殺店內人員、證人陳美玲證稱當日被害人告以有子彈 射進其腹部，並被害人受傷之情形、槍械火力強大，係易 致人於死之工具，持槍射擊有殺人之不確定故意等為據。（三）訊據被告乙○○、戊○○均堅決否認上開犯行。被告乙○ ○辯稱：伊前往輕鬆小站卡拉ＯＫ上廁所開錯門，與他人 起爭執，伊有向對方道歉，但後來仍發生推擠，事後伊便 離開，並不知道開槍的事；被告戊○○辯稱：伊原本坐乙 ○○的車要回家，結果林某將車開到輕鬆小站，伊見林某 遲未出來，乃進去找林某，結果發現林某正與人爭執，伊 被人推擠，一陣拉扯後，隨身攜帶的ＢＢ槍就掉出來了， 後來伊就離開，伊並未開槍，亦無第2把槍云云。辯護人 為被告辯稱稱：本件有違重行起訴之規定，且被告2人與 被害人己○○不識，無殺人動機，被害人己○○並未與被 告戊○○發生爭執，故被告戊○○應係一時緊張而誤觸板 機，或僅是鳴槍示威，不巧射傷被害人己○○。再被告戊 ○○開槍之行為，應係臨時起意，被告乙○○對開槍行為 應無犯意聯絡云云。
（四）經查：
１、本件首需認定被告2人當時是否在場，及有無分持檢察官 指述之刀械及槍枝射殺被害人之行為─
⑴參以目擊證人廖翊鈞於原審審理中證稱「被告應是持土製 長槍，．．．是戊○○開槍．．．戊○○就拿長槍衝進來 ，甲○○去擋，他的槍後來射到己○○，那把槍後來被他 帶走了．．．（林萬壽）當時有和戊○○一起進來，但天 色已暗，我看不清楚拿甚麼」（見原審卷第43頁以下）， 於警訊中稱「乙○○當時手持武士刀打開包廂的門，丙○ ○看到刀子起身搶奪武士刀，我與己○○起身往包廂外衝 ，我看到戊○○手持類似土製長槍朝己○○開槍。我搶槍 柄，硬把戊○○及類似土造長槍拉至1樓．．．」（警卷 第38頁）。與被害人己○○所陳述之情節相符，對於被告 2人確實有進入店內尋釁之行為陳述亦十分明確。 ⑵再依被害人己○○於警詢供稱之當時「．．．不知何人叫 我名字，我就從2樓包廂走出來看，完全不知道是何人用 何東西直接打到我右腹部，．．．」（見警卷第25頁）， 復稱「乙○○及戊○○和2名不知名男子是於89年7月31日 晚間約21時許來店飲酒，．．．凌晨2點多離開，．．． 乙○○與戊○○似乎說喝不爽，曾對丁○○抱怨，所以他 們發生口角，．．．乙○○開我包廂的門，就說叫丁○○ 出來等語，他因拿著1把類似武士刀在右手，羅銘宏見狀 上前制止，．．．我們為防止他傷害人，所以均上前，當 時戊○○．．．也是手中持類似空氣槍在現場見狀就亂開 ，我當時站在甲○○後方，我覺得左側胸疼痛，知道受傷 ，．．．」（見警卷第29頁）。對於被告2人分持不知名 刀械以及槍械，共同進入店內與店內人員發生衝突，且由 被告戊○○持槍砍殺店內人員之情形指述綦詳。於原審審 理中亦為同一之陳述（見原審卷第45頁），故被告2人上 開辯稱無犯意連絡或未開槍之詞，均不堪採信。 ⑶且證人丁○○於本院亦結稱當時被告2人確有拿槍及長長 之物品在包廂門口，且伊在包廂內聽到類似鞭炮槍聲後， 到包廂外看見多人在搶1把短槍等語。
⑷故堪以認定發生本件事故時，被告2人確實在場，並分持 不詳之刀械，及由被告戊○○以槍枝射傷被害人。 ２、其次需認定除射傷被害人之槍枝外，是否另有把長槍，即 現場是否有2把槍枝─
⑴依證人丁○○於本院結證之供述，除在包廂內聽到類似鞭 炮的槍聲外，到現場時見大家在搶1支在地上的短槍等語 ，顯然除1把短槍外，證人並未見到有另1把槍，且按之常 理，當時雙方在場之人眾多，故而射擊後，經搶下開槍之 槍枝當屬可能。
⑵至證人廖翊鈞、丙○○及被害人己○○亦均僅證稱見到被
告戊○○持槍射擊被害人己○○，故亦僅能認定有1支由 被告戊○○持有之槍枝。
⑶故除被告戊○○持以射傷被害人己○○之槍枝外，尚無證 據證明現場另有槍枝（此部分之認定詳後述）。 ３、又被告戊○○遭查獲之ＢＢ槍是否得造成被害人胸部之傷 勢─
⑴被害人所受傷害，經就子彈射入口請慈濟醫院加以說明， 慈濟醫院以91年10月4日慈醫文字第二０一五號函覆「子 彈係由前方之左上腹部進入體內，然後子彈存留在右葉肝 臟的後上方處」，有該函附卷可參，顯見被害人確實如其 所言係遭人由下方持槍射擊，與被害人以及證人所陳述案 發經過亦相符合。
⑵被告戊○○嗣後會同警方取出之槍械，經鑑定結果雖認並 無殺傷力，有內政部警政署刑事警察局89年8月22日刑鑑 字第119148號鑑定通知書可稽（見警卷第59頁）。 ⑶惟依本院函詢塑膠材質之ＢＢ彈丸是否會穿透衣服連同皮 膚層致人受傷，內政部警政署刑事警察局表示並無相關資 料可供參考，有該局94年10月26日刑鑑字第0940160215號 函參照。
⑷再經本院向財團法人佛教慈濟綜合醫院函查被害人己○○ 所受之傷害，依該院函覆之病情說明書，僅能判斷係「胸 腹穿透傷合併肝臟內異物存留」，彈道入口在胸部，異物 存留在腹部肝臟內，雖在Ｘ光上呈顯密度高，但材質無法 確定，屬金屬類或石材類機會較大，有該院94年11月2日 （九四）慈醫文字第002688號函附卷可參。 ⑸本院再將被害人之病歷資料及扣案ＢＢ槍、彈、瓦斯罐等 送請法務部法醫研究所鑑定，經檢視扣案之ＢＢ彈4 顆為 膠質，另有2顆為鋼質，經檢視約為0.6公分直徑之彈頭， 在Ｘ光片圓形密度下觀察可稍有差別，且研判檢送之玩具 手槍為可經由瓦斯罐壓力氣體帶動之ＢＢ槍枝型式，由Ｂ Ｂ型彈頭為0.6 公分直徑，確在近距離下可達一定穿透皮 膚之殺傷力，由傷者己○○在子彈穿過皮膚行走於腹壁脂 肪層、橫膈及肝臟，似貫穿路徑較無堅硬組織，符合該Ｂ Ｂ彈頭經特殊瓦斯加壓罐裝置之殺傷力，有該所（94）醫 鑑字第2095號鑑定書附卷可參。足證扣案槍枝可射擊造成 被害人之傷，故而被告戊○○辯稱僅有該把槍枝，並以該 槍射擊之詞，即非不可採信。
⑹故被告戊○○嗣後會同警方取出之槍械，雖經鑑定結果並 無殺傷力，即非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之具有殺 傷力之槍彈，然亦可能造成如被害人所受之傷，且既未有
其他槍械經扣案比對，該射擊之子彈尚留存於被害人體內 ，亦無從鑑定是否係扣案槍枝所發，惟扣案槍枝既可能造 成該結果，堪認被告等當日係持扣案之ＢＢ彈射擊，致傷 及被害人。
４、被告2人有無共同殺害被害人之犯意─
⑴被害人己○○係輕鬆卡拉ＯＫ店之店員，供稱當日在店內 為防止鬧事之被告等人傷害，故上前阻止，當時伊站在甲 ○○後方，遭被告戊○○持槍射中左側胸等語（見警卷第 29頁），此之與證人陳美玲證稱「．．．我從車內往外看 到一個人抱著腹部彎著身子慢走，．．．他（指己○○） 回答說好像有子彈射進我腹部」（見警卷第57頁），顯然 被害人己○○當日確受有槍傷，並即離開輕鬆小站卡拉Ｏ Ｋ店。則參以上開當時在場之人之供述，雙方並無仇怨， 僅係酒後口角鬧事，被告乙○○當時陪同持槍之被告戊○ ○到場，應僅係示威之舉動大於尋仇，再自被害人受傷後 即獨自離開現場，及上開所述之現場並有多人於開槍後搶 槍之行為，堪以認定被告戊○○下手時應無殺人之意。 ⑵雖被害人因而受有槍傷，而子彈係從左胸口下方貫穿到右 邊腹腔後面（尚未取出），約10公分深，惟未傷及血管或 內臟，有鑑定人佛教慈濟綜合醫院副院長兼外科主任張耀 仁醫生之鑑定意見（警卷第61頁），及被害人己○○之病 歷1份及電腦斷層與Ｘ光片共6張在卷可稽，被害人受傷部 位雖係在人體重要部位，惟參以當時雙方爭吵之情形，及 被害人原係在他人身後等情形，仍難認被告戊○○當時開 槍之目的係在殺人。
⑶蓋若使用火力強大之槍械，極易致人於死，然持用作為遊 戲使用之ＢＢ槍，縱令加以瓦斯鋼瓶增加其推進力，仍與 極易致人於死具有殺傷力之槍枝不同，故持扣案之ＢＢ槍 於發生糾紛，且有多人在場時之密閉空間內開槍射擊，其 尚無致他人死亡之犯意，其雖因而致被害人受傷，然因僅 係傷害之意，尚難認達於殺人之故意，此亦得自事後被害 人亦與被告和解，撤回告訴可知。
⑷故依本件現場發生爭執之原因，及被害人受傷之情景，並 其所受之傷勢，認被告等2人雖有共同犯意之連絡，惟應 僅止於傷害犯意，並無殺人犯意甚明。
（五）綜前所述，被告等2人係以傷害之意，致被害人受傷，其 應係犯刑法第277條第1項之傷害罪，本件檢察官起訴及原 審認定係屬殺人未遂罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。 又被告等傷害部分，業經告訴人己○○於偵查中撤回告訴 ，既欠缺追訴要件，故本件應為不受理判決。
四、無罪部分：
（一）依公訴意旨所示，被告2人分持均未扣案之武士刀及具有 殺傷力之不明長槍1枝，共同前往尋釁，雖檢察官漏未引 用槍砲彈藥刀械管制條例之法條，惟依起訴事實所載，被 告2人持有具有殺傷力之長槍（依所述事實應含具有殺傷 力之子彈）及武士刀，係涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條 例第11條第4項、第12條第4項（長槍、子彈）及第14條第 4項之罪（武士刀）。
（二）惟經查─
１、檢察官所述上開被告等持以致被害人受傷之具有殺傷力槍 、彈及武士刀均未經扣案，是否有該等物品之存在已值疑 。
２、退而言之，縱如證人所述有另把長槍（含子彈），則該槍 枝、子彈是否均具殺傷力並無法確認，蓋被害人所受之傷 依前所述，扣案之ＢＢ槍亦可能造成該種傷害，故而即可 排除係遭所稱之具有殺傷力之長槍及子彈所造成，故而亦 無法依被害人所受之傷害而認涉案槍彈具有殺傷力甚明。 ３、又依現場目擊證人之供述，被告所持有之刀械係屬何種刀 械並無法確認，故而是否確屬槍砲彈藥刀械管制條例管制 之武士刀已堪質疑，況又未經使用，亦無法依現場狀況判 斷該把刀械是否係屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之刀械 。
４、綜上所述，本件並無證據證明被告2人持有檢察官起訴書 所載之具有殺傷力之長槍及武士刀，被告2人此部分犯罪 證據尚有未足，自應為無罪之諭知。
五、撤銷改判理由：
（一）原審認被告2人係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未 遂罪，尚有未洽。
（二）且原審依起訴事實，認被告持有之槍枝為具有殺傷力之槍 枝，認涉犯（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項及第12條第4項之罪，惟本院認持以傷害被害人之槍枝 係扣案之ＢＢ槍，並無證據證明有另把具有殺傷力之長槍 ，認此部分應為無罪之諭知，且刀械部分原審既認無法認 係屬槍砲彈藥刀械管制條例規定之刀械，惟未認定與有罪 部分之關係，此部分均有違誤。
（三）被告等上訴理由雖與本院上開認定不同，惟原判決既有上 開可議之處，仍應撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第301條第1項、第303條第4款，判決如主文。
本案經檢察官林嚞慧到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 1 日 審判長法 官 何方興
法 官 林德盛
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 吳家瑩
中 華 民 國 95 年 6 月 1 日