臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十三年度上訴字第九五號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
上訴人即被告 辰○○
共 同
選 任辯護 人 吳漢成律師
上訴人即被告 未○○
共 同
指 定辯護 人 申○○律師
上訴人即被告 戌○○
選 任辯護 人 陳信伍律師
被 告 酉○○
選 任辯護 人 申○○律師
上訴人即被告 丑○○
共 同
選 任辯護 人 張政衡律師
上訴人即被告 辛○○
被 告 戊○○
上訴人即被告 子○○
被 告 丁○○
上訴人即被告 庚○○
共 同
選 任辯護 人 邱聰安律師
上訴人即被告 巳○○
選 任辯護 人 王丕衍律師
上訴人即被告 寅○○
被 告 卯○○
共 同
選 任辯護 人 陳信伍律師
上訴人即被告 癸○○
共 同
指 定辯護 人 申○○律師
右列被告因貪污治罪案件，不服臺灣臺東地方法院九十年度訴字第二八三號中華民國
九十三年四月三十日第一審判決( 起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署九十年度偵字
第七四四號、七五六號、九四０號、九四四號、八七九號、一二七三號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
原判決關於未○○、甲○○、午○○部分撤銷。甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年。所得財物新臺幣叁拾萬元應予追繳，並沒收之，如全部或
一部無法追繳時，以其財產抵償之。
午○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，累犯，處有期徒刑柒年捌月，褫奪公權伍年。所得財物新臺幣貳拾萬元應予追繳，並沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
未○○公訴不受理。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾因竊盜案，於民國（下同）八十一年五月十四日，經最高法院判處有期 徒刑六月確定，於八十二年三月六日執行完畢，午○○曾因賭博罪，於八十三年 八月三十日經臺灣臺東地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十三年九月二十二 日執行完畢。辰○○、未○○（已死亡）、午○○、戌○○、甲○○、壬○○、 丑○○、乙○○分別係臺東市市民代表會（下稱代表會）第五屆；第三至六屆； 第六屆；第一、二、四、六屆；第三、四、六、七屆；第六、七屆；第五屆；第 一至五屆市民代表；辛○○係臺東市市民代表會（下稱市代表會）第四屆至第七 屆市民代表；巳○○係第五、六屆市民代表；子○○為第四、五屆市民代表；庚 ○○為臺東縣太麻里鄉鄉民代表會（下稱鄉代表會）第十五屆鄉民代表；寅○○ 係代表會第五屆至第七屆市民代表；癸○○、丙○○為第六屆市民代表，其等十 五人於附表所示臺東市公所（下稱市公所）太麻里鄉公所補助及撥款時間均係代 表會之市民代表或鄉民代表，均為民選之公職人員，係依據法令從事於公務之人 員。而市公所及鄉公所分別自八十一、八十五會計年度起，依臺東市民或太麻里 鄉民代表之人數，每年編列一定金額之「市鄉民代表基層建設及設備配合款」（ 下稱補助款）。上述預算經費之動支，在每名市民代表或鄉民代表所分配之額度 內，其等均可自行決定受補助單位及補助金額，決定後填妥臺東市民代表會或太 麻里鄉代表會代表提案建議基層建設設備辦理情形登錄表（下稱登錄表）並親自 簽名，交予代表會職員陳雪芳，再由陳雪芳以代表會名義發函通知市公所或由鄉 代會發函通知鄉公所，動用上述預算經費，撥付各代表指定之受補助單位。辰○ ○、未○○、午○○、戌○○、甲○○、壬○○、丑○○、乙○○、辛○○、巳 ○○、子○○、庚○○、寅○○、癸○○、丙○○等身為民選市民代表或鄉民代 表，關於前開款項之補助，本應依法從事不伎不求。詎有林義力者，自八十二年 下半年間（即八十三會計年度）起，利用其父林蛑珠曾為臺東縣議會議長之良好 政商關係，陸續發展其人際網絡，並先後與辰○○、未○○、午○○、戌○○、 甲○○、壬○○、丑○○、乙○○、辛○○、巳○○、子○○、庚○○、寅○○ 、癸○○、丙○○等市鄉民代表達成下列期約：「各該市鄉民代表將其等職務上 可運用之上開補助款，如加以配合而使其得取得承做工程、承購設備之機會，將 分別按：工程類補助款總額整數之一成，設備類補助款總額整數之二成之方式， 致贈回扣」，林義力以此方式確定辰○○、未○○、午○○、戌○○、甲○○、 壬○○、丑○○、乙○○、辛○○、巳○○、子○○、庚○○、寅○○、癸○○ 、丙○○就如附表二至七、九、十、十一、十二、十四、十六、十七、十九、二 十所示之會計年度，同意以前揭附表所示之金額配合其承做工程及承購設備後， 即向前揭附表所示之學校、單位接洽，告知上開市鄉民代表同意補助各該學校並
交其負責辦理，利用各該機關、學校主管、承辦人貪圖補助心理，得渠等之同意 配合，並協商採購之設備或施作之工程，隨後即大部分由其或其妻子賴景櫻、其 職員繕寫登錄表，少部分由上該期約配合辦理之市鄉民代表依協商內容填妥登錄 表或請他人代填，再交由該市民代表簽名，嗣由其或其職員送交陳雪芳經如前所 述程序，而由市公所於前揭附表所示時間正式發函受補助學校，或由鄉代會直接 函文鄉公所，通知補助事宜，並即由林義力以其實際負責之一鑫行、國鑫行、友 聯行、日亞行、三揚行、育伸商行、育伸儀器行等商號名義，選擇性穿插製作形 式上之比價資料，以求符合各該受補助學校、單位關於採購、施作工程之規定， 並辦理如前揭附表所示之工程或設備採購後，於前揭附表所示時間由市鄉公所撥 款於補助之學校，轉支付予林義力。並由林義力伺機於採購或施作工程之前或之 後，交付各該市鄉民代表如前揭附表所示回扣數額之賄賂。二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉及法務部調查局東部地區機動工作 組（下稱東機組）移請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告辰○○、未○○、午○○、戌○○、甲○○、壬○○、丑○ ○、乙○○、辛○○、巳○○、子○○、庚○○、寅○○、癸○○、丙○○等 人，對於在附表二至七、九、十、十一、十二、十四、十六、十七、十九、二 十所示市鄉公所補助時間擔任臺東市市民代表，而市鄉公所在前揭補助時間確 有補助款預算之編列，其等亦確有建議補助前揭款項之事實均坦承不諱，惟㈠ 辰○○辯稱略以：不認識林義力，係學校的人要求建議補助，尤以仁愛國小部 分係因其擔任家長會長，學校老師提議補助，且東海國中採公開招標方式採購 ，市民代表雖有建議權，但補助之後續程序即不清楚，未收受回扣，林義力記 事本未有其收受回扣之記載云云；㈡午○○辯稱略以：不認識林義力，建議補 助後之程序不清楚，未收取回扣云云；㈢戌○○辯稱略以：曾接受林義力祖父 協助，渠父親在選舉期間亦曾對其有所協助，但林義力其不熟，沒有拿過林義 力回扣，只在代表會見過林義力一次云云；㈣甲○○辯稱略以：未收取回扣， 林義力僅空言給付一成、二成，甚至三成回扣，然對於交付回扣之時間、地點 無一能清楚說明，所述均屬片面之詞，不足採信云云；㈤壬○○辯稱略以：市 民代表只負責建議補助，至於建議後的程序即與市民代表無關，因而受補助學 校、單位如何辦理採購？有無舞弊？均與市民代表無涉；本案積極證據僅有林 義力之供述，但其根本未與林義力有所接觸，林義力卻指述因交付回扣與其見 過一、二次面，然見面之時間、地點林義力根本無法清楚說明，所述顯有瑕疵 ，不足採信；何況果如林義力所言，僅與其見過一、二次面，焉可能見第一次 面即係為交付回扣而來，此顯與常情有違云云；㈥丑○○辯稱略以：當時擔任 知本國中家長會長，應校長要求而建議補助，建和國小部分亦係當時之校長要 求補助，不認識林義力，更未收受回扣，林義力僅空言指稱送回扣，但如何送 回扣？何時送回扣均未詳細說明，所言顯非可採云云；㈦乙○○辯稱略以：為 回饋母校而建議補助康樂國小，但預算執行係學校自行處理，其不知情，林義 力未向其爭取預算，其亦未向林義力收取回扣云云，㈧辛○○辯稱略以：八十
六年擔任議會秘書前不認識林義力，補助款都是由受補助學校或單位的人要求 補助，評估有需要才補助，與林義力無關，更沒有收取回扣，同意補助後係由 市公所負責處理，後續情形不清楚，林義力曾經丟一包東西在其車上，打開看 是一疊錢，過年後即與兒子開車將之歸還云云；㈨巳○○答辯略稱：不認識林 義力，未收取回扣，簽名建議補助後之流程不清楚，學校部分是老師、家長等 請求補助云云；㈩子○○辯白略謂：不認識林義力，本身是豐田國中家長會長 ，補助知本國中是應地方人士要求，建議補助後的後續情形不知道，未收取回 扣云云；庚○○略辯稱：不認識林義力，未收取回扣，建議補助後的後續情 形不清楚，三和國小係鄉長建議補助云云。寅○○辯稱略以：雖認識林義力 之父，但八十六年擔任議會秘書前並不認識林義力，市民代表雖有建議權，但 補助之准否決定權在市公所，驗收、設計等職權亦在市公所，其無收受回扣， 且依林義力在筆記所記載，致贈回扣之對象為「陳瑞豐」，而非其本人「寅○ ○」云云；癸○○辯白略謂：根本未將補助款交予林義力處理，受補助單位 需要補助時，或以公文或直接與其接洽，其再建議市公所，未與林義力有所協 議，更未收受林義力致贈之回扣，且林義力在檢察官偵訊時曾供稱：「我送錢 給民意代表或官員都有記帳，因為要給的錢太多了，記帳是我的習慣，若是沒 有記帳的，應該就沒有給」而林義力並未記載致贈如附表三所示補助款項之回 扣云云；丙○○答辯略稱：與林義力非熟悉，林義力未找伊要求補助，至於 伊之前補助何單位已不復記憶，大部分是市公所之人向伊說明何單位較需補助 ，伊即依建議補助選民較多之單位，至於補助之內容伊不清楚，學校如有需要 補助亦可直接找伊洽商，不需經過林義力，且伊以前雖居住於臺東市○○路尚 未超過豐里派出所附近，該處附近也確有加油站，但林義力並未去過伊家，也 未在伊家致贈回扣云云。
二、本院經查：
㈠前開被告辰○○、未○○、午○○、戌○○、甲○○、壬○○、丑○○、乙○ ○、辛○○、巳○○、子○○、庚○○、寅○○、癸○○、丙○○十五人自承 曾於右揭時地向台東市公所申請工程補助款、設備款撥付學校部分，經核與附 表二至七、九、十、十一、十二、十四、十六、十七、十九、二十所示各項採 購設備案之登錄表（參九十年度他字第三四號卷第八卷第三十一頁、第三十二 頁；第六十四頁、第八十五頁、第一百十六頁、第一百十八頁、第一百三十頁 、第一百三十四頁；第一百十四頁；第六十六頁、第一百二十八頁；第八十九 頁、第九十頁、第一百零三頁；第一百零八頁、第一百二十四頁；第二十九頁 、五十四頁、第七十頁、第七十二頁、第一百二十六頁；第二十二頁、第二十 四頁、第三十四頁、第四十八頁、第二十五頁、第五十頁、第七十八頁、第一 百零五頁、第一百零六頁；子○○、庚○○部分無登錄表；第十三頁、第六十 二頁、第六十頁、第一百十二頁；第一百十頁；第五十六頁、第一百二十頁、 第九十二頁、第一百四十二頁；第六十八頁）、市公所領據、統一發票、預算 書、估價單、粘貼憑證用紙等（參九十年偵字第一二七三號卷第三卷第四十六 頁至第五十七頁、第一百八十四頁至第二百二十四頁、第二卷第一百六十八頁 至第一百八十二頁、第九十七頁至第一百十六頁、第一百八十五頁至第一百九
十九頁、第二百零二頁至第二百十六頁、第三卷第九十六頁至第一百零八頁、 第八十八頁至第九十五頁、九十年度偵字第一二七三號卷第二卷第一百三十八 頁至第一百六十二頁；第三卷第一百二十五頁至第一百八十一頁、第六十一頁 至第七十二頁；第二卷第二百三十一頁至第二百三十四頁、第十一頁至第二十 六頁、第二一九頁至第二二八頁、第二十九頁至第五十一頁、第一百十九頁至 第一百三十六頁）所示內容相符，此有前開資料附卷可稽，且證人即市公所負 責議事及總務之職員陳雪芳亦證稱，代表會當時確有「補助款」預算之編列， 是被告十五人自承部分與事實相符，堪予採信。 ㈡按各級民意機關代表，如依法令從事於公務而有瀆職行為者，固應依公務員瀆 職罪論科；如非依法令從事於其民意代表本身之公務而有詐欺或其他違法行為 時，即與一般平民百姓無異，以上有最高法院八十年度台上字第五八八三號判 決意旨可資參照；而被告辰○○、未○○、午○○、戌○○、甲○○、壬○○ 、丑○○、乙○○、辛○○、巳○○、子○○、庚○○、寅○○、癸○○、丙 ○○十五人既為臺東市市民代表或卑南鄉民代表，是其等為貪污治罪條例第二 條前段所稱之「依據法令從事於公務之人員」甚明。又各地方政府所編列之所 謂「小型工程及設備補助款」等類似之經費，係臺灣省政府未精簡之前，所屬 各地方政府普遍編列之預算，供各級民意代表在編列預算額度內，依其所知亟 需補助者，建議地方政府加以補助經費，以從事工程之施作或設備之添購，法 雖未明定民意代表之建議可得拘束地方機關，惟一般而言，該筆預算之編列， 主要目的既在表達地方政府對民意代表建議權之尊重，民意代表如提出具體建 議，地方政府自無隨意加以否決之理，否則地方政府依一般實際需要具體編列 預算即可，何須另編列該項補助款預算，是地方政府對於該項補助款預算之補 助用途及補助對象，均係尊重議員或議會之建議應可認定，且此應為公眾週知 之事。是此項補助款之補助用途、補助對象及數額等，民意代表均有堅強而有 力之「建議權」，地方政府基於對民意機關之尊重，祇要形式上在預算範圍之 內，均會接受民意代表或民意機關之建議，故該等經費在實際運作上，與其謂 民意代表有「建議權」，不若謂已有具體之「指定權」，僅需民意代表或民意 機關具體指定補助，地方政府依其尊重民意代表、民意機關之編列本項預算目 的，自會依前揭指定加以執行補助，從而被告所辯僅有建議權，無法決定是否 補助云云，顯與事實不符，不足採信。再者，貪污治罪條例第五條所謂之「職 務」，固必因法律或命令賦予行為人以一定之職務始足當之；且所謂「職務上 之行為」，係指在其職權範圍內所應執行或得執行者而言，此有最高法院九十 年度台上字第七三０八號、第五七六四號判決意旨可資參酌；是貪污治罪條例 第五條所謂之「職務上行為」，必係因法律、命令賦予一定之職務，而依該職 務在職權內所應執行或得執行之行為，始得謂為貪污治罪條例第五條第一項第 三款之所謂公務員「職務上之行為」；然預算案經立法機關通過及公布者為法 定預算，在位階上與法律相當，有司法院大法官會議釋字第五二０號解釋可參 ，則民意代表依通過並公布之預算案，執行對於地方政府補助款之指定權，雖 非因法律或命令賦予之職務，效力上仍與法律所賦予之職務相當，從而所為仍 屬其職務上之行為甚明，是辰○○、未○○、午○○、戌○○、甲○○、壬○
○、丑○○、乙○○、辛○○、巳○○、子○○、庚○○、寅○○、癸○○、 丙○○十五人對於前開補助款之指定，應屬其等擔任市鄉民代表職務上之行為 ，亦可認定。
㈢前開登錄表除簽名外，均係由林義力或指示其妻子賴景櫻或職員所繕寫，業據 林義力確認後於各該登錄表後註記簽名，並於原審調查時再予訊問確認在卷（ 見原審卷第三卷第五百四十五頁至第五百五十六頁、第五百三十八頁、第五百 七十貢、第六百十二頁、第六百三十九頁、第六百七十五頁、第五百七十一頁 、第六百十六頁、第六百七十八頁、第五百五十三頁、第六百二十四頁）；而 由前開統一發票、估價單所示，附表二至七、九、十、十一、十二、十四、十 六、十七、十九、二十所示補助之採購，承買、報價廠商均為林義力實際負責 之前開商號；足見前開補助款執行之採購及工程均為林義力所實際承做。 ㈣證人林義力供稱略以：學校會去找民意代表尋求補助，我從學校處查知何代表 準備補助何學校，並瞭解學校之實際需要後，填好登錄表再去找該名準備補助 之民意代表，表示學校需要何種補助，並請該名代表同意、簽名，如該民代表 不在，有時也會將寫好之登錄表放於代表會請該民意代表簽名，希望能承做該 補助工程，並致贈回扣，回扣金額為：補助採購設備時，補助金額之二成；補 助施工時，補助金額之一成；我實際負責之商號計有：一鑫行、國鑫行、育伸 儀器行、日亞行、三揚行，育伸儀器行後來改為育伸商行（參原審卷第三卷第 五百三十八頁起）；有些民意代表是將補助款全權交由我處理（應指程序方面 ），所以在市公所通知學校有代表補助款可支用之公文寄達學校前後，我到學 校找校長，向他表示代表之補助款是我為學校爭取的，希望相關購置案能交給 我承做（參九十年度他字第三四號卷第一卷第一百五十四頁背面【業經證人於 修法前原審訊問時對該調查筆錄之真實性予以證實《下同，並參原審卷第三卷 第五百三十五頁》，詳參理由壹之一、㈧所述】；學校採購款或工程款多數非 恰好為整數，但致贈之回扣均以整數計算（參九十年度他字第三四號卷第八卷 第二頁）。參照前開登錄表均係由林義力繕寫，或由其指示妻子賴景櫻、職員 繕寫，在在顯示於民意代表具體向市鄉公所指定具體補助前，林義力已知悉補 助詳情，顯見林義力前開致贈回扣之證述，非無依據。而針對有無致贈辰○○ 、未○○、午○○、戌○○、甲○○、壬○○、丑○○、乙○○、辛○○、巳 ○○、子○○、庚○○、寅○○、癸○○、丙○○十五人等人回扣部分，林義 力經原審，分別證稱略如下載：
⑴關於辰○○部分：
有致贈辰○○回扣，但在何處交付，交付多少，均已不記得，辰○○的部分 日誌中未有回扣之記載。（參原審卷第三卷第六百三十八頁起）。 ⑵關於午○○部分：
有致贈回扣給午○○（參原審卷第三卷第五百七十一頁）。 ⑶關於戌○○部分：
跟戌○○不像議員那麼熟，沒有真正交談，戌○○跟我父親應該很熟，我有 交付回扣給戌○○，交付的確實時間、地點忘記了，我曾經去他家拜訪過一 次，是否有到他加送回扣不確定（參本院卷第三卷第六百十七頁起）。
⑷關於甲○○部分：
甲○○部分登錄表是我拿去給他簽名的，甲○○的部分是一手交錢，一手交 登錄表讓他簽名；他有到我公司拿過，我也有去他家，也到代表會，他以前 住在中興路的鐵道旁，即臺糖高爾夫球場的鐵道旁邊；在我公司交的回扣比 較多，我太太賴景櫻、職員都在場，因為代表會人比較多（參原審卷第六百 七十八頁起）。
⑸關於壬○○部分：
有交回扣給壬○○，記事本送回扣的記載，有的有記，有的沒記，但確實有 送回扣給壬○○；我與壬○○不熟，為了補助款的事，有跟他見過一、二次 面，但交付的地點不記得了（參原審卷第三卷第五百五十二頁起）。 ⑹關於丑○○部分：
有拿回扣款給丑○○，但不記得交回扣的地點（參原審卷第三卷第六百二十 四頁起）。
⑺關於乙○○部分：
有交付回扣給乙○○，但交付的地點忘記了（參原審卷第三卷第六百二十七 頁起）。
⑻關於辛○○部分：
有交付辛○○回扣，他兒子有把錢交還給我，「八十七年之前」我尚未到臺 東縣議會當機要秘書時、「事發之前」交還給我的；只記得我給他的回扣有 還給我，是否全部還我，我也不記得了（參原審卷第三卷第五百四十六頁起 ）。
⑼關於巳○○部分：
確實有致贈巳○○回扣（參原審卷第三卷第五百五十七頁）。 ⑽關於子○○部分：
確實有致贈子○○回扣，但我忘記是如何交付（參原審卷第三卷第六百三十 六頁）。
⑪關於庚○○部分：
透過鄉長介紹，我有跟庚○○接觸過，我有交付回扣款給他（參原審卷第三 卷第六百四十七頁）。
⑫關於寅○○部分：
如附表一所示寅○○指定補助之款項，估價單、收據等都是我的商號，因為 公家機關需要三家估價單，所以我請職員以不同筆跡，並用我的商號名義出 具估價單，雖然不記得確切金額，但我確定有送回扣給寅○○（參原審卷第 三卷第五百四十頁起）。
⑬關於癸○○部分：
確實有致贈癸○○回扣（參原審卷第三卷第五百六十八頁）。 ⑭關於丙○○部分：
我確定有致贈丙○○回扣，且不止一次，我有去過丙○○在臺東市○○路往 知本方向加油站附近的家，在該處將回扣拿給丙○○（參原審卷第三卷第六 百十三頁）。
依前開登錄表、市公所領據、統一發票、預算書、估價單、粘貼憑證用紙，及 林義力、賴景櫻繕寫登錄表之事實，再參酌林義力所證，被告辰○○、未○○ （該部分林義力在原審受命法官訊問時所供顯有迴護，應以在東機組所做之陳 述為可信，詳後）、午○○、戌○○、甲○○、壬○○、丑○○、乙○○、 乙○○、辛○○、巳○○、子○○、庚○○、寅○○、癸○○、丙○○十五人 即有將其等市民代表職務上可運用如附表二至七、九、十、十一、十二、十四 、十六、十七、十九、二十所示補助款，配合林義力運作，方便其取得相關工 程承做、設備承購之情形。
㈤接到市公所補助函之前，受補助學校、單位並不知有如附表二至七、九、十、 十一、十二、十四、十六、十七、十九、二十所示之所謂民意代表補助款，但 前開補助通知後不久甚至之前，林義力即到學校，並表示該補助款係其向市民 代表爭取，希望該補助相關之採購或工程由其承做，因此校長或相關主管遂指 示補助之採購交由林義力承做，比價之三家估價單均係由林義力所提供，甚至 預算書亦由林義力負責製作，或依林義力所提供資料製作，承辦人員並未實際 詢價，僅作形式上之比價，上情業據證人即卑南國中總務主任張居正（相關補 助：附表三編號一號）、豐年國小代理總務主任汪曉惠（相關補助：附表五編 號二號）、豐田國中總務主任涂振源（相關補助：附表四編號五號）、康樂國 小總務主任陳居發（相關補助：附表十編號一、二號）、富岡國小總務主任田 桂香（相關補助：附表四編號二號、附表五編號六號、附表七編號三號）、豐 榮國小總務主任陳柏明（相關補助：附表二編號二號）、康樂國小總務主任呂 義農（相關補助：附表三編號六號、附表五編號一、四號）、馬蘭國小總務主 任江泰元（相關補助：附表三編號八號）、建和國小總務主任陳賴糊（相關補 助：附表三編號十號、附表四編號三號、附表五編號五號、附表九編號一號） 、仁愛國小總務主任陳文富（相關補助：附表二編號三號）、新園國小總務主 任林政隆（相關補助：附表六編號三號、附表七編號二號）、康樂國小總務主 任李玫玲（相關補助：附表四編號四號、附表五編號四號）、知本國中事務組 長吳昭玉（相關補助：附表三編號五號、附表九編號二、三號）等人，在原審 審理及東機組調查時供述甚明（參原審第七卷第一千六百二十四頁起、第六卷 第一千三百五十六頁起、第七卷第一千五百零六頁起、九十年度他字第三四號 卷第三卷第十三頁起、第四卷第五十二頁起、第二卷第一百五十七頁起、第三 卷第一頁起、第五十四頁起、第二十一頁起、第二十五頁起、第五十頁起、第 六十四頁起、第六十八頁起、第二卷第一百二十二頁起、第三卷第四十七頁起 、第五十八頁起、第七十六頁起），證人即富岡國小校長及總務主任宋錄杉、 黃東華（相關補助：附表三編號三號）等人在原審及東機組調查時證述明確（ 參原審卷第三卷第六百九十六頁起、九十年度他字第三四號卷第三卷第七十三頁），證人即南王國小總務主任楊仁忠（相關補助：附表二編號二號）於東機 組調查時證述在卷（參九十年度他字第三四號卷第一百十四頁，楊仁忠業於九 十二年九月二十三日死亡，有法務部戶役政連結作業系統查詢資料一份附於本 院卷第六卷第一千二百五十一頁可考，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一 款規定，其警詢中之陳述得為證據），上情業據證人即豐田國中校長王錦陞（
相關補助：附表二編號六號、附表四編號二、四號）、仁愛國小總務主任陳文 富（相關補助：附表二編號二至四號）、新園國小總務主任林政隆（相關補助 ：附表一編號六號、附表二編號十一號）、市立托兒所所長吳淑婉（相關補助 ：附表一編號三、四號、附表二編號九、十號）、豐田國中總務主任鄭協和、 事務組長彭珠真（相關補助：附表二編號六號；附表四編號二、四號）、康樂 國小總務主任李玫玲（相關補助：附表二編號十二號）、知本國中事務組長吳 昭玉（相關補助：附表二編號五號、附表四編號三號）、三和國小校長甘哲昌 、總務主任陽惠美（相關補助：附表六編號一號）、富岡國小總務主任田桂香 （相關補助：附表一編號五號）、豐榮國小總務主任陳柏明（相關補助：附表 二編號七、八號）、建和國小總務主任陳賴糊（相關補助：附表一編號一號） 等人，在原審審理及東機組調查時供述甚明（參原審第七卷第一千五百零一頁 起、第六卷第一千三百五十六頁；九十年度他字第三四號卷第五卷第十八頁起 、第二卷第一百二十二頁起、第三卷第四十七頁起、第四卷第四十九頁起、第 三卷第九十二頁起、第五卷第二十三頁起、第三卷第五十八頁起、第二卷第八 十頁起、第三卷第七十六頁起、第七卷第四十四頁起、第二十九頁起、第三卷 第二十一頁起、第二十五頁起、第六十八頁起），證人即寶桑國小總務主任陳 清文（相關補助：附表二編號一號）於東機組詢問時亦證述大致相同（參九十 年度他字第三四號卷第三卷第二十九頁，該等筆錄業於九十二年九月一日刑事 訴訟法修正前由原審受命法官予以提示被告巳○○，請參原審第二卷第三百三 十頁），證人即臺東市清潔隊隊長吳進興（相關補助：附表一編號二號）在東 機組及原審受命法官訊問時供訴大抵亦相符，（參原審卷第三卷第七百零五頁 、九十年度他字第三四號卷第四卷第三十八頁），證人即寶桑國中總務主任洪 信淵、事務組長李昭男（相關補助：附表一編號三號、附表三編號一號）、富 岡國小總務主任田桂香（相關補助：附表一編號四號、六號；附表四編號二號 ）、豐榮國小總務主任陳柏明（相關補助：附表一編號一號、二號）、康樂國 小總務主任呂義農（相關補助：附表三編號二號；附表四編號一號）、馬蘭國 小總務主任江泰元（相關補助：附表三編號三號、五號）、建和國小總務主任 陳賴糊（相關補助：附表四編號三號）等人，在原審審理及東機組調查時供述 甚明（參原審第六卷第一千三百三十七頁起、九十年度他字第三四號卷第二卷 第八十七頁起、第九十頁起、第三卷第二十一頁起、第二十五頁起、第五十頁 起、第六十四頁起、第六十八頁起），各校情形容有小差異，但大致如前所述 而相符。林義力既協助民意代表繕寫登錄表，又在市公所行文各受補助單位告 知補助前後，至各受補助單位邀功請求將採購或工程交其承做或承購，如此肆 無忌憚穿梭於指定補助之民意代表與受補助單位間承做採購案及工程，其間當 有所依恃，絕非偶然僥倖所能解釋。又前開各受補助學校負責執行採購之人員 ，在原審審理時所述雖或多或少與東機組調查時有所出入，但經檢察官提示調 查筆錄後，各證人均稱前開調查時未有何不法對待，均在意識自由情形下接受 詢問，且所述亦屬實在，則前後所述如有差異，衡情自以離事發較近記憶較為 清晰之東機組調查筆錄為可信。其次，陳賴糊雖又證稱：關於預算之取得、製 作，調查筆錄之記載有些小出入，當時雖有反應，但調查員指示到法院以後再
說明等語；經查，陳賴糊所證係有關附表四編號三號建和國小「古生物化石展 示標本」採購部分，而關於預算之取得陳賴糊調查筆錄之記載略為：除了黃秋 、鄭定國因選八十三年度縣議員期間主動來校與我接洽希望幫忙拉票，同時表 示學校如有需要可以補助，故我向渠等要求補助兩台水冷式站立型冷氣‧‧‧ ‧其他七位市民代表非主動補助，也非學校爭取‧‧‧‧都是在學校收到市公 所通知後，才知道該七位市民代表撥款補助‧‧‧‧礦石標本、化石標本、鄉 土教材、貝殼等是林煌崇先來推薦，我對他說很需要但是沒有錢，他即告知他 有辦法幫我們找到補助款等語，而該項「古生物化石展示標本」之採購係林煌 崇親自至建和國小推銷，並表示如有需要林義力可代為爭取經費補助，業經林 煌崇供述甚明（詳如後有罪部分理由一之㈥所述），經核陳賴糊調查筆錄中關 於補助預算取得之前開供述，與林煌崇所證大致相符並無出入；顯見該筆錄之 記載尚屬詳實，非千篇一律記載林義力操縱民意代表補助款之運作；況陳賴糊 隨後於檢察官提示筆錄追問「調查筆錄與你所言那一部分不一樣」時（原審審 理中），隨即改稱：「都一樣」（參原審卷第六卷第一千三百九十五頁、第一 千三百九十六頁），足見陳賴糊前揭關於「預算之取得、製作筆錄記載有出入 」之供述，為臨訟圖卸被告刑責之托詞，不足採信。是本件附表二編號二、三 號；附表三編號一、二、三、五、六、八、十號；附表四編號二至五號；附表 五編號一、二、四、五、六號；附表六編號三號；附表七編號二、三號；附表 九編號一、二、三號；附表十編號一、二號各該補助，被告辰○○、未○○、 午○○、戌○○、甲○○、壬○○、丑○○、乙○○、辛○○、巳○○、子○ ○、庚○○、寅○○、癸○○、丙○○等十五人，均有配合林義力取得承做、 承購之權，益為明顯。再者，林義力雖供稱略謂：自學校處查知何代表準備補 助學校，始聯絡該民意代表並致贈回扣，爭取承做等語，惟因林義力致贈回扣 爭取承做民意代表補助採購、工程之對象甚多，是前揭所言非必即為其與本件 被告辰○○、未○○、午○○、戌○○、甲○○、壬○○、丑○○、乙○○、 辛○○、巳○○、子○○、庚○○、寅○○、癸○○、丙○○等十五人之聯繫 方式，而本件學校方面係市公所函告時方知有補助之事，隨後林義力即至受補 助學校邀功並希望承做，業經前揭證人證述明確，是本件應認係由林義力先自 辰○○、未○○、午○○、戌○○、甲○○、壬○○、丑○○、乙○○、辛○ ○、巳○○、子○○、庚○○、寅○○、癸○○、丙○○等十五人處得悉補助 詳情後，再向前揭附表二至七、九、十、十一、十二、十四、十六、十七、十 九、二十所示之學校接洽，告知上開議員同意補助各該學校並交其負責辦理， 利用各該學校主管、承辦人貪圖補助心理，得渠等之同意而承做設備之採購或 工程之施作。
㈥證人即銷售貝殼、岩石礦物標本、化石予林義力並受託至學校推銷之林煌崇， 在原審時證稱略以：認識建和國小總務主任陳賴糊、富岡國小總務主任田桂香 、康樂國小李玫玲等人，約八十六年下半年，林義力所出售之貝殼、岩石礦物 標本、化石均係渠所提供，當時林義力曾要求幫忙將概算書拿到學校詢問各校 有無需要，我到學校時就直接告知林義力問有無需要，如有需要林義力會負責 向相關民意代表爭取經費補助，學校如同意補助、購買，渠即卸貨並負責擺設
，到學校詢問時有遇到田桂香、陳賴湖等人，賣給林義力之貝殼、岩石礦物標 本、化石等，每套約五萬五千元至六萬元（按林義力每套出售價格約為十七萬 八千元），如果有辦法渠當然願意自己賣等詞。由林煌崇所供可知，林義力對 於民意代表補助款之指定，有一定之影響，其有所依恃尤為明顯。 ㈦本件如附表二至七、九、十、十一、十二、十四、十六、十七、十九、二十所 示之補助款，登錄表除簽名部分外，均係林義力或由其指示妻子賴景櫻、職員 所填寫。而學校之三份估價單均係林義力所提供，預算書由林義力代為製作， 或由承辦人員依林義力所提供之資料所製作，學校承辦人員僅能配合辦理，並 未依規定實際從事詢價、比價，業經證人林義力、張居正、汪曉惠、涂振源、 陳居發、田桂香、陳柏明、呂義農、江泰元、陳賴糊、陳文富、林政隆、李玫 玲、吳昭玉、宋錄杉、黃東華、楊仁忠、林煌崇、王錦陞、陳文富、林政隆、 吳淑婉、鄭協和、李玫玲、吳昭玉、甘哲昌、陽惠美、田桂香、陳柏明、陳賴 糊、陳清文、吳進興等人供述明確，而如前述。受補助學校願放棄詢價、實際 比價之機會，不爭取採購之最大利益，將全部採購過程委諸林義力辦理，主要 係因主觀上認為，可否獲得補助操之於林義力，為獲補助，學校人員只得配合 向林義力指定之商號、價格採購。惟市民代表掌握補助款之指定權，為何甘於 配合林義力承做採購或工程，則不無疑慮？究係單純因林義力父親為縣議會前 議長礙於情面所致，抑或如林義力所稱係因致贈回扣之故，則有探求之必要， 茲說明如下：
⑴致贈回扣所涉者，對於依據法令從事公務之人員有無交付賄賂，致贈者有無 犯罪雖需視致贈目的相關者，是否「違背職務之行為」而定，非致贈回扣即 必然成立貪污犯罪，然遑論通常之人就是否對於「違背職務之行為」致贈回 扣非甚瞭解，一般認為致贈回扣即屬不法；且即便非成立犯罪，致贈回扣在 社會道德上至少非光彩之舉，是如非事實，一般人應無隨意承認「長期連續 致贈公務員回扣以取得採購案承做權」之理，非僅本身不光彩，尚且損及他 人，則關於有無致贈回扣之事，一般人當不致隨意無中生有；而林義力就致 贈民意代表回扣款一節，自東機組調查，檢察官偵訊，至原審受命法官調查 訊問時，始終堅稱不移，依上說明，其所述顯非空穴來風；更何況在偵、審 中經具結程序，所證如有不實需負偽證刑責，證人尤無隨意誣指，陷他人於 不法危境，亦自陷犯罪之泥沼。由此亦顯見，本件林義力證稱被告辰○○、 未○○（東機組調查時）、午○○、戌○○、甲○○、壬○○、丑○○、乙 ○○、辛○○、巳○○、子○○、庚○○、寅○○、癸○○、丙○○等十五 人收受回扣，存有一定程度之可信性。
⑵林義力被逮捕、羈押前，為防民意代表收受回扣後不認帳重複要求，為此所 製作之筆記（參原審卷第三卷第五百四十三頁）清楚記載致贈回扣之暗語， 諸如「洪000000000000」之記載，據其供稱係略表：八十五年 八月十日早上九時三十分致贈共同被告辛○○十萬元之意，該記載非經其解 讀，外人甚難理解其含意，而經其解說後，又覺如此記載甚為合理，絕無牽 強附會，是由林義力被捕、搜索前所記載之筆記亦在在顯示，林義力在本件 訴訟所述致贈回扣一節，絕非無中生有全無依據，否則何以事先已有致贈回
扣之清楚記載。
⑶林義力就向甲○○致贈回扣之情節，諸如：甲○○部分登錄表是我拿去給他 簽名的，甲○○的部分是一手交錢，一手交登錄表讓他簽名；他有到我公司 拿過，我也有去他家，也到代表會，他以前住在中興路的鐵道旁，即臺糖高 爾夫球場的鐵道旁邊；在我公司交的回扣比較多，我太太賴景櫻、職員都在 場，因為代表會人比較多等語（參原審卷第六百七十八頁起），描繪栩栩如 生，益見林義力所證內容為可信。
⑷被告戌○○坦承：登錄表是林義力拿到代表會給我簽名的等語（參原審卷第 三卷第六百十八頁）；而共同被告癸○○亦自承：登錄表示林義力拿給我， 是我自己簽名的，有時候我不在，他會拿到代表會請別人拿給我簽，會請小 姐跟我講，所以我知道是他拿來的等語（參原審卷第三卷第五百六十八頁） 。由戌○○及癸○○前揭供述可知，林義力確有代寫登錄表後，再持往請市 民代表簽名指定補助之情形，且此已非僅個案，因其經年累月進行，已有固 定程式與軌跡，即林義力如未遇市民代表本人時，即將繕寫完畢之登錄表請 託代表會人員轉交，該市民代表亦均可得知林義力已然知悉補助情形，是類 如癸○○所述之流程絕非止於個案，而係經常性之合作模式，既係經常性之 合作，自非其父曾任縣議會前議長之情面所可長期操控，從而林義力與配合 指定補助款之民意代表間，有利益之往來堪可認定。 ⑸由前揭說明可知，證人林義力主觀上無故為不實供述之動機，客觀上由之前 已製作之筆記，及記憶所及，致贈回扣之細節證述內容栩栩如生，請託補助 已有制式化程式等情形，在在顯示確有致贈回扣之情事，是林義力前開所證 自堪採信，辯護人指摘林義力所述不足證明致贈回扣，尚無理由。再者，本 件除林義力之證言外，尚有相關登錄表、市公所領據、統一發票、預算書、 估價單、粘貼憑證用紙等，及各校負責採購人員之供述可資佐證，即便就致 贈回扣一節，證人即各校辦理採購人員所為與一般採購程序相違之過程陳述 ，亦可間接佐證林義力所證致贈回扣一節堪以採信，是辯護人所執，致贈回 扣部分僅有林義力一人之供述，未有其他證據佐證之所辯，尚無可採。 ㈧按刑事訴訟法第一百五十九條第一項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，除法律有規定者外，不得做為證據」之規定，係本次修法時參考英美傳聞 法則所制訂，其立法目的主要在確保當事人之反對詰問權，排除與直接審理主 義、言詞審理主義有所違背之傳聞證據，此為修正理由所明載；是雖為證人在 司法警察單位所做之陳述，如已經該證人到庭具結，並證稱前開陳述內容為真 實，再賦予當事人反對詰問發現真實之機會，即難謂前開審判外之陳述不得作 為認定犯罪事實之證據。又九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前 ，已繫屬於各級法院之案件，於刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程 序，其效力不受影響，就此刑事訴訟法施行法第七條之三但書亦有明定；而九 十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法關於傳聞法則之相關規定，係自九十 二年九月一日施行，此觀該法施行法第七條之二後段即知；則九十二年九月一 日新法施行前，業經法院依舊法調查之證據，其證據能力之有無，自應依調查 時尚屬有效之舊法規定判斷，而無適用新法之可言。從而本件證人在東機組所
為之陳述，如經受命法官於九十二年九月一日前，依修正前刑事訴訟法規定對 被告加以提示筆錄，使其得以陳述意見，該供述即難謂無證據能力；尤有甚者 ，該供述如經證人到庭證實為真正，並賦予當事人反對詰問之機會，即便依修 正後現行刑事訴訟法之精神，亦無認其無證據能力之可言。是辯護人與前開說 明相反之所辯，自均無可採。
㈨扣案林義力之帳冊、記事本、日誌等（參九十年度偵字第一二七三號卷第六十 二頁扣押物品清單），係東機組在林義力住所搜索後所查扣，而本件所涉之相 關帳冊、記事本、日誌部分，在東機組調查時已分別提示林義力、相關被告查 看，並就各該記載內容部分，逐一請其等加以解釋，隨後始將提示部分之文件 影印附卷（參九十年度他字第三四號卷第五、七、九卷），而林義力查看後對 於前開資料為其所有並無異議，是上該資料係由林義力或其職員製作，其真實 性無庸置疑；且觀之卷附影本，與調查人員詢問林義力、各被告之內容均甚吻 合，是卷附影本內容與提示之原本相符亦無疑問。上該資料由林義力或其職員 製作既無疑問，內容之真實又可得確定，則本件上該影本與原本之功用即無差 別，從而辯護人以影本無法證明與原本相符，辯稱上該資料影本無證據能力， 自無可採。
㈩林義力雖另略稱：我送錢給民意代表或官員都有記帳，因為要給錢的人太多了 ，怕會亂掉，記帳是我的習慣，若是沒有記帳的，應該就沒有給等語（參九十 年度偵字第九四０號卷第三十九頁林義力九十年五月二十二日偵訊筆錄）；惟 嗣後在原審稱：「有的有記，有的沒有記。我的習慣有時會記帳，有時不會記