臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第39號
上 訴 人 國立成功大學
法定代理人 甲 ○
訴訟代理人 王成彬律師
被上訴人 長屏企業股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李文禎律師
黃如流律師
黃小舫律師
上列當事人間請求確認工程款存在等事件，上訴人對於中華民國
九十五年一月十七日台灣台南地方法院第一審判決（九十三年度
訴字第一四七一號）提起上訴，本院於九十五年六月六日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：第三人日安營造股份有限公司（下稱日安公 司）前向上訴人承攬該校總圖書館之新建工程，已完工並經 驗收，日安公司繳交之工程保固金新台幣（下同）五百十二 萬零七百二十六元，已逾保固期間，經上訴人扣除瑕疵修補 費用後之餘額為一百六十五萬五千七百二十六元，依工程合 約應無息發還日安公司。又渠前以上訴人為對造，代位日安 公司起訴請求上訴人給付上開承攬工程尾款，並由渠代位受 領，經台南地院以九十一年度重訴字第一一三號受理後，於 訴訟中兩造成立訴訟和解，約定上訴人日後撥付工程款予日 安公司時，應於一個月前通知渠，俾渠於必要時可採行保全 程序，以保障對日安公司之債權。詎上訴人已於九十二年五 月二十三日給付日安公司工程款，惟未依約通知渠，致渠無 法採取保障債權措施，且日安公司之資產明顯小於負債，渠 無法就日安公司資產受償；上訴人未依約履行於一月前通知 義務，致渠受有無法取得對於日安公司工程款債權之損害， 應負債務不履行之損害賠償責任。至日安公司積欠渠之工程 款為一百七十八萬九千七百零七元，並經高雄地院另案判決 日安公司應如數給付確定；為此，本於債務不履行損害賠償 請求權，求為命上訴人給付一百七十八萬九千七百零七元， 及按法定利率計算利息之判決（原審就被上訴人先位聲明求 為確認日安公司對於上訴人之一百六十五萬五千七百二十六 元返還工程保固金債權存在部分，為被上訴人敗訴判決後，
未據聲明不服，此部分已確定，不在本院審理範圍）；原審 所為判決並無不合，並聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上 訴人負擔。
二、上訴人則以：兩造於另案訴訟成立之和解中，伊僅承諾日後 撥付日安公司工程款時，於一個月前通知被上訴人，並非承 擔日安公司對於被上訴人之債務，復未附加不得付款予日安 公司之條件，被上訴人對伊並無金錢請求之債權存在，亦無 因給付不能致受損害情事；且伊已於九十二年五月六日及八 日，將準備給付日安公司工程尾款事宜，分別以電話與公函 方式通知被上訴人，與同年月二十三日支付工程款之日，相 距有十七天之久，足夠被上訴人聲請保全程序保障權利，被 上訴人怠於聲請假扣押，復未告知伊暫緩給付日安公司工程 款，伊並無可歸責事由；且日安公司尚有其他價值千萬元以 上之固定資產，被上訴人並非完全不能求償，並無何損害等 情詞置辯；原審為其敗訴判決自有未合，並聲明：㈠原判決 不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）第三人日安公司承攬上訴人總圖書館新建工程，總工程款 為五億一千萬元，工程完工經驗收後，定作人應支付總工 程款之九成，其餘一成作為保留款，待保固期滿時支付。 系爭新建工程已完工且經上訴人驗收通過，並於九十年十 一月十四日辦理結算完成。
（二）上訴人於九十年十二月十三日，以高雄地院九十年度全字 第七六二六號民事裁定為執行名義，聲請執行法院就日安 公司對於上訴人之工程款債權為假扣押。嗣因上訴人聲明 異議，被上訴人乃另案代位日安公司，以上訴人為對造， 起訴聲明求為上訴人給付日安公司八百九十四萬三千六百 三十元及法定利息，並由被上訴人代為受領之判決；經台 南地院以九十一年度重訴字第一一三號受理後，於訴訟中 兩造成立和解，約定「兩造同意日安公司跟上訴人就成功 大學總圖書館興建工程，如結算後，成功大學應給付日安 公司剩餘的承攬報酬，日安公司及上訴人同意在日安公司 領取該款項之前，先於一個月之前知會被上訴人」。（三）上訴人已於九十二年五月二十三日，撥付工程尾款四千八 百七十萬六千一百八十四元予日安公司受領。
（四）被上訴人前以日安公司積欠工程款一百九十四萬零一百九 十八元為由，向高雄地院提起民事訴訟，經該院以九十二 年度訴字第一三六九號受理後，於九十三年七月一日判決 日安公司應給付被上訴人一百七十八萬九千七百零七元，
及自九十二年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求，嗣當事人 均未聲明不服而確定。
（五）上開事實，有被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之高 雄地院九十二年度訴字第一三六九號民事判決、確定證明 書、和解筆錄、國立成功大學函等件影本（原審補字卷七 頁至二三頁、二七頁、二八頁），及上訴人提出撥款函、 國立成功大學簡簽（原審訴字卷二二三頁至二二四頁）、 轉帳傳票、統一發票、付款表、請購單、簡簽、日安公司 函、國立成功大學函、工程合約節本等件影本（本審卷九 七頁至一０五頁）附卷可參，且有本院依職權調閱台南地 院九十一年度重訴字第一一三號民事卷宗、九十三年度執 助字第五四三號執行卷宗、九十年度執全字第五一一二號 及九十二年度執全字第一一九八號假扣押執行影印卷宗在 卷可按，復為兩造所不爭，均堪信實。
四、被上訴人另主張：上訴人依兩造另案成立之訴訟和解，應負 日後撥付工程款予日安公司時，於一個月前通知被上訴人之 義務，詎上訴人並未履行通知之契約債務，已於九十二年五 月二十三日給付日安公司工程款，致被上訴人無法採取保障 債權措施，日安公司之資產已明顯小於負債，被上訴人受有 無法取得對於日安公司工程款一百七十八萬九千七百零七元 之損害等語，則為上訴人否認，並以上情置辯；是上訴人有 否依約通知？何時通知，苟未於一個月前通知，是否不符債 之本旨而應負債務不履行責任？厥為本件首應審究之爭點。五、按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種， 其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀 念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會 觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付 之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期 限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任 。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨 而言（最高法院九十三年度台上字第四二號判決要旨參照） ；本件被上訴人既主張上訴人應負債務不履行責任者，自應 就上訴人有何符合上開不履行債務之態樣乙情，負舉證責任 ；就此被上訴人係以：上訴人並未依兩造和解內容所示，於 日安公司領取工程款前一個月通知被上訴人，致被上訴人無 法採取假扣押保全程序等語為其論據；惟查：
（一）台南地院另案受理九十一年度重訴字第一一三號給付工程 款事件，於九十一年十月十一日審理時，日安公司法定代 理人陳田仁以證人身分到場供證：日安公司對於成功大學
之承攬工程，若無逾期完工或工程瑕疵，於工程完工後， 可取回五千一百萬元之保留款，雙方（成功大學及日安公 司）必須溝通後才知道何時可領回等語；證人陳田仁與上 訴人並當庭陳稱：日安公司與成功大學就總圖書館興建工 程如結算後，成功大學應給付日安公司剩餘承攬報酬時， 日安公司及成功大學同意在日安公司領取該款項之前，先 於一個月前知會長屏公司等語，嗣經法官勸諭兩造，而由 長屏公司與成功大學簽立和解筆錄，兩造成立訴訟上和解 等情，此有言詞辯論筆錄（台南地院九十一年度重訴字第 一一三號民事卷一三四頁至一三六頁─另行影印附於本審 卷一一三頁至一一五頁），及上開卷附之和解筆錄在卷可 按。是兩造所以成立訴訟上和解者，起因於日安公司對於 上訴人之工程保留款金額及領回時間，因未經結算而無法 確定，被上訴人於該案另行代位日安公司起訴，請求上訴 人給付之工程款亦一時無法獲得勝訴判決，兩造為避免浪 費無謂之訴訟程序，並為使被上訴人對日安公司積欠之工 程款債權，得即時就日安公司之財產為求償或聲請為假扣 押以保障債權，方才成立和解者，應堪肯認。是此等和解 契約訂立之目的，於認定債務人之給付是否符合債之本旨 時，亦應一併審酌，方符系爭和解契約訂立之真意。（二）再上訴人之承辦人員陳俊雄，就上訴人準備撥付日安公司 工程款事宜，於九十二年五月六日以電話通知被上訴人之 法定代理人乙○○本人，復於九十二年五月八日以限時掛 號，書面通知被上訴人乙情，除據上訴人於原審提出「分 機別電話費明細清單」、中華民國郵政交寄大宗限時掛號 函件存根、九十二年五月八日成大總字第０九二０００二 四二九號函等件影本附卷（原審訴字卷八十頁、二二一頁 、二二二頁）為證外，並經證人陳俊雄於原審審理（原審 訴字卷三一八頁），及本院準備程序時分別到場供證：『 當天下午一點五十一分左右，我打電話到長屏公司，對方 轉接後我有問接電話的那個人是否是乙○○？他說是。我 就告訴他說：「日安公司要申請尾款了，要怎麼處理」？ 對方說：還要與律師討論之後才要決定，並說承包日安公 司的天花板工程，日安公司尾款都不給，還有很多損壞一 直叫他修護，所以他嚥不下這口氣，很生氣』等語明確（ 本審卷九二頁）；即被上訴人亦不否認上開電話費明細清 單上所載0000000000號電話係被上訴人公司租 用之事實，此外上開限時掛號信件，業經被上訴人公司於 九十二年五月九日簽收無訛乙節，並有中華郵政股份有限 公司台北郵局於九十四年十一月一日，以北三投字第０九
四０八００二０一號函檢送之「投遞簽收清單」在卷（原 審卷二七七頁、二七八頁）可稽；被上訴人雖否認收受電 話及書面通知，惟被上訴人之法定代理人乙○○就證人陳 俊雄供證之上開情節，亦自陳：曾與陳俊雄多次提及等語 （本審卷九二、九三頁），參以被上訴人於民事答辯㈡狀 亦自陳：於九十二年五月九日向高雄地院聲請准供擔保對 於日安公司之財產為假扣押，於同年五月十五日收受高雄 地院九十二年度裁全字第二七二五號民事裁定等語（本審 卷六七頁反面），核其聲請高雄地院假扣押之時間點亦恰 在上訴人書面通知之當日等情以觀，益見證人陳俊雄上開 證述情節，非惟具體明確，且與上訴人提出之上開證物相 符，按諸常情，苟非其親自經驗之事實，豈得如此？乃被 上訴人竟辯稱：係其私下得知上訴人準備撥款之事實，而 採取保全程序云云，要與常情顯然有違，其空言否認收受 通知云云，要不足採。堪信上訴人抗辯分別於九十二年五 月六日以電話，及於同年月八日以書面通知被上訴人者， 核與事實相符，應堪信採。
（三）又被上訴人以高雄地院九十二年度訴字第一三六九號民事 確定判決為執行名義，向高雄地院聲請對於日安公司為強 制執行，經高雄地院以九十三年度執字第四八六０二號受 理後，就日安公司對於上訴人之工程款債權部分，囑託台 南地院執行，台南地院於九十三年九月二十二日收文分案 後，執行法官於翌日（二十三日）批示「發扣押命令」， 並於同年月二十四日發文，於同年十月一日送達國立成功 大學收受，國立成功大學則於同年十月七日具狀聲明異議 等情，此有本院依職權調閱內附高雄地院囑託執行函、民 事聲請強制執行狀、民事判決、台南地院執行命令、送達 證書等件之台南地院九十三年度執助字第五四三號執行卷 宗在卷可參。
（四）此外，①被上訴人前於九十年十二月十三日以高雄地院九 十年度全字第七六二六號民事裁定為執行名義，經聲請台 南地院以九十年度執全字第五一一二號假扣押事件，就執 行債務人日安公司對於國立成功大學之承攬工程款在八百 九十四萬三千六百三十元範圍內為假扣押，台南地院於九 十年十二月十三日收狀後，於翌日核發執行命令，其後國 立成功大學於同年十二月二十一日具狀聲明異議；②另被 上訴人再於九十二年五月二十日以高雄地院九十二年度裁 全字第二七二五號民事裁定為執行名義，於九十二年五月 二十日向台南地院提存六十五萬元擔保金，聲請台南地院 以九十二年度執全字第一一九八號假扣押事件，就執行債
務人日安公司對於國立成功大學之承攬工程款在一百九十 四萬零一百九十八元範圍內為假扣押，台南地院於九十二 年五月二十日收狀後，於同年月二十三日核發執行命令， 其後國立成功大學於同年五月二十九日函復工程款已撥付 日安公司，現無可執行之債權等語；上情有台南地院於九 十五年四月十一日，以南院慧九二執全迅字第一一九八號 函檢送上開二件執行影印卷宗（影印卷宗外放），及被上 訴人於本審提出高雄地院九十二年度裁全字第二七二五號 民事裁定、提存書、國庫存款收款書等件影本（本審卷七 十頁至七三頁）可參。
（五）綜上各情以觀：
⑴依兩造於另案成立之訴訟和解內容所示，上訴人所負之契 約債務標的僅為「通知」而已，尚難據以反面限制上訴人 不得在通知後一個月內撥付工程款；是以系爭和解契約固 賦予上訴人有通知被上訴人之義務，惟此項通知義務之目 的，在使被上訴人得即時對於日安公司之財產為求償，或 採取保全程序以保障其債權之求償，則上訴人之通知苟在 撥款一個月前為之，固無違約之虞，縱其所為通知，距撥 款日未及一個月，苟無礙於被上訴人對於日安公司之財產 為求償或採取保全程序以保障將來債權之求償者，亦難認 上訴人之通知有何不符債之本旨可言。
⑵又執行法院辦理相關執行事件，就扣押執行債務人對於第 三人之債權之執行方法，因係以核發執行命令方式行之， 無須親自到現場執行，其辦理流程較諸一般財產權之強制 執行方法為迅速，此參諸本件被上訴人上開三次聲請執行 法院對於國立成功大學核發執行命令時，自執行法院收文 或收狀時起算，迄至國立成功大學收受執行命令送達之日 止，最長期間亦僅須九天者益明；衡情，就本件被上訴人 為保障對於日安公司之工程款債權而有聲請執行法院實施 假扣押之強制執行時，其所需執行之時程亦無不同；堪信 為使被上訴人得即使保全就日安公司對於上訴人之工程款 債權，以利後續對於日安公司求償之強制執行，兩造系爭 和解契約之約定通知期間，若達半個月以上應可認已足夠 被上訴人之求償或採取保全程序亦明。
⑶至按假扣押之聲請，係由本案管轄法院或假扣押標的所在 地之地方法院管轄。如假扣押之標的為債權者，則以債務 人住所為假扣押標的所在地，此觀民事訴訟法第五百二十 四條第一項、第三項規定甚明；本件上訴人已於九十二年 五月六日就準備撥付日安公司工程尾款事宜通知被上訴人 ，已如上述，距五月二十三日支付工程款與日安公司之日
，其間尚有十七天之久，被上訴人原得逕向假扣押標的所 在地，即上訴人之公務所在地法院即台南地院聲請為假扣 押，乃被上訴人竟未此之為，而仍向高雄地院聲請假扣押 之民事裁定後，再提供擔保聲請台南地院為假扣押之強制 執行，徒增假扣押民事裁定之無謂送達時間，更且影響及 於假扣押之強制執行時效，要難謂合。
⑷是本件上訴人於撥款前十七天通知被上訴人，苟被上訴人 即時向台南地院聲請假扣押，按諸執行法院辦理假扣押強 制執行之上開正常流程，必可達假扣押查封日安公司對於 上訴人之工程尾款債權目的，堪信上訴人雖未於撥款前一 個月通知被上訴人，亦難認有何不符系爭和解契約之債務 本旨可言，上訴人抗辯伊已盡通知義務，並無債務不履行 情事者，應堪信採。
六、綜上，上訴人確於撥付第三人日安公司工程款前十七天通知 被上訴人，已履行通知之和解契約債務，並無契約給付不能 之債務不履行情事，雖其並未於一個月前通知被上訴人，而 與系爭和解契約內容所示通知時期之約定未盡相符，惟並未 妨礙被上訴人得即時對於執行債務人日安公司財產為保全程 序之強制執行時機，上訴人履行系爭「通知」之契約債務並 無不完全給付，或給付遲延等債務不履行可言。嗣因被上訴 人接獲通知後，怠於即時聲請假扣押執行標的所在地法院為 假扣押之強制執行，致未能查封日安公司對於上訴人之工程 款債權，核與上訴人之履行契約債務行為無關，被上訴人僅 以事後未及時查封日安公司對於上訴人之工程款債權，逕認 上訴人即應負債務不履行責任者，為無理由。從而，被上訴 人依債務不履行之法律關係，求為命上訴人給付一百七十八 萬九千七百零七元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算利息之判決，洵屬無據，不應准 許。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽， 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由 本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條 、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 20 日 民事第二庭
審判長法 官 丁 振 昌
法 官 李 素 靖
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 23 日 書記官 劉 清 洪
Ｊ
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網