臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第234號
抗 告 人 丙○○
相 對 人 合作金庫銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
代 理 人 甲○○
上列抗告人因與相對人間請求分配表異議之訴事件，對於中華民
國94年1月26日臺灣嘉義地方法院92年度訴字第945號裁定提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
一、原審法院裁定略以：
㈠、按原告提起民事訴訟應依民事訴訟法第77條之13規定之計 算標準繳納裁判費，此為訴訟合法所必須具備之程式。 ㈡、原告即抗告人與被告即相對人間請求分配表異議之訴事件 ，抗告人起訴未繳納裁判費新臺幣（下同）85,645元，業 經原審法院於民國（下同）93年12月8日以92年度訴字第 945號民事裁定令抗告人應於送達後5日內補正，上開裁定 分別寄送抗告人之戶籍地嘉義縣竹崎鄉灣橋村灣橋268巷6 號與居住地嘉義市○○○路108號，而於民國（下同）93 年12月22日寄存送達，而至今尚未繳納等情，有上開裁定 、送達證書及民事科查詢簡答表各1紙附卷為憑，故其起 訴不合程式，訴不合法，應依民事訴訟法第249條第1項第 6款規定駁回。
二、抗告意旨略以：
㈠、抗告人之原住所地嘉義縣竹崎鄉灣橋村灣橋268巷6號與居 所地嘉義市○○○路108號房屋，因替人保證充任連帶保 證人，分別經債權人嘉義市第1信用合作社、相對人合作 金庫銀行股份有限公司聲請原審法院拍賣，其中嘉義縣竹 崎鄉灣橋村灣橋268巷6號房屋經原審法院90年度執字第11 64號請求債務強制執行事件（執行債權人嘉義市第1信用 合作社），於91年1月11日拍定，由訴外人蔡羅束霞得標 ，而於91年3月15日點交完畢；另嘉義市○○○路108號房 屋經原審法院91年度執字第10618號請求給付借款強制執 行事件（執行債權人為相對人），於92年5月29日拍定， 由訴外人洪蘇秀瑟得標，而於92年6月26日點交完畢；致 居無定所，而於93年9月15日向訴外人馬莊綉菊承租嘉義 縣水上鄉寬士村崎子頭2號之43房屋迄今（租期93年9月15 日起至95年9月15日止），但至94年2月21日才將戶口遷至 嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭2號之43，故未接獲原審法院
於93年12月8日以92年度訴字第945號令抗告人應於送達後 5日內補正繳納裁判費85,645元之裁定。嗣於94年3月11日 ，抗告人至嘉義市警察局第2分局南門派出所始知悉原審 法院於94年1月26日以92年度訴字第945號民事裁定書寄存 送達於該派出所。
㈡、繳納本件訴訟費用一事，抗告人不知多少，在抗告人向原 審法院遞起訴狀時，原審法院收狀人員並未告知抗告人應 先繳納訴訟費用，否則抗告人不會提起本件請求分配表異 議之訴。因抗告人目前獨居老人靠他人維生，尚無法繳納 ，而且抗告人早就請相對人告知抗告人全部貸款而未能如 願。尚且目前拍賣金額分配表，錯誤一堆，連土地增值稅 也計算錯誤，普通借款作為第一順位抵押權人8,000,000 元借款如何而來？
三、按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法 第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處 所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上 已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之 處所，自不得於該原處所為寄存送達。又依同法第138條之 規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或 警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所， 黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送 達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法 之送達（參照最高法院64年台抗字第481號判例意旨）。四、經查：
㈠、本件原審法院92年度訴字第945號抗告人與相對人間請求 分配表異議之訴事件，原審法院於93年12月8日核定本案 訴訟標的價額為8,546,671元，並命抗告人應於該裁定送 達後5日補繳裁判費85,645元，該裁定係於93年12月22日 分別送達抗告人之住所嘉義縣竹崎鄉灣橋村灣橋268巷6號 及居所嘉義市○○○路108號，因不獲會晤抗告人後始將 文書寄存送達於嘉義市警察局第2分局南門派出所，有送 達證書2份附於原審卷可稽（見原審卷136至137頁）。 ㈡、惟查抗告人主張：抗告人之原住所地嘉義縣竹崎鄉灣橋村 灣橋268巷6號與居所地嘉義市○○○路108號房屋，分別 經債權人嘉義市第1信用合作社、相對人合作金庫銀行股 份有限公司聲請原審法院拍賣，其中嘉義縣竹崎鄉灣橋村 灣橋268巷6號房屋經原審法院90年度執字第1164號請求債 務強制執行事件（執行債權人嘉義市第1信用合作社）， 於91年1月11日拍定，由訴外人蔡羅束霞得標，而於91年3 月15日點交完畢；另嘉義市○○○路108號房屋經原審法
院91年度執字第10618號請求給付借款強制執行事件（執 行債權人為相對人），於92年5月29日拍定，由訴外人洪 蘇秀瑟得標，而於92年6月26日點交完畢；致居無定所， 而於93年9月15日向訴外人馬莊綉菊承租嘉義縣水上鄉寬 士村崎子頭2號之43房屋迄今（租期93年9月15日起至95年 9月15日止），但至94年2月21日才將戶口遷至嘉義縣水上 鄉寬士村崎子頭2號之43，故未接獲原審法院於93年12月8 日以92年度訴字第945號令抗告人應於送達後5日內補正繳 納裁判費85,645元之裁定。嗣於94年3月11日，抗告人至 嘉義市警察局第2分局南門派出所始知悉原審法院於94年1 月26日以92年度訴字第945號民事裁定書寄存送達於該派 出所等語，並提出抗告人最新戶籍謄本及抗告人與第三人 馬莊秀菊所簽立之93年9月15日至95年9月15日之房屋租賃 契約影本附於本院卷可稽，且相對人之代理人於94年6月1 日本院調查庭中亦陳稱：「對抗告人提出的房屋租賃契約 書的真正沒有意見。」、「嘉義市○○○路108號是我們 （即相對人）聲請拍賣的，執行案號為91年度執簡字第10 618號，92年5月29日拍定，點交日期我不知道。另外嘉義 縣竹崎鄉灣橋村灣橋268巷6號是嘉義市第一信用合作社總 社聲請法院拍賣的，執行案號為90年度執字第1164號。」 等語；復經本院依職權調閱上開2件執行卷宗核閱無誤。 堪認抗告人主張其已於原審法院93年12月8日命抗告人補 繳裁判費前，早已於93年9月15日遷往嘉義縣水上鄉寬士 村崎子頭2號之43，即其住所已變更為嘉義縣水上鄉寬士 村崎子頭2號之43之事實為真正。揆諸前開說明，則原審 法院於93年12月8日前開命抗告人補繳裁判費之裁定所為 於93年12月22日分別送達抗告人之住所嘉義縣竹崎鄉灣橋 村灣橋268巷6號及居所嘉義市○○○路108號之寄存送達 ，並不生寄存送達之效力，即並未合法送達於實際上已變 更之新住所嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭2號之43，原審法 院疏未詳查，而於94年1月26日裁定以抗告人起訴未繳納 裁判費85,645元，其起訴不合程式，訴不合法，而依民事 訴訟法第249條第1項第6款規定駁回抗告人之訴，自有違 誤。抗告意旨執此指摘原裁定不當，求為廢棄，非無理由 。爰廢棄原裁定，由原審法院為妥適之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁 定如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 24 日 民事第四庭 審判長法 官 林金村
法 官 丁振昌
法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
相對人如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本1份及繳納再抗告裁判費新台幣1000元），並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 94 年 6 月 27 日 書記官 趙玲瓏
【附記】 Ｊ
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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