臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度家上字第9號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 張致祥 律師
被上 訴 人 甲○○
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國93年11月18日
臺灣臺南地方法院93年度婚字第729號第一審判決提起上訴，本
院於94年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造於71年結婚，育有長男蔡凱文（74年 7月8日生）、長女蔡文琪（75年7月8日生）及次女蔡文莉（ 77年5月13日生）；惟婚後返台即因宗教及生活價值觀而吵 架爭執，自85年農曆年間，因被上訴人堅持要子女至教會而 不與家人吃團圓夜飯吵架起分居迄今，不讓子女和上訴人、 祖母等親族接觸；伊曾多次向被上訴人協議離婚，惟均因其 堅持絕對不讓子女受伊撫養而無法達到和解；其間兩造爭訟 不斷，婚姻早已名存實亡根本不可能維持。被上訴人於91年 2月某日農曆過年後，在台南市○○路140號，為向不在家之 上訴人要生活費，竟推擠上訴人的母親蔡素雲，並用不禮貌 言語咆哮辱罵侮辱，阻止回房休息，毫無晚輩禮儀；又伊所 任職臺塑關係企業優雅工業股份有限公司部門於91年間停止 營運遭遣退而經濟無援，被上訴人未體恤伊中年失業之苦， 顧念夫妻之情，竟於92年間向臺灣臺南地方法院檢察署對正 在失業中無遺棄事實之上訴人提起遺棄罪的告訴，遺棄罪部 分業經檢察官不起訴處分確定，兩造夫妻之間已經沒有情分 存在，依民法第1052條第2項有重大事由難以維持婚姻之規 定之法律關係，聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡准上訴人與被上訴人離婚。
二、被上訴人則以：否認有對上訴人母親說不禮貌言語，及推擠 阻止回房休息，當天帶子女回去是為了向上訴人要子女之註 冊費，並非為請求伊個人之生活費；又因上訴人未給付生活 費用，伊於92年間到法院聯合服務中心諮詢請教，服務人員 就直接帶去辦手續，就成立遺棄罪的刑事告訴案，其係好意 要幫忙藉此讓上訴人出面處理，因伊有工作，而遺棄罪就被 處分不起訴；否認兩造間已經沒有情分存在等語置辯。並求 為判決：駁回上訴。
三、經查上訴人主張：兩造於71年結婚，育有長男蔡凱文（74年
7月8日生）、長女蔡文琪（75年7月8日生）及次女蔡文莉（ 77年5月13日生），惟自85年2月農曆年間起，因故爭執而分 居迄今，又被上訴人曾於92年間，以上訴人自86年間起，未 提供生存上必要之扶助、養育或保護，向檢察官告訴有涉遺 棄罪嫌，經臺南地檢署於92年12月5日以92年度偵字第11204 號處分不起訴等事實，業據提出處分書影本一份為證。被上 訴人主張：上訴人前①以兩造因價值觀念及宗教信仰不同迭 經爭吵而無情份，客觀上分居二年已背婚姻共同生活之本質 ，主觀上雙方裂痕已深無破鏡重圓可能，依民法第1052條第 2項之規定，訴請判決離婚，經台南地方法院以兩造前雖因 宗教信仰等問題生爭執，客觀上尚難認有何難以維持之情事 ，縱認有難以維持婚姻之重大事由，亦係肇因於上訴人個人 行為，而以86年婚字第479號判決駁回，本院以87年度家上 字第87號駁回上訴人之上訴。嗣②以兩造早有協議離婚準備 ，前於85年2月29日曾簽認先分居後離婚之協議書，嗣後反 悔不願辦理離婚手續，雙方分居迄今業已5年，依民法第105 2條第2項之規定訴請判決離婚，經台南地方法院認兩造婚姻 事由雖堪認已生難以維持之重大事由，此係肇因於上訴人， 而以89年婚字第613號以無理由駁回原告之訴，並經本院於 90年8月21日以90年度家上字第32號以無理由判決駁回上訴 ，最高法院以91年台上字第759號裁定駁回而告確定等事實 ，業據被上訴人提出判決書五件在卷可按（見原審卷第43-9 2頁），並經本院調閱上開卷宗查核無訛，均堪信為真實。四、按提起婚姻無效、撤銷婚姻或離婚之訴，因無理由被駁回者 ，受該判決之原告，不得援以依訴之合併、變更或追加所得 主張之事實，提起獨立之訴，民事訴訟法第573條第1項定有 明文。經查，本件上訴人前既曾提起離婚訴訟，因無理由被 駁回，則上訴人在本件訴訟所主張之「婚後返台因宗教及生 活價值觀而吵架爭執，自85年農曆年間，因被上訴人堅持要 子女至教會而不與家人吃團圓夜飯吵架起分居迄今，不讓子 女和上訴人、祖母等親族接觸；伊曾多次向被上訴人協議離 婚，惟均因其堅持絕對不讓子女受伊撫養而無法達到和解； 其間兩造爭訟不斷，婚姻早已名存實亡根本不可能維持。」 等離婚事由（其中被上訴人提起之訴訟，係上訴人未給付生 活費用，及有外遇行為，被上訴人為養育兩造子女，維持家 庭生活及保障婚姻，始循法律途徑謀取救濟，且判決結果亦 均認上訴人確有通姦犯行及應給付兩造子女即被上訴人扶養 費用），在前訴訟即本院90年度家上字第32號兩造離婚事件 言詞辯論終結即90年8月7日前，既得以訴之合併、變更或追 加之方式，在前訴訟為之而未為，其在本件訴訟為主張，揆
諸首開說明，自屬無據。
五、按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者 ，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者 ，僅他方得請求離婚，同法條第2項定有明文。故如有難以 維持婚姻之重大事由，而夫妻雙方均須負責時，則應比較衡 量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他 方請求離婚。爰就上訴人所主張兩造間有民法第1052條第1 項以外難以維持婚姻之重大事由，分論如下：
㈠上訴人主張：「被上訴人於91年2月某日農曆過年後，在 台南市○○路140號，為向不在家之上訴人要生活費，竟 推擠上訴人的母親蔡素雲，並用不禮貌言語咆哮辱罵侮辱 ，阻止回房休息，毫無晚輩禮儀」等事實，為被上訴人所 否認，經查：
⒈證人即兩造之子女蔡凱文及蔡文琪均證稱：「（85年農 曆年，你母親是否有跟你們說要去參加靈修教會，不要 去吃年夜飯）沒有這件事。我母親有加入教會。我媽媽 沒有不准爸爸去探望我們，我媽媽沒有不准我們和我爸 爸那邊的親友接觸。91年2月間我媽媽沒有跟祖母爭吵 ，我們有跟媽媽一起去，大伯母說我爸爸不在，拿掃把 要把我們推出去，我媽媽跟大伯母發生拉扯，並不是和 祖母（見原審卷第21-22頁）。「（91年2月間你母親是 否有帶你們到保安路你父親住處要生活費？當時情形如 何？）91年2月我母親有和我們一起去找父親，我們只 是純粹要生活費，我媽媽講話並沒有很大聲，也沒有罵 我阿媽」（見原審卷第154頁）。
⒉證人即上訴人之大嫂蔡陳寶貴證稱：「（91年2月間被 告有無到原告位於保安路之住所向原告要錢）有，我當 時在樓下，我聽到被告（即被上訴人）的聲音很大聲， 被告在跟我婆婆蔡素雲爭吵，我婆婆的聲音很小聲，被 告的聲音很大，被告是來找她先生，跟她先生要小孩子 讀書的錢，他們沒有推打，我婆婆沒有罵被告。那間房 子是我的，因為被告在我的房子裡面對我婆婆不禮貌， 所以我才把被告趕出去。」（見原審卷第152頁）。 ⒊證人即上訴人之母蔡素雲證稱：「（91年2月間被告是 否到保安路你的住處對你大聲講話？當時情況如何？） 我在樓上聽到樓下有聲音我就下樓來看，看到被告在樓 下，他來我家要小孩的生活費，他說他被害得沒工作。 」（見原審卷第154頁）。
⒋證人即上訴人之姪子蔡志汶證稱：「（91年2月被告有 無到原告保安路的住所）有，本來我在樓上睡覺，被告
跟蔡素雲在大小聲，因為我在樓上睡覺，我只聽到樓下 聲音很大，後來我有下樓去看，我看到蔡素雲極力想回 房間，我媽媽要把被告他們趕出去，那天他們沒有打架 。」（詳參原審卷第152頁）。
綜觀上開證詞，顯然被上訴人與證人蔡凱文、蔡文琪於91 年2月間某日要向上訴人請求給付生活費，係屬有正當理 由而前往，雖因上訴人不在家而與證人蔡素雲發生爭執， 即便被上訴人說話聲音過大而或有可視為對證人蔡素雲不 禮貌，但尚不能證明有對蔡素雲咆哮辱罵侮辱等情。被上 訴人與蔡素雲並未住在同處，無不堪共同生活問題，其情 亦未達虐待之程度，與民法第1052條第1項第4款無關。上 訴人另主張此為民法第1052條第2項兩造難以維持婚姻之 重大事由，要無可採。
㈡上訴人又主張：「所任職臺塑關係企業優雅工業股份有限 公司部門於91年間停止營運遭遣退而經濟無援，被上訴人 未體恤伊中年失業之苦，顧念夫妻之情，竟對伊提起遺棄 罪的告訴，兩造夫妻之間已經沒有情分存在」等語。被上 訴人則以：「因上訴人未給付生活費用，伊於92年間到法 院聯合服務中心諮詢請教，服務人員就直接帶去辦手續， 就成立遺棄罪的刑事告訴案，其係好意要幫忙藉此讓上訴 人出面處理，因伊有工作，而遺棄罪就被處分不起訴；否 認兩造間已經沒有情分存在」等語置辯。經查： ⒈又查被上訴人前以上訴人自86年9月起未給付妻女生活 費，而起訴請求給付生活費，經臺南地方法院以88年度 家訴字第10號判命給付，並經本院以88年度家上字第13 5號判決駁回上訴，而於89年5月1日確定，並持以聲請 強制執行，至上訴人90年8月1日離職止等情，有被上訴 人提出之判決書及民事執行處通知在卷可稽（見原審卷 第93-112頁），並經本院調閱上述訴訟卷查明。上訴人 確有給付生活費之義務，惟至上訴人90年8月1日自優雅 不織布工業股份有限公司離職止，即未能續為強制執行 。
⒉上訴人主張：被上訴人曾於92年間，以上訴人未提供生 存上必要之扶助、養育或保護，向檢察官告訴有涉遺棄 罪嫌，經臺灣臺南地方法院檢察署於92年12月5日以92 年度偵字第11204號處分不起訴等事實，業據提出處分 書影本一份為證（見原審卷第9-11頁）。並經調閱該偵 查卷，上訴人在該卷供述坦承未提供金錢扶養被上訴人 甲○○，及兩造長子蔡凱文、長女蔡文琪、次女蔡文莉 等情，惟被上訴人尚有薪資維持自身及扶養子女所必要
之撫養保護尚不致有不能生存之虞，而處分不起訴，查 核無訛，堪可信為真實。
⒊再如前所述，被上訴人於91年2月某日農曆過年後，在 台南市○○路140號，為向不在家之上訴人要生活費， 竟與上訴人之母蔡素雲發生爭執，並被大嫂蔡陳寶貴拿 掃把趕出。
⒋對被上訴人所稱：因上訴人未給付生活費用，91年以後 即無存證信函，把能用的方法都用盡：用寫信、打電話 、問過其母、兄等親人均表示不知上訴人在那裏，伊始 向法院聯合服務中心諮詢請教，服務人員係好意要幫忙 藉此讓上訴人出面處理，而成立遺棄罪的刑事告訴案（ 見本院卷第84、88頁），上訴人亦未爭執（見本院卷第 89頁）。
是以上訴人既對被上訴人負有給付生活費用之義務而未為 給付，90年8月1日起因上訴人之離職而無法強制執行，91 年2月某日在到上訴人老家即台南市○○路140號要生活費 ，卻遭大嫂蔡陳寶貴拿掃把趕出，上訴人既未提供金錢扶 養被上訴人及子女，在用盡能用的方法，均無上訴人下落 ，在向法院聯合服務中心諮詢請教，為讓上訴人出面處理 ，而提出遺棄罪的刑事告訴，雖會傷害兩造間感情，應可 認係被上訴人所不得已之方法。是以，上訴人主張：被上 訴人未體恤伊中年失業之苦，顧念夫妻之情，竟對伊提起 遺棄罪的告訴，兩造夫妻之間已經沒有情分存在云云，為 民法第1052條第2項兩造難以維持婚姻之重大事由，亦無 可採。
六、綜上所述，上訴人主張兩造婚後因宗教及生活價值觀吵架爭 執，自85年農曆年間分居，協議離婚未果，其間兩造爭訟不 斷，婚姻早已名存實亡云云，為在前訴訟即本院90年度家上 字第32號兩造離婚事件言詞辯論終結即90年8月7日前事由， 不得再行提出離婚訴訟。另主張於91年2月某日農曆過年後 ，在台南市○○路140號，為向不在家之上訴人要生活費， 對婆婆蔡素雲推擠並用不禮貌言語咆哮辱罵侮辱；又未體恤 伊中年失業之苦，於92年間對伊提起遺棄罪的告訴，兩造間 已無夫妻情分存在，實無可採。從而，上訴人依民法第1052 條第2項有重大事由難以維持婚姻之規定，請求判決准與被 上訴人離婚，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 28 日 民事第四庭 審判長法 官 林金村
法 官 黃三哲
法 官 丁振昌
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 28 日 書記官 黃惠美
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