給付買賣價金
臺灣高等法院 臺南分院(民事),重上更(一)字,92年度,15號
TNHV,92,重上更(一),15,20050614,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　92年度重上更㈠字第15號
上　訴　人　乙 ○ ○
訴訟代理人　洪 梅 芬　 律師
　　　　　　李 季 錦　 律師
　　　　　　丙○○○
複　代理人　何 冠 慧　 律師
　　　　　　蘇 佰 陞　 律師
被　上訴人　臺灣糖業股份有限公司
法定代理人　甲 ○ ○
訴訟代理人　林 瑞 成　 律師
複　代理人　林 祈 福　 律師
上列當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國88年5月
11日臺灣臺南地方法院第一審判決（87年度重訴字第21號）提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年5月31日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）訴訟費用由被上訴人負擔 。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略 以：
（一）被上訴人應依照上訴人申請變更之內容施工： ⒈買受人對於出賣人有交付價金及受領標的物之義務，民法 第367條固定有明文。惟必俟出賣人確實依買賣契約之本 旨提出給付後，買受人始有上開義務，最高法院31年上字 第2481號判例著有明文。
⒉上訴人於民國（下同）84年5月6日，向被上訴人購買座落 臺南市中區○○○○段第21地號及其上4樓預售房屋一棟， 雙方訂有「房地預定買賣契約書」（下稱系爭契約），除 約定房地總價為新台幣（下同）1899萬外，該契約第11條 後段約定：「如承購戶要求增減工程項目，有關變更原則 、範圍、期限及應辦手續如（如附件七）辦理。」系爭買 賣契約附件七為承購戶要求變更增減工程項目處理辦法， 為買賣契約之一部分（系爭買賣契約第13條）；則上訴人 有權依該附件七所示之方法申請變更設計。本件上訴人有 依契約附件七之辦法申請變更設計，被上訴人於原審對上



訴人申請變更一事並不爭執，且經被上訴人同意後，被上 訴人即委請吳昌成建築師審核確認交由承造人施工，則兩 造間就變更設計之內容，確已達成合意；蓋若無合意，被 上訴人必會退回變更設計之申請，不會再交給承辦人依該 變更內容施作。則兩造既以合意變更設計，被上訴人有依 該變更設計內容施工，並交付如變更設計內容之房屋予上 訴人之義務，亦即被上訴人自應交付依變更設計後興建完 成之房屋與上訴人，方符合債之本旨。
⒊又上訴人所申請變更之內容，悉如變更申請表所載，並無 申請增設電梯之記載。是被上訴人引鈞院86年度上易字第 2號證人黃國棟（被上訴人所聘建築師吳昌成之職員）謂 上訴人原擬增設電梯，惟因價格與被上訴人無法談攏，且 屬違建，所以兩造就增建部分沒有談攏，被上訴人無施作 增建部分之義務云云，顯與事實不符。再者，上訴人購買 系爭房屋時，被上訴人尚未施工，則如上訴人依據兩造變 更後設計圖變更建築執照，則上訴人要求變更內容即可成 為使用執照之內容，而無所謂違建問題。蓋所謂違建係指 使用執照核發後才增建之部分。因此如被上訴人依據兩造 變更設計內容申請建照，本件糾紛即不致發生。且黃國棟 為本案吳昌成建築師事務所派駐工地現場之監工，與被上 訴人利害關係一致，其證詞亦不足採信。故兩造確已就上 訴人所申請之變更內容達成變更之合意。
（二）系爭房屋迄今仍有多項重大瑕庛，被上訴人之給付不符債 之本旨：
⒈被上訴人所興建之系爭房屋與變更後設計圖不符：系爭買 賣契約之附件「臺糖公司自建住宅承購戶要求變更增減工 程項目處理辦法」第3款，上訴人（承購戶）得要求變更 設計（以一次為限），上訴人曾經要求一次之變更設計（ 即房屋後面之廚房、浴廁所、樓梯間之設計變更），被上 訴人也受理就廚房、浴廁所要求變更設計；惟被上訴人不 但未依照上訴人所要求之變更設計建造廁浴室及廚房，也 未依造原設計建造廁所、浴室及廚房。系爭房屋與變更設 計不符之情形如下：
⑴關於廁浴室部分：若照原設計，1樓及2樓應各有一間， 3樓應有兩間，4樓應有一間。上訴人要求將1樓、2樓、 4樓各一間之廁浴室及3樓二間中之一間挪後。惟被上訴 人至今未建造1樓及2樓之廁浴室，3樓僅建造一間，4樓 雖有建造一間，但未按變更設計圖挪後。85年6月17日 臺南市政府工務局所製作之竣工圖與變更設計後之設計 並不符，且本件經93年1月2日履勘現場結果，系爭房屋



一、二樓沒有浴廁。上訴人根本無法使用系爭房屋，蓋 上訴人如需使用浴廁，還須爬上3樓，試問如是之房屋 上訴人如何居住？被上訴人未依債之本旨提出給付甚為 明顯，上訴人自無受領義務。
⑵關於廚房部分：按原設計，應在1樓建造一間廚房，上 訴人要求變更位置，將其向後挪，但被上訴人根本未建 造廚房，致整棟房屋至今根本未有廚房、廚具（流理台 ）。
⑶且依鈞院委託臺灣省土木技師公會（下稱技師公會）對 本件上訴人與被上訴人間給付買賣價金事件，鑑定系爭 房屋之施工與變更設計圖是否一致乙情，依技師公會鑑 定報告書第5頁：「九、鑑定結果：本案經鑑定，其結 果如下：㈠……因此臺糖公司若依法定程序向臺南市政 府工務局提出合法變更設計仍可增加建築面積。」由此 可知臺糖公司並無按上訴人意見申請書變更設計之約定 ，亦無告知不可變更之意思表示，顯有違反交易誠信原 則。又依技師公會之研判鑑定標的物現況與臺南市政府 工務局核發使用執照內附竣工圖相符，但與變更設計之 約定或變更後設計圖比較，確屬不符。由上鑑定可知被 上訴人確未遵照雙方約定同意申請變更一次之約定，顯 屬違背雙方約定。
⑷此外，系爭房屋上有門窗骨架全棟依契約應用高級塑鋼 門窗，卻用鋁門窗；大門門片應做6片，誤做5片等瑕疵 。
⒉被上訴人主張工程變更申請表中所載列2、3點前段部份有 關衛浴、廚房部份，為上訴人欲自行施作加蓋違建云云， 不足採信。理由如下：
⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被 上訴人主張前開申請表中所載列2至3點前段部分，為上 訴人欲自行施作加蓋違建云云，對此上訴人否認之，從 而此等有利於被上訴人之事實，依據前揭民事訴訟法第 277條前段之規定，應請被上訴人舉證以實其說。 ⑵被上訴人抗辯此為上訴人委託上豪營造股份有限公司（ 下簡稱上豪公司）增建，並非事實，系爭房屋確經被上 訴人同意變更設計。蓋上訴人與上豪公司之間並無承攬 關係，上訴人毋須給付上豪公司工程款乙事已經判決確 定（鈞院86年度上易字第2號）。且變更設計係於取得 使用執照前，由建築師依法變更原來設計圖說，再依設 計圖說施工取得使用執照，與使用執照取得後之增建係



屬二事。
⑶且綜觀上訴人申請部分，均為將原屬系爭買賣契約內之 設備前移或後移，僅5樓增加一間浴室，如就該部分上 訴人尚須另行雇工施作，上訴人殆無可能以同等價款購 買減少多間浴室及廚房之房屋。況被上訴人就部份申請 變更內容有依變更內容施作（惟該施作仍有瑕疵），如 1至5樓樓梯改直、3樓衛浴一間前移、4樓衛浴前移，益 證上訴人申請變更設計事項，均屬契約內容之一部。復 按，被上訴人於收受上訴人變更申請表後，如認有不符 契約附件七增減變更工程項目處理辦法之規定或違反相 關建築法規者，即應通知上訴人更改申請內容，抑或依 系爭契約附件二之建物各層平面圖施作，詎料被上訴人 未依該變更申請表施作，亦未依原平面設計圖施作，顯 已違反系爭買賣契約之約定。被上訴人所取得之使用執 照，實係依其自行申請變更設計之施工圖據施工，與上 訴人申請之內容不符。
⑶其次，兩造合意申請變更設計後，被上訴人即自行委由 吳昌成建築師負責設計，就此部分係就被上訴人與建築 師另以契約為之與上訴人無關，被上訴人應自行承擔吳 昌成建築師或其使用人未依變更設計所造成之不利益。 ⒊系爭房屋未按界址施作，且面臨巷道寬度不足6公尺： ⑴93年1月2日履勘現場結果：系爭房屋之基地有諸多在牆 外，系爭房屋之右鄰鐵皮房屋與本件房屋圍牆尚有空間 ；且隔壁房屋之屋簷、牆壁深入本件房屋前面侵入占用 ，足見被上訴人未按界址建築，被上訴人未依債之本旨 提出給付，上訴人亦無受領義務。
⑵系爭房屋本應面臨6公尺寬之巷道，然該巷道依臺南地 政事務所所製作之系爭土地複丈成果圖，其寬度，最寬 為4.5公尺，最窄為2.1公尺，道路面積不足，足對房地 產之經濟價值減少甚多外，亦影響其效用。上訴人購買 系爭不動產目的要開設眼科診所，然救護車難以出入不 足3公尺寬道路，將影響患者生命安全至鉅，且亦違反 消費者保護法第22條規定企業經營者應確保廣告內容之 真實，針對消費者所負之義務不得低於廣告之規定，被 上訴人既無法交付面臨6公尺寬道路之房屋與上訴人， 顯有嚴重妨礙房屋使用之重大瑕疵。
（三）被上訴人給付遲延，上訴人得依民法第254條之規定解除 系爭買賣契約：
⒈按系爭契約第5條第3款約定：「經乙方（即被上訴人）通 知交屋，除房屋結構與設備有重大瑕疵明顯不能居住及使



用外，甲方（即上訴人）不得藉故拒絕或拖延辦理交屋手 續。」依其反面解釋，如房屋結構與設備有重大瑕疵明顯 不能居住及使用者，上訴人即得拒絕辦理交屋手續。按被 上訴人通知上訴人交屋時，大門、地板、廚房、多間浴廁 等均未施作，則顯不能居住及使用，上訴人據以拒絕辦理 交屋，於法有據。再者，依據卷附照片所示，被上訴人就 室內地面均尚未鋪設磁磚、車庫地面尚未鋪設大理石碎片 、大門均未裝設等非屬變更設計部份，亦未完成，房屋工 程瑕疵百出，不僅有不能為通常效用及契約預定效用之瑕 疵，亦有減少其價值之瑕疵，足證系爭房屋並未完工無法 居住，經上訴人多次請求被上訴人應補正未按契約施工之 瑕疵，被上訴人均未能補正完成，故上訴人方據以解除系 爭買賣契約，而系爭買賣契約既已解除，被上訴人自無再 向上訴人請求給付買賣價金、違約金之權。
⒉被上訴人一再以兩造所訂立房地買賣契約書第5條規定： 「本約房屋興建工程已85年6月30日為預定完工日期，並 以取得建物使用執照之日為實際完工日期，乙方（被上訴 人）得視工程進度提前完工並行使交屋。乙方應於預定完 工日期前，依臺南市政府工務局所核發之南工造字第00 87號建造執造暨施工圖說為施工標準，以取得使用執照， 並儘速聲請接通水電，於接通水電之日起10日內訂立期限 通知甲方（上訴人）辦理交屋……」，要求交屋。惟系爭 買賣契約第5條雖然規定「以取得使用執照之日為實際完 工日期」之文句有矛盾，蓋上訴人購買房屋之目的是要使 用房屋，政府發使用執照之日不一定是實際完工之日，蓋 所謂使用執照之核發係指房屋大體結構完成而已，尚不能 提供完全之居住機能。再者，使用執照之核發，僅係行政 機關之作業程序，並非表示系爭房屋已依照雙方契約完成 。又所謂實際完工日期，應指房屋已經按圖施工完畢，若 有變更設計時，應按變更設計內容施工完畢之日，並非指 政府發給使用執照之日。是以被上訴人雖85年6月17日已 取得臺南市政府工務局核發南工使字第1061號使用執照 ，但系爭房屋既不按申請變更設計使用之施工圖施工，且 有面臨道路過窄，未按界址施作等影響使用之重大瑕疵， 難謂系爭房屋已達可以居住使用之狀態。因此，依前開契 約條款所示，被上訴人應自接通水電之日起起10日內，將 符合變更設計圖及合於居住之房屋交付上訴人，被上訴人 之給付方符債之本旨，上訴人方有受領義務；非謂被上訴 人一旦提出給付，無論是否符合債之本旨，上訴人均有受 領之義務，蓋如是解釋意與買賣契約及一般經驗法則相違



。
⒊按民法第354條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險 移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買 受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，依 法律規範之目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣 人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使 擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律 關係趨於複雜，損及買受人之權益，最高法院89年度台上 1085號著有判例可資參考。本件兩造所買賣者為一預售屋 ，且為一特定物之買賣，須待賣方即被上訴人建造完成， 買方即上訴人始能檢驗所買賣之標的物有無瑕疵之存在。 系爭房屋於上訴人通知上訴人應交屋之85年8月12日，既 有多項瑕疵存在，顯然被上訴人於85年8月12日尚未能提 出合於契約之房屋，既未能依債之本旨提出給付；則其於 85年8月12日所為交屋之通知無效，上訴人不因該通知而 受領遲延。又系爭房屋依契約約定本應於85年6月30日完 工，惟被上訴人一再拖延，無法交出合於買賣契約之房屋 ，已給付遲延；惟經上訴人於起訴前已經多次請求被上訴 人應補正未按契約施工之瑕疵，（被上訴人均未能補正完 成），逾期則解除系爭買賣契約，有85年8月20日陳情書 、86年1月18日之存證信函、86年4月7日之存證信函、86 年6月30日萬里法律事務所王燕玲律師函可參，並有技師 公會鑑定系爭房屋，製有鑑定報告書一紙在卷可稽。另上 訴人曾經於88年8月5日以存證信函通知被上訴人應於15日 內將上開衛浴、廁所等設備及通路寬度不夠之缺失補正， 逾期未補正者，即解除系爭買賣契約；因被上訴人未依期 限內補正，上訴人另於88年9月8日再以存證信函解除系爭 買賣契約。故上訴人自可於系爭房屋交付之前主張瑕疵擔 保，解除契約並得拒絕給付其餘之價金。
⒋次查，契約第6條：「第㈡項雙方同意訂於取得建物使用 執照85年6月18日核發之日起辦理土地移轉價值申報及產 權移轉登記。」此時被上訴人就系爭房地土地尚未與毗鄰 土地而成分割，不能辦理土地移轉申報及產權移轉登記與 上訴人，被上訴人早已違約在先，且未依契約交付符合債 之本旨之不動產予上訴人，上訴人並已行使解除權。 ⒌末查，上訴人已繳付價金574萬，尚欠尾款1325萬元未付 ，被上訴人雖於85年7月19日通知上訴人應於同年8月12日 交屋，然系爭房屋經被上訴人同意變更設計，從而，被上 訴人雖於85年6月29日及同年7月19日分別發函通知上訴人 辦理貸款、產權移轉及交屋等手續，然系爭房屋至今仍有



前揭多項重大缺失，被上訴人未能依債之本旨提出給付， 依民法第235條之規定，自不生提出給付之效力，上訴人 自得拒絕受領。而系爭買賣契約既已因被上訴人無法按時 提出符合債之本旨之給付供上訴人受領，經上訴人於起訴 前已經多次請求被上訴人依債之本旨提出給付，被上訴人 均未能提出，上訴人乃依民法第254條規定解除契約，故 被上訴人請求交付買賣價金、違約金，均無理由。（四）本件上訴人已依據民法第254條之規定解除系爭買賣契約 ，縱退萬步言，認系爭買賣契約尚未解除，上訴人亦得依 據民法第264條之規定行使同意履行抗辯權： ⒈按「因契約互負債務者，他方提出之對待給付若不完全， 既非依債務之本旨為之，除其情形拒絕自己之給付有違誠 實信用方法外，在未補正之前，非不得拒絕自己之給付。 」（最高法院75年台上字第358號判例參照）。另按，出 賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其 瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由 所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成民 法第227條不完全給付之債務不履行責任。又出賣人應負 不完全給付之債務不履行責任者，買受人得依民法第226 條第2款規定請求損害賠償，或依給付遲延之法則，請求 補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用，此亦有 最高法院77年度第7次民事庭會議決議可參。 ⒉查系爭房屋確有諸多瑕疵，其中道路面積狹窄難以出入， 廚房、廁所、衛浴設備均係一般人居家生活所必須之設備 ，若欠缺時顯然不能為通常之使用，系爭房屋實有上述重 大瑕疵，業據第一、二審法院勘驗現場無誤（即87年12月 7日及88年10月1日）並有技師公會鑑定系爭房屋，製有鑑 定報告書一紙在卷可稽。是以上訴人於被上訴人補正瑕疵 ，提出合於變更設計後之房屋予上訴人前，被上訴人之給 付既不完全，上訴人得依民法第264條主張同時履行抗辯 權，在被上訴人修繕補正瑕疵前，拒絕給付價金。又被上 訴人迄今仍未辦理系爭房地之所有權移轉登記。是被上訴 人請求自85年8月12日迄至清償日止依周年利率5%計算之 法定遲延利息及每日13,250元計算之違約金部份為無理由 。
（五）本件被上訴人於93年12月24日準備程序中，提出增減估計 單一件，上訴人則否認有重新估價：
⒈被上訴人於93年12月24日到庭所為之陳述：「（問：估價 單為何沒有給上訴人簽名？）上訴人的父親是臺糖公司的 副廠長，所以沒有給他簽名。」，因本件工程之負責單位



為臺糖公司仁德廠（因臺糖公司多次改制組織，現隸屬哪 個單位，並不清楚）86年以前上訴人之父親係臺糖公司高 雄糖廠副廠長與本案售屋仁德糖廠係同屬臺糖公司之分支 機構，兩廠間為平行單位互不隸屬，豈可因上訴人之父親 為高雄糖廠副廠長就沒給他簽名。
⒉被上訴人又陳稱：「（問：估價單是何人開出來的？）估 價單是上豪營造公司開的。」、「（問：上訴人付給臺糖 公司的價金也是沒有變動，增加的部分是由上訴人直接付 給上豪公司？）是的。」。按上豪公司係承包臺糖公司預 售屋工程之承包商，上豪營造公司與上訴人購買房屋事件 毫無關係。有關房屋買賣，變更設計之申請均向臺糖辦理 ，不曾請上豪公司做任何工程，業經臺灣臺南地方法院85 年度訴字第1400號民事判決及臺灣高等法院臺南分院86年 度上易字第2號判決確定在案。
（六）臺糖公司所取得之使用執照係爭議很大的使用執照，因為 當時系爭房屋根本沒有建築完成，茲將85年8月12日驗收 未完工及重大瑕疵分列於下：
⒈整棟房屋1至5樓沒電不能照明，不能使用居住使用。 ⒉整棟房屋沒有自來水，不能居住使用。
⒊1樓未蓋廚房一間及一切電器瓦斯設備及流理台等，不能居 　住使用。
⒋1樓半套廁所一間未施作。浴室一切設備及配件未施作， 不能居住使用。
⒌1樓少蓋外牆。未貼磁磚。後門D1、W2紗門、紗窗未施作 ，不能居住使用。
⒍窗戶沒裝玻璃，大門門片未裝玻璃，不能居住使用。 ⒎1樓電動鐵捲門未裝。沒門、窗、鎖，不能居住使用。 ⒏牆壁未油漆、有洞未補平，且不筆直。
⒐電線散落門面，不能居住使用。
⒑垃圾堆積如小山，未清洗。
⒒2樓少蓋全套衛浴一間及配件，不能居住使用。 ⒓2樓少蓋外壁，壁未貼磁磚，D6、W2沙門、紗窗未施作， 不能居住使用。
⒔2樓壁未油漆，不能居住使用。
⒕3樓未施作後房隔間，未施作D4門，不能居住使用。 ⒖3樓少做落地門、落地紗窗W4，不能居住使用。 ⒗4樓未施作後房隔間D4門、後外壁，不能居住使用。 ⒘4樓未施作後房落地門及紗門，不能居住使用。 ⒙5樓室外門無紗門。
⒚車庫地板花崗石碎片未鋪。




⒛1樓大門門片施作錯誤，應6片，臺糖公司施作5片。 整棟門窗骨架未依契約用高級塑鋼門，而用鋁門窗。房屋 之基地有許多在牆外，且有部分被周圍房屋之屋簷侵入占 用，雨季雨水流入系爭屋內不堪居住。
（七）如鈞院認為上訴人解除契約為不可採，則上訴人另為抵銷 之抗辯：依系爭買賣契約書第5條第1項約定85年6月30日 為預定完工日，如實際完工日期超過預定完工日，每逾1 日，乙方（被上訴人）應按甲方（上訴人）實付房地價款 千分之一計算違約金。雖該項但書第4款約定：「經雙方 合意變更設計，致影響工程進度時」乙方不負遲延責任； 惟查，兩造固有合意變更設計，然被上訴人卻未按變更設 計之合意施作，故仍應依原預定完工日85年6月30日交屋 。是被上訴人依契約書第5條第1項之規定，應於85年6月 30日起負遲延責任（民法第229條第1項）。及自85年6月 30日起被上訴人應按上訴人實付房地款價（575萬）千分 之一計算違約金，每逾1日違約金為5,740元，如自85年6 月30日起計算94年5月31日共計違約3257日，總計被上訴 人應給付上訴人違約金為18,695,180元，為此與被上訴人 主張之尾款1,325萬元予以抵銷。原則上當事人故不得提 出新的攻擊或防禦方法，但在符合民事訴訟法第447條第1 項但書規定情形之一者，不在此限；其中第6款規定如不 許提出顯失公平，而本件被上訴人至今仍未提出符合債之 本旨之房屋交付上訴人使用至今已逾8年11個月，屢經上 訴人通知被上訴人交付，被上訴人均相應不理，竟起訴上 訴人應給付被上訴人尾款即違約金，如不許上訴人提出抵 銷抗辯，自有失公平，且如上訴人須另起訴請求被上訴人 給付違約金，亦有礙訴訟經濟。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提臺南東 城郵局78號存證信函影本一件、臺糖公司自建住宅承購戶要 求變更增減工程處理辦法影本一件、變更申請表影本一件、 臺南地政事務所88年地測字第214號複丈成果圖影本一件、 系爭房屋1樓平面圖影本三件、照片二張、臺灣臺南地方法 院85年庭訴字第1400號民事判決影本一件、臺灣高等法院臺 南分院86年度上易字第2號民事判決影本一件、使用執照影 本一件、對照表一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略 以：
（一）依兩造所訂立房地買賣預定買賣契約書第5條載明：「本



約房屋興建工程以85年6月30日為預定完工日期，並以取 得建物使用執照之日為實際完工日期【乙方（被上訴人） 得視工程進度提前完工並行使交屋】。乙方應於預定完工 日期前，依臺南市政府工務局所核發之南工造字第0087 號建造執照暨施工圖說為施工標準，以取得使用執照，並 儘速申請接通水電，於接通水電之日起10日內訂立期限通 知甲方（上訴人）辦理交屋……。」本件上訴人已依上開 施工標準完成房屋興建，並於85年6月17日取得臺南市政 府工務局核發南工使字第1061號使用執照，有原審卷附 使用執照影本可憑，且為上訴人所不爭執，因此上訴人主 張被上訴人違約並解除契約無須給付價金，顯無可採。（二）上訴人主張系爭房屋尚有：㈠未建造1樓及2樓之廁浴室， 3樓僅建造一間，4樓雖有建造一間，但未按變更設計挪後 ，㈡應在1樓建造一間廚房，上訴人要求變更位置，但未 建造廚房，㈢門窗應用高級塑鋼門窗，卻用鋁門窗，㈣大 門門片應做6片，誤做5片，㈤系爭房屋之基地有諸多在牆 外，甚至有部分被周圍房屋屋簷入侵占用，㈥應面臨6米 寬之巷道，然該巷道從頭至尾均未達6米。惟查系爭房屋 並無任何未施工之部分，且與設計圖相符，以取得臺南市 政府發給使用執照，否則何能由臺南市政府發給使用執照 ，至於上訴人所指右開㈠㈡部分，屬於上訴人增建部分， 上訴人係另行委託訴外人上豪營造股份有限公司施工，並 不屬於系爭契約之內容，此觀兩造之契約即明，上訴人以 此拒絕給付價金尾款並解除契約，應非可採，原判決並無 違誤，又上訴人所指右開㈢㈣㈤㈥部分，與事實不符，被 上訴人予以否認。
（三）上訴人主張系爭房屋面接之道路路寬應為6米，惟該巷道 未達6米云云，惟查兩造約定施工標準係以「臺南市政府 工務局所核發南工造字第0087號建造執照暨施工圖說為 施工標準，以取得使用執照」，被上訴人即須依據臺南市 政府工務局核准之施工圖說興建系爭房屋，否則無法取得 使用執照，而系爭房屋之施工圖說對於面臨之巷道，係要 求兩邊興建房屋均等退讓共為6米，亦即系爭房屋應退讓3 米而興建（對面土地興建房屋時亦應退讓3米），買賣契 約附件一之配置圖，即係此項施工標準之記載，而系爭房 屋既經興建完成並取得使用執照，自應已符合施工圖說應 退讓3米興建房屋之要求，而且被上訴人亦無不實廣告招 攬之情形，尤其該巷道於系爭房屋興建前即已經存在，亦 為上訴人於簽約前所知悉，上訴人何來陷於錯誤之有？再 者，上訴人一面要求被上訴人應依政府核准之施工圖說興



建以取得使用執照，卻另一面要求被上訴人興建系爭房屋 應退讓比施工圖說規定之3米更多，而令被上訴人無法取 得使用執照，其舉止顯自相矛盾，殊違誠信原則，而不足 採。
（四）上訴人抗辯系爭房屋有瑕疵多處，其已經解除契約云云， 惟查此為上訴人另行委託上豪公司之增建工程，上訴人應 向該公司主張，與被上訴人無涉，已如前述，況縱令有瑕 疵（被上訴人否認之），但其非屬重要性，上訴人解除契 約，實違誠信原則，再者，被上訴人既已經取得系爭房屋 之使用執照，被上訴人顯已履行契約，被上訴人自得請求 上訴人給付價金尾款及違約金。
（五）鑑定人（即技師公會）認為系爭建物現況與臺南市政府工 務局核發使用執照內附竣工圖相符，足證被上訴人並無違 約：系爭契約書第5條載明：「本約房屋興建工程……乙 方（被上訴人）應……依臺南市政府工務局所核發之…… 建造執照暨施工圖說為施工標準，以取得使用執照……辦 理交屋……。」因此系爭建物之興建只要與使用執照之竣 工圖相符，被上訴人即可辦理要求被上訴人交屋及給付全 部價金，鑑定人認為系爭建物現況與使用執照內附竣工圖 相符，則上訴人主張被上訴人違約並解除契約無須給付價　　 金，顯無可採。
（六）關於上訴人主張之變更後圖說部分屬於違章建築，被上訴 人無完成之義務：系爭合約以被上訴人依據建造執照施工 ，並以取得使用執照為交屋之標準（參照合約書第5條：　　 工程完工及交屋使用），被上訴人並無給付違章建築之義 務，此由鑑定書記載：「除非循臺南市政府工務局合法程 序辦理變更設計可行性外，餘均為不合法的違章建築，以 解釋臺糖公司歉難辦理原因。」即明，不過就與法規牴觸 部分（即違章建築部分），被上訴人已預留水電管線，亦 為鑑定書所指明，可證被上訴人並無違約。
（七）系爭建物買賣僅限於合法興建部分，被上訴人並無受上訴 人之委託興建違章建築部分：被上訴人為合法經營之國營 事業公司，不得從事違章建築之興建，應為上訴人所明知 ，此亦為上訴人另行由上豪公司興建違章建築部分之原因 ，被上訴人並無受上訴人之委託興建違章建築部分，至於 上訴人因興建違章建築要求被上訴人配合（例如衛浴、廚 房設備之增減或後移等，如鑑定書所言被上訴人已予預留 水電管線），上訴人未曾指摘被上訴人未予配合，因此被 上訴人既已取得使用執照，上訴人即應將價金付清，故上 訴人所主張尚未完成部分均屬違章建築部分，並非在系爭



契約範圍內，被上訴人自無完成義務，被上訴人應無違約 。
（八）上訴人向被上訴人提出「民族商城」工程變更申請表（經　　　上訴人簽名）中即載明：「變更項目位置及尺寸務必詳實 　　說明，申請書文字說明必須配合平面圖繪製，並一同寄出 　，爾後工程施工以客戶寄來之申請書及圖說為準（限於房　　　屋預定買賣契約書之附件七允許變更部分）。」顯然被上 　　訴人已告知上訴人法令不允許變更部分（即所謂違章建築　　　部分）不屬於上訴人可以申請變更之項目，換言之，被上 　　訴人應已告知上訴人關於違章建築部分不予興建，因此上 　訴人已知變更項目中之違法部分不能興建。
（九）上訴人早已知道增建部分為違章建築：
⒈上訴人於上開工程變更申請表之「變更內容」第5點記載 ：「2至4樓後陽台地磚不鋪，欄杆改為簡易鐵欄杆」，顯 然上訴人計畫於系爭房屋經工務局檢查合格後「拿」掉欄 杆，要在2至4樓後陽台之後面增建不合法之違章建築，始 要求被上訴人不鋪地磚，並擬將欄杆改為簡易鐵欄杆，以 避免重複施工而浪費金錢，則上訴人焉有不知2至4樓後陽 台之後面的增建部分屬於違章建築之理？又上訴人於同表 第4點記載：「1至4樓後牆改為簡易落地門框」，顯然上 訴人知悉系爭房屋1樓後牆之結構，原設計為鋼筋混凝土 且造價較高，如為了增建1樓後面之違章建築而打掉該後 牆甚為浪費金錢，始要求被上訴人暫以簡易落地門框替代 而應付工務局之檢查，準此，上訴人已知系爭房屋於原設 計以外增建時，須將1至4樓後面之地磚、欄杆、後牆等打 掉，故擬以花費最少之簡易構造先完成系爭建物，俟於通 過工務局檢查後，始進行系爭房屋後面之增建工程（依右 開工程變更申請表而觀，上訴人計畫的違章建築是1至5樓 ），因此上訴人稱被上訴人未予告知增建部分屬於違章建 築，殊無可採。
⒉上訴人提出工程變更申請表並附有平面圖，其中1樓平面 圖之ＡＢ線，原設計（即經核准之建築執照設計圖，下同 ）為鋼筋混凝土牆壁，且此面牆壁為原設計之最後一面牆 ，上訴人不但將該後牆改為簡易落地門框，而且計畫在Ａ Ｂ線之後面增建衛浴、廚房，並於最後面再另設後牆，顯 然上訴人欲於工務局檢查後將簡易落地門框「拿」下，並 繼續增建衛浴、廚房及後牆，換言之，原設計之後牆，在 上訴人之增建計畫裡並不是後牆，其欲另建後牆，甚為明 顯，則上訴人豈有不知其在1樓之後面部分所增建者屬於 違章建築之理【如上訴人否認，請看1至5樓之樓梯原設計



有轉角，惟上訴人已要求改直（工程變更申請表之變更內 容第1點），且上訴人從未指摘已建好之1至5樓之樓梯有 瑕疵】。
⒊上訴人提出工程變更申請表之2至5樓平面圖，欲將原設計 之後牆改為簡易落地門框、地磚不鋪、欄杆改為簡易鐵欄 杆，並計畫大興土木地從1樓的樓板興建至4樓的樓板，及 計畫將2樓原設計之衛浴後移至增建的地方、將3樓原設計 之一間衛浴後移至增建的地方、在5樓增建的地方增建衛 浴一間，並要求被上訴人將水電管線配合遷移（工程變更 申請表之變更內容第3點），即可證明上訴人是採取分次 施工之方式，即於系爭房屋經工務局檢查合格後，再為第 2次施工違章建築的部分，準此，上訴人豈有不知其第2次 施工的部分屬於違章建築？
⒋上訴人係委託上豪公司施作增建（即違章建築）部分，此 觀上開第248號存證信函上訴人謂：「……所以我們覺得 未做工程遠比追加工程多得太多，應該加減相抵後尚有餘 額需要退錢，並不是想賴帳……」即明，既然上訴人不想 對上豪公司賴帳，則增建部分即係委託上豪公司，而非委 託被上訴人，尤有進者，上訴人續於該存證信函謂：「… …賴先生（按即上豪公司經理）來本宅多次，並未提到要