臺灣高等法院臺南分院民事判決 92年度上易字第255號
上 訴 人 甲○○
丙○○（即衛漙甲）住同上
被 上訴人 丁○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 何文通 律師
乙○○
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國92年6
月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決（91年度訴字第232號），
提起上訴，本院於94年6月7日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落嘉義縣中埔鄉○○段107號，如後附嘉義縣水上地政事務所民國92年4月9日複丈成果圖，所示面積壹零壹貳點伍零平方公尺土地上之水泥地板、雜物及其他地上物全部除去回復耕地原狀後，將土地交還上訴人。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣伍萬伍仟肆佰陸拾叁元，及自民國91年2月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人應自91年2月1日起，至將第二項之土地回復耕地原狀交還上訴人之日止，按月連帶給付上訴人陸佰陸拾玖元。其他上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二十分之一，餘由被上訴人連帶負擔。
本判決第二項所命將地上物除去交還土地部分，於上訴人以新臺幣陸拾萬元為被上訴人供擔保後得為假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰捌拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將 坐落嘉義縣中埔鄉○○段107號，如後附嘉義縣水上地政事 務所民國（下同）92年4月9日複丈成果圖，所示面積1012.5 0平方公尺土地上之水泥地板、雜物及其他地上物全部除去 回復耕地原狀後，將土地交還共有人全體。（三）被上訴人 應連帶給付共有人全體新臺幣（下同）97,060元，及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（ 四）被上訴人應自91年2月1日起至將第2項之土地交還共有 人全體之日止，按月連帶給付共有人全體1,171元。（五）
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。（六）准供擔保 宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：（一）按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。 但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此 限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍 得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴 訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告 於第二審為訴之變更或追加，苟其請求之基礎事實同一者 ，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或 追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主 張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及 證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性 或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請 求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解 決紛爭者，即屬之。次按所謂請求之基礎事實同一，係指 變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益 之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴 訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同 一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後 兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統 一解決紛爭者，自屬之。最高法院分別著有90年臺抗字第 2號、91年臺抗字第552號裁定意旨足參。（二）又按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用 收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須 徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部 或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有 人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬 侵害他共有人之權利，亦經最高法院著有62年臺上字第18 03號判例在案。本件被上訴人丁○○雖為系爭土地共有人 ，惟其未徵得他共有人全體之同意，就共有物之一部任意 占有使用收益，即屬侵害他共有人之權利，而被上訴人戊 ○○非系爭土地共有人，卻無權占有系爭土地使用收益， 尤屬侵權行為，上訴人自均得依法請求拆屋還地及損害賠 償。又上訴人第一審雖主張依分鬮書分割分管之法律關係 請求，於第二審主張改依共有物之使用收益及共有人請求 權請求，惟兩者所主張之事實，皆為被上訴人未經上訴人 同意，無權占有系爭土地之侵權行為，而請求拆屋還地及 損害賠償之問題，揆諸上揭最高法院裁定意見，顯見其請 求之基礎事實相同，上訴人自得於第二審為訴之變更。另
系爭土地於59年2月25日已協議分割，有分鬮書足憑，惟 在未辦妥分割登記前，仍屬全體共有人所共有，上訴人為 訴之變更，並非否認分割協議之存在。
（三）上訴人於92年6月5日提出辯論意旨㈤狀已陳明，將上訴人 91年10月22日準備書㈢狀第3頁原主張「……上訴人對被 上訴人無權占有已由上訴人分管部分之土地建屋使用，係 基於分管之法律關係請求拆屋還地及損害賠償」，更正為 「上訴人對被上訴人無權占有已由上訴人分得部分之土地 建屋使用，係基於分鬮書協議分割之法律關係請求拆屋還 地及損害賠償」。被上訴人既對上訴人是項變更並無異議 （該筆錄載「被上訴人不同意上訴人變更訴之聲明」及「 基於分鬮書上所記載的分管契約請求」等語有誤，上訴人 已具狀聲請更正筆錄內容在卷），而為本案之言詞辯論， 則依民事訴訟法第255條第2項規定，視為被上訴人同意是 項變更。惟原審故意視而不見，仍依分管之法律關係而為 不利上訴人之判斷，其判決自有重大瑕疵。
（四）被上訴人丁○○於鈞院另案90年度重上字第71號民事案件 答辯㈠狀自認：「茲詳論鬮書第7條，顯然係該2筆土地， 當時（59年）全部種植柑橘園，為界定柑橘園採收區域界 址，而劃分為南邊、北邊兩區，甲方分得南邊之柑橘園， 乙方分得北邊柑橘園，並特別表明『但其實際面積（意旨 實際位置界址）按照柑株數計算平分』字樣，益徵係為採 收柑橘之平均株數而暫時劃定雙方採收之區域，甲方在南 邊，乙方在北邊，並應以『柑株數計算平分』為據，而定 位置劃分線」、「更由於該2筆土地地形非正方形，故南 方、北方東西連線位置點，係以『柑株數』，即以南方、 北方兩區『柑株數』接近相同數目為準據線」各等語。即 被上訴人丁○○自認：系爭土地於立分鬮書時，兩造即有 履行依分鬮書第7條協議，按照柑株數計算平分該兩筆土 地面積而分割為南北兩塊之橫貫系爭土地東邊至西邊之東 西連線分割線存在，且兩造各自取得南方、北方土地之位 置及面積均已確定之事實，僅爭執該分割線係柑橘園採收 位置劃分線而已，故第7條協議合併分割土地之位置及面 積已明確。被上訴人丁○○既於另案自認訂立分鬮書時， 系爭土地上之房屋、庭院、菸葉乾燥室等新舊倉庫，亦協 議分割為南北，則原判決悖於被上訴人上開另案自認之事 實，憑空認定逕謂：「衡諸訂立系爭分鬮書時，地上非全 部為柑樹，尚有菸草乾燥室等新舊倉庫、房屋，觀諸系爭 分鬮書第2、3、10條記載甚明，此等地上物之使用權，則 非依南北界線分之」云云，自屬重大違誤。
（五）原審對上訴人提出足以影響原判決結果之陳述、事實、證 據，及被上訴人於另案所自認不利於己之事實，均故意視 而不見，完全不予審酌，復蓄意捨去，未列載於原判決書 上，而誤指上訴人未舉證證明；卻對被上訴人未主張、抗 辯之事實，蓄意認作主張，並以之為上訴人不利之判斷， 原判決審案草率、輕忽、漠視上訴人權益，卻獨厚、曲意 偏袒被上訴人，已傷害司法威信至鉅，其判決顯然有重大 之違誤。
（六）上訴人之被繼承人衛松爐與被上訴人丁○○，於59年2月 25日簽訂之分鬮書，就王爺段107、108號（即182-2、182 -5號，下同）土地之合併分割，其性質係土地協議分割契 約，而非暫時劃定柑橘採收之區域：
⒈實務上均認分鬮書之性質，係協議分割契約：①最高法院 86年度臺上字第2290號民事判決意旨：「臺灣家產自清朝 以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本割據後， 雖統治權更易，但社會制度並未立即改變，仍維持家產制 度。關於家產分析，通常以鬮分方法為之，故通稱為鬮分 ，鬮分在本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終止 共有關係，使各承繼人就其應得部分成為單獨所有人」。 ②最高法院84年度臺上字第1081號民事判決意旨：「按同 財共居親屬間之土地鬮分契約，在本質上仍屬分割之協議 」。③按「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時 之情形，以期不失立約人之真意」（最高法院18年上字第 1727號判例），「解釋當事人所立書據之真意，以當時之 事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面 或截取書據中一二語，任意推解致失真意」（最高法院19 年上字第28號判例），「解釋契約，應探求當事人立約時 之真意，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資 料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約， 應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠 信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察」 （最高法院85年度臺上字第517號民事判決要旨），及「 解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭 句，民法第98條定有明文，意思表示不明確，使之明確， 屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思 表示之補充，前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效 減至最低程度……解釋意思表示端在探求表意人為意思表 示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易 上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為 之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法
規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最 先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間 以修正或補足之」（最高法院88年度臺上字第1671號民事 判決意旨）。準此以觀，本件應認定兄弟因分居分炊分產 各自立業而立之分鬮書，其真意在於消滅共有關係，各自 取得分得部分之單獨所有權，方符當時事實暨契約當事人 之目的解釋，且合臺灣民事習慣，並與誠信原則不悖。④ 臺灣民事習慣調查報告第498頁載明：「臺灣光復後業經 20餘載，依司法行政部調查所得，民間仍依固有之繼承方 式為之，例如財產仍以男子之房為準，於家長在世中予以 鬮分，鬮分時仍抽出一部分財產為尊親屬之養贍業」。⑤ 臺灣民事習慣調查報告第401頁載明：「臺灣習慣上之鬮 分，係指分割家產或私產之謂。其所以稱鬮分而不稱分割 者，蓋分配時係以拈鬮，即抽籤方法決定各承繼人應得部 分之故」。⑥臺灣民事習慣調查報告第403、404頁載明： 「臺灣之鬮分契約，本質不外係多數繼承人將其共同之包 括的財產，予以分割之契約。鬮分契約成立時，各承繼人 應得財產即告確定，並歸其單獨所有」。⑦大法官謝在全 先生著「民法物權論」上冊第81頁載明：「繼承人間訂有 分產契約（如分鬮書），於分產契約訂立時即生不動產分 割之效力，各自取得分得部分之單獨所有權」。⑧按「共 有物之分割、其與分管之區別，係在有無消滅原共有關係 之意思而已」（最高法院55年度臺上字第3028號民事判決 要旨）。而被上訴人於84年3 月16日民事案件言詞辯論時 ，亦承認立分鬮書時確實有分管。則依前述最高法院86年 度臺上字第2290號民事判決「倘係依據前開鬮分合約而實 行分管，則揆諸首述習慣，似有終止共有關係之協議」（ 指臺灣民事習慣）之揭示，既於立分鬮書時有實行分管， 自有終止共有關係之協議，故分鬮書應係分割契約。 ⒉分鬮書第7條以柑株數計算平分協議分割之實際面積，係 因本件182-2號土地原為上訴人之父衛松爐及被上訴人丁 ○○之父衛德桂所有，衛德桂於53年4月26日將該土地內 約2分5厘出售予訴外人彭貴煌，因尚有抵押借款未清償， 未辦理分割及移轉登記，即於56年2月19日死亡，至59年 衛松爐、丁○○二人以分鬮書協議分割時，仍未辦分割及 移轉登記予彭貴煌，彭貴煌於64年5月13日以郵局存證信 函通知衛德桂之繼承人衛松爐及被上訴人丁○○辦理所有 權移轉登記，衛松爐及被上訴人丁○○乃於69年5月1日， 將182-2號土地分割為182-2號面積0.1812公頃，182-8號 面積0.7746公頃，並將182-2號土地移轉登記予彭貴煌。
此有上訴人提出之變更情形一覽表可稽，且為被上訴人於 原審另案90年度訴字第230號分割共有物事件言詞辯論時 所承認之事實，有該言詞辯論筆錄影本可憑。亦即該土地 之分割及移轉登記，原應於53年辦理，當時因尚有抵押借 款未清償，致延至69年始辦妥分割及移轉登記，又因彭貴 煌於買受後即建屋使用該土地，故當時兩造依分鬮書協議 分割系爭土地時，並非以登記簿所載面積9558平方公尺為 據，係以柑株數計算實際面積7746平方公尺與該182-5號 地合併計算而實施分割。從而分鬮書係因應當時分割之實 際狀況而記載，係屬土地之分割協議，並非柑橘採收區之 劃分，彰彰明甚。
⒊就系爭分鬮書之內容觀之，該分鬮書應係協議分割契約： ①分鬮書開宗明義載明：「同立鬮字人衛松爐稱為甲、丁 ○○稱為乙，原係兄弟，共同生活，茲為兩人同意分居， 另設爐灶，各自立業，均分家產，所立條約如左：」等語 ，分鬮書既係兄弟析產分居、分炊，以各管各業為目的， 當時即有各取應有部分，而消滅原有共有關係之意思（最 高法院55年度臺上字第3028號民事判決），可見分鬮書為 協議分割契約無疑。②分鬮書第1條訂明：「自立字日起 家母主副食費，係指于中埔鄉○○○○○段163號之良田 ，0.400甲給于自由管理耕耘以及甲、乙雙方每年各自交 付2千元正供以需費之用，倘遇有意外不敷費用時，亦要 甲、乙雙方追添，如有不測事件其醫藥費及百年極樂費等 必須甲、乙兩方平均負擔，不得異言，但其所耕作之0.40 0甲之良田需做甲、乙兩方平分耕作，此筆之土地係屬于 乙方，但是乙方更不得擅自變更移動之」，恰與臺灣民事 習慣調查報告第498頁所載明者同，可見分鬮書為協議分 割契約無疑。③依該分鬮書第6條第1段以「現有」為開頭 語，將坐落於中埔鄉○○段興化廍小段163號土地，歸以乙 方（即被上訴人丁○○）所有執權耕耘；第2段以「又有 」為開頭語，將坐落於中埔鄉○○段興化廍小段162、164 號土地，歸以甲方（衛松爐即上訴人之父）所有執權耕作 之；而第7條則以「還有」為開頭語，將107號土地連同同 段108號土地協議合併分割，由甲方（上訴人之父）分為 南邊、乙方（被上訴人丁○○）分為北方之所有，亦即第 7條以「還有」為接續詞，接續第6條繼續記載雙方協議分 割之土地，故開頭以「現有」、「又有」、「還有」三個 接續詞前後連接。從而甲乙雙方既依分鬮書第6條分別取 得上述162、164號與163號之土地所有執權耕作，且被上 訴人亦承認此事實（見被上訴人10月21日答辯狀第5頁末2
行至末1行），則分鬮書第7條所載自是協議分割甚明。④ 分鬮書第7條載明：「……雖是二筆共栽種植柑園，經劃 分結果，甲方分為南邊，乙方分為北方之所有」依國語辭 典解釋，「劃分」二字文義為「劃開分割」之意。則系爭 土地既稱「經劃開分割結果，南邊、北方各分歸誰所有」 ，其契約文字業已明白表示協議分割真意，自屬土地協議 分割契約，要無疑義。⑤分鬮書第7條載明「……此筆建 地雖屬甲方名義，但是以甲、乙兩方共同購入，並分給乙 方執耕。」所謂「執耕」，其意與第6條之記載相同，係 「所有執權耕耘（作）」之意。182-5號建地既分給被上 訴人丁○○所有執權耕作，即可證明該分鬮書係土地協議 分割。⑥分鬮書第8條載明：「現有土地名義為甲、乙雙 方均為所有，但日後正式分割登記時，雙方絕不得無故刁 難對方之登記；但其分割費、登記費、雜費等一律須作雙 方平均負擔，絕不得有其他之異議」，設使分鬮書非屬土 地分割協議，自無約定「雙方絕不得無故刁難對方之登記 」之必要，亦無約定：「其分割費、登記費、雜費等一律 須作雙方平均負擔」之必要，凡此均足證明該分鬮書係土 地分割之協議。
⒋被上訴人於另案亦自認分鬮書屬協議分割契約： ⑴被上訴人於鈞院另案90年度上更㈠字第15號刑事事件答 辯㈡狀內自認：「按依分鬮書上記載『還有甲、乙兩方 共有名義之畑（柑園）……』等語觀之，該項之分配是 將182-2、182-5合併為之」、「分鬮書是就全部財產來 分產的」等語。即被上訴人自認分鬮書第7 條內容，係 協議合併分割182-2、182-5號（即107、108號）兩筆土 地。則揆諸最高法院20年上字第724 號判例意旨：「當 事人就系爭事實，在另案曾為合法之自認者，非別有確 切可信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根據 」之揭示，分鬮書係協議分割契約。是原判決悖於被上 訴人另案自認之事實，率謂係柑橘採收區之劃分，亦屬 不當。
⑵被上訴人丁○○於鈞院另案90年度重上字第71號民事事 件言詞辯論㈢狀自認：「分鬮書固係約定本造與兄松爐 二人之繼承先父所遺田產分配」等語。分鬮書既係家產 分割契約，自屬協議分割契約甚明。
⑶被上訴人於92年10月21日答辯狀內自認：「第5條、6條 係屬分產性質故載所有執權之義。」，分鬮書第5 條所 載系爭土地上房屋地部分既屬分產性質，則不容將其割 裂而謂其餘部分非分產，故分鬮書屬分割契約無疑。
⒌按「主張契約關係存在者，雖不能證明其締結契約之事實 ，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時， 自不容契約當事人無端否認」（最高法院21年上字第3046 號民事判例意旨）。①上訴人於72年3月4日應被上訴人丁 ○○之要求，履行分鬮書第7條協議分割約定，將182-5號 （即108號）土地補辦移轉登記予伊，足證分鬮書係分割 契約。②上訴人之被繼承人衛松爐與被上訴人丁○○，於 59年2月25日立分鬮書時，即有履行分鬮書第7條協議合併 分割107、108號兩筆土地之約定，確按照柑株數計算平分 該兩筆土地面積，而訂立從土地東邊橫貫至土地西邊之分 割線，由衛松爐分得南方土地、丁○○分得北方土地之事 實，故分鬮書係屬分割契約。③分鬮書係以抽籤拈鬮方式 均分全部財產，分鬮土地計有嘉義縣中埔鄉○○段興化廍 小段162號、163號、164號、182-2號、及182-5號等5筆土 地，當時即有履行分鬮書第6條協議分割約定，由衛松爐 分得該162號、164號土地，丁○○分得該163號土地，丁 ○○於另案亦承認此事實，故分鬮書係屬分割契約。綜上 ，兩造既已有履行協議分割之事實，揆諸最高法院21年上 字第3046號民事判例意旨，即可推知系爭土地已有協議分 割契約關係存在，故分鬮書係屬分割契約無疑，自不容被 上訴人無端否認。原審未見及此，遽謂分鬮書第7條約定 係柑橘採收區之劃分，殊嫌速斷。
（七）前開分鬮書關於王爺段107、108號土地協議合併分割之面 積及位置可得確定：
⒈原判決謂分鬮書第7 條係柑橘採收區之劃分，亦乏據以確 定分管位置之直接證據為由，為上訴人敗訴之判決，顯屬 錯誤：
⑴原審84年度訴字第119號民事事件言詞辯論筆錄、鈞院 另案90年度上更㈠字第15號刑事案件審判筆錄內載明： 被上訴人自認兩造有履行分鬮書第7條協議，分管系爭 土地南方、北方之事實。從該兩案訴訟標的為系爭土地 、法官問話用意及兩造答話內容等情以觀，均係指系爭 土地有無分管，至為明確。被上訴人於本案卻改稱：被 告（指被上訴人）在以往訴訟中所稱「分管」，意指系 爭地東區部分，約3年種植柑橘間之柑園分別管理而言 云云，與被上訴人另案自認之事實不合，自無可取。 ⑵被上訴人明知分鬮書第7 條協議分割之位置面積明確， 故僅係抗辯稱：係屬分管契約或係約定柑橘採收區為南 區、北區而已。從未抗辯：「無法定其南北位置」，否 則如何約定柑橘採收區南區、北區？又系爭土地既有南
北分管之事實，則據以分管之位置自已確定，否則如何 實施分管？又被上訴人於另案亦自認系爭土地兩造有訂 立南方、北方之東西連線分割線，及自認兩造有分管使 用、各自收益系爭土地之事實，既如上述，則兩造自有 依柑株數計算實際面積而實施分管，否則如何分管？另 分鬮書第7 條載明：「經劃分結果，甲方分為南邊，乙 方分為北方之所有，但其實際面積按照柑株數計算平分 」等語，可見其協議分割之土地位置及面積，業已確定 ，並無不明確之情形存在。
⑶被上訴人丁○○於鈞院另案90年度重上字第71號民事事 件答辯㈠狀內自認：分鬮書第8條僅載……並無隻字提 及「雙方將來辦理土地分割登記時，依前開第7條所定 柑橘採收區南邊、北邊作為分割位置」之關連性約定， 故第8條之分割登記，無關土地南邊或北邊之位置等語 。則依被上訴人上開陳述之反面解釋，分鬮書第8條若 有上開陳述之約定，兩造即可依第7條所定柑橘採收區 南邊、北邊作為分割位置，而據以辦理分割登記，即被 上訴人承認分鬮書第7條所定柑橘採收區南邊、北邊， 足以作為分割位置而據以辦理分割登記，亦即被上訴人 承認分鬮書第7條協議各人分得南邊、北邊土地之位置 面積已明確，可據以辦理分割登記，僅抗辯係屬劃分柑 橘採收區南邊、北邊，及第8條分割登記與其無關連性 約定而已，故分鬮書分割協議之位置及面積已明確。 ⑷被上訴人於91年10月22日提出於原審辯論意旨㈣狀內自 認：「分鬮書第5條、第3條明載被告（指被上訴人）享 有現居房屋地所有權（松爐亦同）云云」。即被上訴人 自認分鬮書第3條、第5條所載，係協議分割房屋，各自 取得房屋地所有權。而房屋地即係分鬮書第7條所載之 系爭土地，則第7條所載自係協議分割甚明，再依系爭 土地上房屋所在位置、坐東朝西及兩造按占用位置分割 等情以觀，房屋僅能作南北分割，而房屋、庭院既作南 北分割，則系爭土地南北分割位置自已確定。
⑸系爭土地兩造有履行分鬮書第7條協議，依柑株數計算 實際面積而分管南方、北方之事實，已如前述，則兩造 分管之位置面積自已確定，否則如何分管？又如何能分 管各自使用收益多年均相安無事？又因兩造分管之位置 面積，均無問題且無爭執，故未於系爭分鬮書附有現場 分管位置圖之必要，惟此並不影響分管位置面積確定之 效力。又兩造既得依第7條協議履行分管，即難認第7條 協議分管之位置面積不確定，亦無原判決所謂亦乏就共
有土地約定分管位置之確定內容情事。
⑹系爭分鬮書協議分割之土地家產均已履行，並辦妥登記 ，僅餘系爭土地於定分鬮書後，兩造雖有依分鬮書第7 條協議履行分割之事實（由上訴人之父分得南邊土地， 被上訴人丁○○分得北方土地），惟因屬農地，受法令 限制致尚未履行第8條協議辦理分割登記而已。 ⑺系爭分鬮書第7條係將該107、108 號兩筆土地協議合併 分割，而108號土地，上訴人已履行分鬮書第7條分割協 議，辦妥分割登記予被上訴人丁○○之事實，自不容被 上訴人將分鬮書第7 條割裂而否認其另部分協議分割之 效力，且兩造既可履行第7 條部分合併分割之協議，據 以辦妥分割登記，則該合併分割協議之位置面積，自無 不明確之情事。
⑻被上訴人丁○○於鈞院另案90年度重上字第71號民事事 件中，並不否認兩造於定分鬮書時，因不能立即辦理分 割登記，確按照柑株數計算平分，而牽有一塑膠繩為界 分管之事實。兩造既有以塑膠繩為界分管，多年來均相 安無事之事實，則分管位置面積自已確定。
⑼綜上兩造既得依第7條協議履行分割，即難認第7條分割 協議之位置面積為不明確。足見原判決所稱：「亦乏據 以確定分管位置之直接證據」云云，係屬違誤。 ⒉依分鬮書第3條載明，系爭土地上房屋之分割，係按兩造 占用之位置，由上訴人分得青龍即南邊，被上訴人丁○○ 分得白虎即北邊，因被上訴人丁○○有加建必要，因此尚 訂有補償數額，且被上訴人於原審辯論意旨㈣狀自認：「 分鬮書第5條、第3條明載被告（指被上訴人）享有現居房 屋地所有權（松爐亦同）」云云，再參以被上訴人丁○○ 於鈞院另案90年度重上字第71號民事事件，爭點整理書㈩ 狀內，對於房屋地之分割，亦自認：分產清楚者寫「所有 執權」（如第5條）等語等情以觀，兩造就房屋地南北分 割之分割線已明確。系爭土地之分割線房屋地部分既已明 確，自不容將一分割線割裂為兩段而謂其餘部分為不明確 ，則分鬮書分割協議之位置及面積自已明確。
⒊上訴人主張系爭土地兩造有履行分鬮書第7 條協議分割， 因屬農地，受法令限制無法立即辦理分割登記，而有實行 分管之事實，業經被上訴人於84年3月16日民事事件言詞 辯論時，承認「立分鬮書時確實有分管」，及於90年3月8 日刑事案件審判筆錄時，亦承認「當時是分管而已」各等 語。系爭土地兩造既有依第7條實行分管之事實，則第7條 分割協議之位置及面積自已明確，否則如何實行分管？
⒋依上訴人提出之臺灣民事習慣調查報告第403、404頁載明 ：「臺灣之鬮分契約，本質不外係多數繼承人將其共同之 包括的財產，予以分割之契約。鬮分契約成立時，各承繼 人之應得財產即告確定，並歸其單獨所有」，本件分鬮書 既係兄弟因分居、分炊、各自立業、均分家產而訂立，則 兩造分得之家產即告確定，即分鬮書協議分割之位置及面 積已明確。
⒌最高法院暨臺灣民事習慣均認定分鬮書係分產契約，性質 上同於協議分割契約，已如前述，且依分鬮書前言部分表 明「甲、乙兩人均分家產」、末段表明「甲、乙兩人不勝 喜悅言定成立」，再參以被上訴人於另案刑事案件亦承認 「分鬮書係就全部財產來分產的」等情觀之，分鬮書既係 「甲、乙兩人不勝喜悅言定成立就全部財產予以均分之分 產契約」，則依一般人日常生活之通常經驗，自不可能有 分鬮書協議分割之位置面積不明確情事，否則兩造如何均 分全部財產？又如何能在無爭執且不勝喜悅情況下言定成 立該分鬮書？
⒍依台灣民事習慣，立分鬮書係由親戚參與立會、代筆，並 非委由代書作業。系爭土地因當時依分鬮書協議分割各人 分得部分之位置、面積及對外通道，均無問題，且依分鬮 書記載之文字處處可見兩造早有分管之情，被上訴人亦承 認兩造有分管之事實，既無爭執，故參與立會、代筆之親 戚並未如一般代書繪製略圖，惟此並不影響協議分割之效 力。再從該分鬮書立字人除上訴人之被繼承人衛松爐與被 上訴人丁○○外，尚有「天旻奉天宮楊公先師」、「靈霄 寶殿三太子爺」兩位神祇立字，更足以證明系爭分鬮書為 分產協議書，而分鬮書既係分產契約，則兩造分得之財產 即告確定，即分鬮書協議分割之位置及面積已明確。（八）被上訴人於82年8月共同占用系爭土地之南方土地建屋使 用，係未經上訴人同意擅自占用之無權占有：
⒈衛松爐與被上訴人丁○○兄弟於59年2月25日，因分炊分 產而訂立分鬮書，雙方協議將系爭土地及同段182-5號土 地合併分割為南北兩塊，將有對外通道價值較高之北方土 地分歸被上訴人丁○○所有，南邊有臺糖鐵道阻隔價值較 低之南方土地則分歸衛松爐所有，並分別管理耕種、各自 占有使用收益，多年來相安無事。從而上訴人既已依分鬮 書分得系爭土地之南方土地，衡諸常情，實無可能同意被 上訴人在自己分得之土地上建屋使用之理。
⒉被上訴人丁○○於72年4月，原擬將位於系爭土地中央如 複丈成果圖（Ａ）部分所示已分配予兩造各人所有之舊房
屋拆除，並於該屋基地上改建新屋；為取得上訴人出具「 土地使用權同意書」以利申請建築執照，乃於72年4月18 日邀同上訴人代表甲○○至代書張得霖處所協調，當時上 訴人甲○○提出同意條件，必須被上訴人丁○○係在複丈 成果圖（Ａ）部分之舊房屋厝地上建築新房屋，才願意出 具同意書，被上訴人丁○○亦表示同意，始先由代書張得 霖代被上訴人丁○○書立覺書，表明：「在舊厝地改建」 之意後，再由上訴人甲○○書立土地使用權同意書，此有 覺書足憑。上訴人甲○○填寫同意書上所有權人姓名、住 址及自己身分證字號，另上訴人衛漙甲身分證字號及其他 多處尚未填妥之際，發現該同意書並未詳載其改建位置及 範圍，且同意書背面也沒有附圖，因此上訴人甲○○要求 被上訴人丁○○詳細填載其改建位置及範圍，雙方為此發 生爭吵，上訴人甲○○立即表明拒絕出具同意書。足證上 訴人原欲同意被上訴人丁○○於系爭土地中央即複丈成果 圖（Ａ）部分舊屋基地上改建新屋，絕非同意其於系爭土 地南方即複丈成果圖（Ｂ）部分另建新屋。
⒊證人張得霖於原審84年訴字第119號履行契約事件審理中 ，亦結證：「覺書是我寫的沒錯，當初原告（指丁○○） 將舊厝地重建，我按其意思立下覺書」等語，當時兩造（ 指原告丁○○、戊○○，被告甲○○、衛漙甲）對證人證 詞均無意見。
⒋被上訴人丁○○於鈞院另案90年度上更㈠字第15號刑事案 件庭訊時亦承認：「他們二人有同意我蓋新房子，要我照 舊的蓋就可以，我也保證不會蓋超過舊的房子。」等語。 ⒌被上訴人丁○○提出之「土地使用權同意書」，上訴人甲 ○○當時尚未填寫完成，即與被上訴人丁○○因改建位置 及範圍發生爭執，而拒絕出具同意書，該同意書因意思表 示未合致而未成立，此觀該同意書有多處空白未填載自明 。
⒍被上訴人持該「土地使用權同意書」提起履行契約訴訟， 經最高法院判決被上訴人敗訴定讞。其中最高法院85年度 臺上字第1547號民事判決發回更審指明之理由，已足證被 上訴人抗辯其係經上訴人同意而使用系爭地云云，為無理 由。
⒎被上訴人戊○○非系爭土地共有人，係被上訴人丁○○之 子，卻與被上訴人丁○○共同占用系爭土地之南方土地建 屋使用，更屬無權占有。
（九）前開建物係占用上訴人分得之土地，上訴人自得依法請求 拆屋還地及損害賠償：
⒈系爭土地上房屋、庭院之分割，係由上訴人分得南邊，被 上訴人丁○○分得北邊，已如前述，且被上訴人丁○○於 另案亦自認：房屋地部分已「分產清楚」，則觀諸被上訴 人於另案民事事件提出之「房屋實測著色現況圖」，前開 建物（即該圖代號Ｂ部分），係位在房屋（即該圖代號Ａ 1部分）、庭院之南方，故確占用上訴人分得之南方土地 無疑。又房屋係坐東朝西，位在該兩筆土地中間稍偏南處 ，則分割線自與系爭土地南邊界線平行，也惟有分割線與 土地南邊界線平行，兩造始能就房屋、庭院作南北分割。 ⒉按民間種植果樹習慣，係採與土地界線平整之方位為據， 一排一排整齊方式種植，而系爭土地南邊規則平整、北邊 不規則平整，且系爭土地上房屋係坐東朝西，則依一般種 植果樹習慣，為求土地最大效用、果樹生長平均及便於除 草灌溉等農作，故柑橘係採與南邊界線平行方式，東西向 一排一排種植：從而，分鬮書既載明：「但其實際面積按 照柑株數計算平分」等語，即可證明該分割線與南邊界線 平行無疑。
⒊被上訴人丁○○分別於89年（原審89年度訴字第425號分 割共有物事件）、90年（原審90年度訴字第230號分割共 有物事件）提起裁判分割系爭土地。原審於該兩件訴訟勘