臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣嘉義地方法院93年度
訴字第513號中華民國94年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣
嘉義地方法院檢察署93年度偵字第6260號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○以犯明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布為常業，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表所示之盜版音樂光碟共陸拾柒片均沒收。
事 實
一、甲○○於民國89年間，因違反著作權法案件，經臺灣嘉義地 方法院判處有期徒刑六月，併科罰金五萬元，經本院駁回上 訴確定，於89年 9月25日執行完畢。猶不知悔改，其平日係 以設攤販賣音樂光碟為業，於93年10月 1日，在嘉義縣大林 鎮運動公園其攤位旁，明知姓名年籍不詳綽號阿財之成年男 子所販賣如附表所示之音樂光碟，係未經如附表所示著作財 產權人同意或授權，而擅自以重製之方法侵害他人之錄音著 作財產權之光碟重製物，竟意圖營利，基於散布為常業之犯 意，以每片盜版音樂光碟15元之價格，販入盜版音樂光碟一 批，並即在上址設攤以每片50元之價格，出售予不特定之人 牟利，並以此項收入兼為生活之資，恃以為常業。嗣於同年 10月4日晚上9時20分許，經警在上址當場臨檢查獲，並扣得 甲○○所有如附表所示之盜版音樂光碟共67片。二、案經如附表所示之著作財產權人訴由嘉義縣警察局移送臺灣 嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力方面
一、被告雖主張因為在夜市有2個警察，其中有1個好像是他們 組長，說不承認的話，連伊太太一起抓回去，警察在夜市 恐嚇伊，伊因為害怕才會這樣說，伊於警局所說的與事實 不相符，伊在製作警詢筆錄前遭員警恐嚇，其自白非出於 任意性，是其警詢之自白不具證據能力云云，惟查： ㈠按刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法，且與事實相符者，得為證據；是以供述證據之取 證程序，是否具有瑕疵而有無證據能力，則應依均衡原則 ，權衡個案違背法定程序之情節、侵害權益之種類及輕重
、犯罪所生危害程度等情狀，兼顧人權保障及社會秩序與 公共利益之均衡維護，作為判斷之準據。
㈡查被告於93年10月 4日警詢中所為之自白，係由警方先告 知被告得行使權利，並經被告同意後接受訊問，且經警方 先訊問被告相關案情，由被告一一陳述後，始經記載於偵 訊筆錄之中，嗣經被告閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作 完成，全程並經錄音存證等情，業經證人即製作被告警詢 筆錄之警員涂基維、吳明璟於原審審理時結證屬實，又經 原審法院於93年12月15日準備程序時當庭勘驗警詢錄音帶 結果：「警訊筆錄全程連續錄音，採一問一答方式製作， 被告聲音自然平和，聽不出有遭恐嚇等不正方式訊問情形 ，筆錄記載與錄音帶相符。」等情，有勘驗筆錄在卷可參 （原審卷第33頁），足見該日在警局所為之前開自白筆錄 確係本於被告之陳述內容所制作，且符合取證之合法程序 ，是則該自白筆錄既經陳述，應具有任意性，要無疑問。 ㈢被告雖辯稱：製作警詢筆錄前遭當時在夜市查獲之員警恐 嚇，其自白非出於任意性，並於原審審理時當庭指認係遭 嘉義縣警察局刑警隊員警賴廷耀恐嚇云云。然經原審法院 質之證人即查獲本案之警員賴廷耀結證稱：「（在查獲當 場有無對被告出言恐嚇如果被告不承認連他太太也要一起 抓走？）沒有，當時有3、4位顧攤子，被告說攤子是他的 。」、「（在查獲當場有無聽到其他人對被告出言恐嚇如 果被告不承認連他太太也要一起抓走？）沒有。」等語（ 原審卷第85、86頁），核與證人即當時查獲被告之員警林 建良於原審審理時所結證稱：「（當時有無人恐嚇被告如 果不配合要將他太太一起抓回去？）我沒有聽到。」等語 互核相符（原審卷第91頁），足認被告於製作警詢筆錄前 ，並未遭員警賴廷耀恐嚇已明。再參諸被告於偵訊時仍供 稱：「（警訊筆錄是否有按照你的陳述記載？）實在。」 等語，並未提及於製作警詢筆錄前有遭員警恐嚇，則其於 法院始為前揭辯解，且無法提出證據以實其說，其前開所 辯已難令人採信。
㈣綜上各情相互參酌以觀，足認被告甲○○93年10月 4日警 詢所為之自白筆錄，乃係警方均依被告於警詢之供述而為 記載，而被告復自始未曾供述其究係如何遭受脅迫，而有 違反其自由意志陳述之情形，足認被告於93年10月 4日之 警訊筆錄所為之自白乃出於被告之自由意志，並非警員授 意而為，且前開自白筆錄所載之內容亦核與被告當時之陳 述相符，應無疑義。從而，被告之前開警詢自白筆錄，既 不違背取證程序，並核屬其自由意識而為陳述，前開被告
於93年10月 4日警詢之自白筆錄，符合前揭規定之法定調 查蒐證程序，且出於自由意志為，應具有證據能力。 二、被告雖又以：扣案如附表所示之光碟是警察從伊口袋取出 1 片盜版試聽的光碟，後來又從伊後面放小孩尿片的包包 裡取出60幾片光碟出來，是員警未依法定程序實施搜索， 是扣案之盜版音樂光碟不具證據能力云云，經查： ㈠按警察機關得於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員 擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之 勤務，警察勤務條例第11條第 3款定有明文，而依前揭條 例所實施之臨檢勤務，並無應備有搜索票始得執勤之規定 。又依司法院大法官會議釋字第 535號解釋，除法律另有 規定外，警察人員依據警察勤務條例執行場所之臨檢勤務 ，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所 、交通工具或公共場所為之，且應遵守比例原則，不得逾 越必要程度，最高法院著有92年度台上字第4945號裁判可 資參照。
㈡本件係由員警賴廷耀與林建良在上揭時地執行臨檢勤務查 獲被告，並當場扣得如附表所示之盜版音樂光碟等情，業 據證人賴廷耀於原審審理時結證稱：「當時是例行勤務， 沒有搜索票。」、「被告在大林運動公園的裡面擺設攤位 ，伊喬裝客人接近，被告當時裝著盜版光碟的塑膠袋就掛 在攤位架子上，任何人都可以過去看，伊自己去看發現是 盜版的，而且他的衣服及褲子口袋都鼓鼓的，伊發現可疑 就表明警察身份，請被告自己把盜版光碟拿出來，被告就 自己把將盜版光碟從口袋還有掛著的塑膠袋拿出來。」、 「當時就查扣被告口袋及塑膠袋裏的東西，並沒有自行動 手從被告口袋取出光碟，也沒有搜被告的包包。」等語（ 原審卷第79至83頁），並經證人林建良於原審審理時結證 稱：到現場時伊先表明警察身分並向被告打招呼，當時並 沒有實施搜索，因被告身上口袋的盜版光碟套子有外露， 很明顯可以知道是光碟片，伊問他口袋裡面放什麼東西， 並請他自己拿出來看，然後被告就主動將光碟拿出來，伊 沒有印象有搜被告的車子及包包等語（原審卷第88至96頁 ），足見本件員警既非實施搜索，當無須符合搜索之相關 規定，至於證人賴廷耀與林建良於原審審理時就臨檢當時 某些枝節性、細節性的事實之證詞，雖有不一致之處，惟 此受限於人的記憶力，本難苛求完全一致，且此歧異之處 與其臨檢事實之真實性無礙，本院仍得採信其證詞。 ㈢又參以，本件被告被查獲販賣盜版音樂光碟之地點為夜市 之公共場所，員警在該地點執行臨檢勤務，且係將被告自
行提出之光碟予以扣押，其實施臨檢並未逾越必要之程度 ，則如附表所示之盜版音樂光碟，係經警察臨檢時查悉有 違反著作權法犯行而依法扣押之物品，具有證據能力。被 告辯稱：警察從伊口袋取出 1片盜版試聽的光碟，後來又 從伊後面放小孩尿片的包包裡取出60幾片光碟出來，非依 法搜索取得，並無證據能力云云，顯非可採。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦白承認：有販入盜版音樂光 碟之事實，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱： 伊買盜版光碟是要放給顧客試聽，因為伊的攤位那邊都是 擺原版的光碟，有3百多片，有時候顧客會問好不好聽， 伊就放盜版的給顧客廳，因為原版的一片要3、4百元，顧 客試聽了也不見得會買，而且有時候會壞掉，所以伊買同 一樣的光碟好幾片備用，故伊僅持有，並沒有要販賣，在 警局是警察要伊承認販賣一片，否則不讓伊回去，事實上 伊並未販賣云云。
二、經查被告以每片15元之價格販入盜版音樂光碟之事實，迭 據被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時均坦白承 認，核與告訴代理人乙○○所指訴之情節相符，並有唱片 包裝封面、經濟部公司執照、營利事業登記證、許可證、 證明書、專緝曲目表、詞曲著作權轉讓書、專輯身分證等 影本在卷可稽（本院卷第38、39、42、43、47至69頁）， 此外，復有如附表所示之盜版音樂光碟共67片扣案可資佐 證。依上開補強證據，足資擔保被告前述自白，與事實相 符，應堪認該部分可信屬實。
三、雖被告矢口否認有販賣盜版光碟之犯行，並以前詞置辯， 是本院所應審認者為：㈠被告是否販賣盜版光碟之犯行？ ㈡被告所為之上開侵害著作權行為，是否構成常業犯？經 查：
㈠查被告於警詢時即自承：「（問：你何時開始販賣盜版CD ？每天販賣多少？）我自93年10月 1日開始（販賣）盜版 CD，每天販賣盜版CD二、三片不等。」等語（警卷第 1頁 背面），並於檢察官偵查中亦自承：「我只賣了一片，沒 有人買，後來就沒有賣了。」（偵查卷第10頁），雖被告 事後於法院審理時翻異前供改稱：在警局是警察要伊承認 販賣一片，否則不讓伊回去，事實上伊從未販賣云云。然 被告於警局所為之前開筆錄乃出於自由意志所為，已如前 述壹、，足認其自白應具任意性。又查，證人即製作被 告警詢筆錄之警員涂基維於原審審理時結證稱：剛開始是 被告先說一、二片，後來我問, 是否二、三片，然後被告
才再回答二、三片等語（原審卷第97頁），經核與原審法 院勘驗當日之警詢錄音帶結果：「員警問『你何時開始 販賣盜版CD？』，被告回答『賣二、三天』；員警問『 每天販賣多少？』，被告回答『從上個禮拜才賣二、三天 而已』，後來一位員警就說『每天販賣盜版CD二、三片』 等，另外一個警員說『一、二片』，被告在旁邊回答『嗯 』。」等情大致相符（原審卷第34頁），參互以觀，足見 被告對於已有【販賣盜版CD】及【販賣了二、三天】等事 實均已供述明確，至每日販賣之片數係一、二片或二、三 片，按常業犯係反覆從事多數行為之集合犯，並不發生連 續犯之問題，是以被告究每日非法販賣之犯罪行為個數並 不影響其常業犯罪之成立，且被告就本件之犯罪基本構成 要件之重要事實已明確供述，至該非屬重要事實之枝節事 項縱有些微出入，亦不能因而否定其真實性，而捨棄全部 不採。況被告於93年11月11日檢察官偵查中，亦自白有販 賣盜版CD之事實，按檢察官與法官同為司法官署，衡諸實 務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之 要求，未有違法取供之情事，益徵被告應有非法販賣盜版 CD 之犯行，應無疑問。雖被告於檢察官偵查之自白係稱 只賣了一片，但觀諸被告先於警詢自承：販賣了二、三天 了，檢察官偵查時改稱：只賣了一片，嗣法院審理則再改 口稱：從未販賣等情，則由被告之供詞，從坦白承認，逐 漸避重就輕而承認部分，進而全盤否認犯行，顯見被告於 原審及本院審理中之辯詞，係屬事後卸責脫罪之詞，應非 實情，自不足採。
㈡又參以，扣案如附表所示之盜版音樂光碟，相同數量之光 碟分別均有 4到10片不等，其中：黃妃「非常妃」五片、 秀蘭馬雅「真心話」五片、杜德偉「脫掉」七片、梁靜茹 「燕尾蝶」八片、潘瑋柏「ＷＨＶＡ」等九片、鬥魚二「 電視原聲帶等」十片、溫嵐「溫式效應」五片、阿桑「受 了點傷」六片、張信哲「白月光」四片、張學友「慢慢」 等八片，此經本院準備程序時當庭勘驗屬實（本院卷第23 頁）。準此觀之，倘被告係購入以之供顧客試聽之用，依 常理判斷，當無須一次購買相同之盜版音樂光碟數片，雖 被告另辯稱：伊有問賣的人為何給那麼多片，他說那是多 給伊的，伊有要退還給他，但他都沒有來拿云云，然被告 於購買時既已收受，豈有於收受後又萌退還之可能。至被 告雖提出二片之盜版音樂光碟，以茲證明其當初購入70片 ，有67片扣案，1 片試放給客人聽後，被客人取走，其並 無每天賣2、3片，惟遍觀全部卷證，並無證據證明當初被
告僅購入70片，且被告提出之二片光碟既非員警當場扣案 ，即無法證明係被告與扣案如附表所示之盜版音樂光碟同 時販入，又被告供稱這二片光碟係供客人試聽所用，即無 證據證明係被告供本件販賣之用，自與本件無涉。 ㈢綜上所述，被告於警詢自白非法販賣盜版光碟之事實，核 與事實相符，其事後翻異前詞為前開辯解，顯係卸責之詞 ，不足採信。
四、又按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社 會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃 此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業 ，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度臺上字第 510 號判例意旨參照）。即謂刑法上之常業犯，祇須有賴 某種犯罪為生活，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時 間之長短為標準，亦不以專賴該犯罪為唯一生活依憑之必 要，縱令尚有其他職業，仍無礙於常業犯之成立（最高法 院88年臺上字第2916號判決意旨參照）。查本件被告於販 賣盜版音樂光碟之期間，雖另以設攤販賣正版音樂光碟為 業，此為其所供承，惟其所販賣之盜版音樂光碟類別繁多 ，且與其職業相關，其行為具有反覆實施性，顯非偶而為 之，故被告係以販售之方式，散布該等未經著作財產權人 同意或授權而重製之盜版光碟，以反覆同種類行為目的之 社會活動為職業犯罪，並以該不法所得維生，參諸前揭最 高法判例及判決意旨，被告當屬常業犯，應無疑義。 五、綜合上開證據之調查結果，並參酌各項情況證據以觀，本 件事證明確，被告明知為侵害他人著作權之盜版光碟，意 圖營利而散布，並以之為業之犯行，洵堪認定。貳、論罪科刑之理由
一、被告明知附表所示之錄音光碟為侵害著作權之非法重製物 ，竟意圖營利而散布予不特定人，有違反著作權法第91條 之1第 2、3項之規定，而被告復有上開反覆販賣非法重製 音樂光碟之行為，並以該所得供生活之資，顯係以犯同法 第91條之1第 2、3項之罪為常業，應成立著作權法第94條 第1項之常業罪。
二、被告意圖散布而公開陳列或持有侵害著作財產權之物之低 度行為，應為其後散布侵害著作財產權之重製物之高度行 為所吸收，不另論罪。
三、又被告於89年間，曾因違反著作權法案件，經臺灣嘉義地 方法院判處有期徒刑6月，併科罰金5萬元，經本院駁回上 訴確定，於同年 9月25日執行完畢，此有臺灣高等法院被 告全國前案紀錄表一份在卷可參，其於受有期徒刑之執行
完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條規定加重其刑。
四、至檢察官雖僅就被告散布附表編號一至八之盜版音樂光碟 提起公訴，惟被告就附表編號九、十之犯行，與前揭起訴 並經本院判決有罪之部分，有常業犯之實質上一罪之關係 ，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
參、撤銷改判之理由
一、原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據，然查： ㈠按常業犯罪，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為 一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行 為相互間，並不以發生連續犯或想像競合犯之問題（最高 法院92年度台上字第4959號判決參照）。查被告販售非法 重製之音樂光碟之行為，構成以犯明知為侵害著作權之重 製物而散布之常業犯實質上一罪，雖同時侵害多數著作權 人所享有之著作物法益，亦無發生想像競合犯之問題。 ㈡原判決認被告一行為侵害如附表所示之著作財產權人之財 產法益，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，仍以一 罪論處（原判決書第5頁第13至5行），自有適用法則違背 法令之處。
二、依上所述，被告上訴意旨，否認犯罪，而指摘原判決不當 ，經本院審理結果，與事實不符，固無足取。然原判決既 有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以 期適法。
㈠爰審酌被告為圖生計，而販售盜版音樂光碟牟利，顯然欠 缺保護智慧財產權之概念，危害我國國際形象非淺，及其 販賣數量、時間、犯罪所生之損害，暨事後否認犯行之犯 後態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。 ㈡扣案如附表所示之盜版音樂光碟67片，係被告所有供本件 犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依著作權法第98條 之規定併予宣告沒收。
肆、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段。
二、著作權法第94條第1項、第91條之1第2、3項、第98條。 三、刑法第11條前段、第47條。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 28 日 刑事第四庭 審判長法 官 鄭文肅
法 官 林勝木
法 官 蔡美美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡振豐中 華 民 國 94 年 6 月 28 日附錄：本判決論罪科
著作權法第91條之1
第二項：明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公 開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金。
第三項：犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有 期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。 但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。著作權法第94條：
以犯第 91 條第 1 項、第 2 項、第 91 條之 1 、第 92 條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。
以犯第 91 條第 3 項之罪為常業者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上8百萬元以下罰金。