臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人 壬○○
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣雲林地方法院93年度訴
字第711號中華民國94年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣雲
林地方法院檢察署93年度偵字第3934號、第43號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪構成要件之事實：
戊○○曾於民國 (下同)91 年間因竊盜案件，經本院於九十 二年六月五日以九十一年度上訴字第一三八二號判處有期徒 刑一年十月，並於同年七月十九日確定，於九十三年五月三 十一日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，基於意圖為自己 不法所有之概括犯意，或與林權旗（另由臺灣雲林地方法院 審結）基於共同犯意之聯絡或單獨為下列行為： ㈠戊○○與林權旗於九十三年八月十日下午二時四十分許， 由戊○○騎乘其所有車牌號碼ＳＳＨ－八六六號輕機車搭 載林權旗，前往位於雲林縣麥寮鄉三盛村三盛六之十七號 庚○○住處，由林權旗負責在屋外把風，戊○○則利用該 處大門未關之機會侵入客廳（侵入住宅部分，未據庚○○ 提起告訴），徒手將庚○○所有掛於神像上之金牌三、四 面扯落於供桌上而尚未得手之際，即為庚○○發覺及時攔 阻，詎戊○○【另行起意】，為脫免逮捕，竟與庚○○發 生拉扯，並持小塑膠椅一只作勢欲毆打庚○○，且向屋外 之林權旗大喊：「那支給我拿進來」等語，而當場對庚○ ○施以脅迫，致使庚○○心生畏懼。嗣林權旗亦進入屋內 ，庚○○之妻辛○○○因擔心丈夫遭二人毆打，遂勸退庚 ○○讓林權旗、戊○○離去，林權旗、戊○○見狀旋即騎 乘機車逃逸。其後庚○○之子查悉林權旗、戊○○之真正 身分，乃報警處理。
㈡戊○○於九十三年十月二十三日六時許，在雲林縣斗南鎮 ○○里○○路八十號前，以其所有而客觀上足供凶器使用 之六角型起子一支，以撬開車門、插入電門啟動引擎之方 式，竊取己○○所有而由李玲娟使用之車牌號碼Ｋ四－五 六九二號自小客車一部得手。
㈢戊○○又與林權旗於如附表所示之時間，基於共同犯意之 聯絡，由戊○○駕駛前開Ｋ四－五六九二號贓車搭載林權
旗，前往如附表所示之地點，均由林權旗在屋外把風，戊 ○○則利用該處大門未關之機會侵入屋內（侵入住宅部分 ，均未據告訴），連續竊取如附表所示被害人所有之金牌 十面得手。
戊○○另於九十三年十月三十日凌晨二時五十分許，駕駛前 開贓車搭載林權旗行經雲林縣麥寮鄉○○村○○路○號路燈 旁時，適為執行巡邏勤務之雲林縣警察局臺西分局麥寮分駐 所員警林建隆、許碩夫發現該車係贓車，而通知麥寮分駐所 所長吳景賢後，會同員警謝明高、王基旭、吳智強、許瑞清 駕駛警用巡邏車前往支援，並以警用巡邏車前後圍堵前開贓 車，詎戊○○見員警示意攔車，非但未停車受檢，猶駕駛該 贓車加速衝撞前、後方之巡邏車及周遭之員警，以此對依法 執行公務之員警施以強暴，並損壞員警職務上掌管之警用巡 邏車左側車殼，而員警因閃避得宜未受有任何傷害。嗣因員 警許碩夫對空鳴槍制止無效，經朝衝撞之贓車輪胎開槍射擊 ，致擊中右前乘客座之林權旗右腳後，戊○○與林權旗始舉 手就範，而為員警當場逮捕，並於前開贓車內查獲二人竊得 之金牌十面及扣案之戊○○所有供其竊取前開贓車之六角型 起子一支。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實一之㈠部分：
㈠被告戊○○於原審之自白。雖被告於本院審理中復辯稱「 當時我是叫阿旗進來，不是叫他把那支拿進來」云云，惟 查：
①共同被告林權旗於偵查中立於證人之地位所為之證述： 戊○○有用手拿塑膠椅子（圓圓的塑膠小凳子）作勢要 打屋主，他們沒有真正打下去，因為我和屋主的太太拉 開戊○○，要戊○○不要衝動，他才把塑膠椅子放在茶 桌上，他沒有動手打庚○○，他當時在屋內有對我喊「 把那支拿進來」，後來是我跟庚○○的太太拉開戊○○ 和庚○○，因為庚○○把戊○○的手拉著，不讓戊○○ 走，我和庚○○的太太把二人拉開後，庚○○的太太就 要我和戊○○趕快走（見九十三年偵字第四三五一號第 二七頁）。
②證人庚○○於偵查中之證述：九十三年八月十日下午二 時四十分當時我在睡覺，有聽到紗門發出叩叩的聲音， 後來聽到有人要拿金牌所發出的聲音，就從房間出來看 ，看到戊○○站在神桌旁伸手要從神像上拔金牌，當時 供桌上還掉有三、四塊，我見狀後就捉住戊○○的手說 「你偷拔金牌」，他說他是要來找一個叫「欽仔」的人
，後來我太太從房間出來，看到我和戊○○在拉扯，戊 ○○還拿一個小塑膠椅子作勢要打我，我太太問他要作 什麼，他才沒有打我，後來戊○○就對外面說「那支給 我拿進來」，我太太怕我一個被他們二個人打，就試圖 要來撥開我們，後來外面那個人也空手進來了，我太太 後來則說要放他們走，椅子是在神桌附近，沒有擋在門 口，我家金牌沒被偷走（見九十三年偵字第三九三四號 第十二、十三頁）。
③證人辛○○○於偵查中之證述：九十三年八月十日下午 二時四十分當時我在睡覺，我先生庚○○有聽到開門的 聲音及金牌涮涮的聲音，他就起身查看，我跟出來，我 出來時有聽到我先生跟戊○○說「你偷拔金牌」，但戊 ○○說他是來找「欽仔」當時戊○○站在神桌旁伸手要 從神像上拔金牌，因為他的個子小，所以用拉扯的方式 要拔下金牌，當時戊○○要出去，我先生拉住他不讓他 出去，戊○○就拿起塑膠椅子作勢要打我先生，我就罵 戊○○，他才沒有打我先生，他就叫外面騎機車的人說 「把那支拿進來」，那人聽到後，也空手進來屋內，林 權旗進來後就要把我先生和戊○○分開來，我怕我先生 被他們二個打，我就把我先生拉開，並說「放他們二個 走」，之後他們二人就騎機車走了，椅子是在神桌附近 ，沒有擋在門口（見九十三年偵字第三九三四號第十三 、十四頁）。
㈡依上開證人之證述及被告於原審之自白，足證被告於此部 分為脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以脅迫之犯行已至為 灼然，此外復有車籍資料一份及照片三幀可證。則被告就 此部分復於本院審理中所辯純係避重就輕之詞，不足採信 。
二、上開犯罪事實一之㈡部分：
㈠被告戊○○於警、偵訊、原審及本院之自白。 ㈡證人李玲娟於警訊之證述。
㈢扣案之六角型起子一支。
㈣贓物保管收據、車輛協尋及尋獲電腦輸入單、查詢車輛認 可資料各一紙。
三、上開犯罪事實一之㈢部分：
㈠被告戊○○於警、偵訊、原審及本院之自白。 ㈡共同被告林權旗於警、偵訊之自白。
㈢被害人乙○○於警訊之指訴。
㈣被害人丙○○於警訊之指訴。
㈤被害人甲○○於警訊之指訴。
㈥被害人丁○於警訊之指訴。
㈦ 贓物認領收據四紙。
四、上開犯罪事實二部分：
㈠被告戊○○於原審及本院之自白。
㈡共同被告林權旗於警、偵訊之供述。
㈢職務報告書一份。
㈣照片十八幀。
叁、論罪科刑之理由：
一、按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之 情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或 搶奪為未遂，即以強盜未遂論，最高法院六十八年台上字 第二七七二號判例可資參照。是被告戊○○甫將證人庚○ ○所有之金牌自供桌神像上扯落而尚未移置於自己實力支 配時，即為證人庚○○發覺而竊盜未遂，並因脫免逮捕而 當場對證人庚○○施以脅迫，其就犯罪事實一之㈠所為， 係犯刑法第三百二十九條、第三百二十八條第四項、第一 項之準強盜未遂罪。起訴書認應依準強盜既遂罪處斷，尚 有誤會，惟業經公訴檢察官於原審到庭更正，附此敘明。 二、扣案之六角型改造起子一支，客觀上足以對人之身體、安 全產生危險，可供作兇器使用，是被告就犯罪事實一之㈡ 所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器 竊盜罪。起訴書認應依普通竊盜罪處斷，尚有誤會，惟業 經公訴檢察官於原審變更起訴法條，本院認自無庸再予變 更。
三、被告就犯罪事實一之㈢所為，係犯刑法第三百二十條第一 項普通竊盜罪。
四、被告就犯罪事實二所為，係犯刑法第一百三十五條第一項 之妨害公務罪、第一百三十八條之損壞公物罪。 五、被告戊○○與共同被告林權旗就上開犯罪事實一之㈢部分 ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至就上開犯罪事 實一之㈠準強盜部分之犯罪事實，因共同被告林權旗僅在 屋外把風，於被告戊○○對證人庚○○施以脅迫之行為時 並未參與，此部分應屬被告戊○○個人另行起意，因而共 同被告林權旗就準強盜部分之犯行應與被告戊○○無犯意 聯絡，而不成立共同正犯，附此敘明。
六、被告戊○○先後多次竊盜犯行，時間緊接，方法相同，所 犯均係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為， 應依連續犯規定論以情節較重之攜帶兇器竊盜罪，並加重 其刑。至被告戊○○所犯刑法第三百二十九條準強盜罪與 第三百二十一條第一項加重竊盜罪間，其犯罪構成要件不
同，二罪間並無連續犯之關係（最高法院六十七年台上字 第二八四八號、八十六年台上字第二四二五號判決參照） 。
七、被告戊○○以一行為觸犯妨害公務罪及損壞公物罪，為想 像競合犯，依刑法第五十五條前段之規定，應從重之損壞 公物罪處斷。
八、被告戊○○所犯準強盜未遂罪、加重竊盜罪、損壞公物罪 之間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。
九、被告戊○○曾於九十一年間因竊盜案件，經本院於九十二 年六月五日以九十一年度上訴字第一三八二號判處有期徒 刑一年十月，並於同年七月十九日確定，於九十三年五月 三十一日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表 一份附卷可稽，其於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其 刑。
十、被告雖已著手竊盜行為之實施，惟尚未將竊取之物移置於 自己實力支配之下即為他人發覺而未遂，是其所為之準強 盜犯行亦應屬未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定，按 既遂罪減輕其刑。
肆、公訴意旨另以：被告戊○○於九十三年十月三十日凌晨二時 五十分許，駕駛其所竊取己○○所有Ｋ四－五六九二號自小 客車於雲林縣麥寮鄉○○村○○路○號路燈旁，以該車衝撞 前、後方之巡邏車及周遭之員警，致損壞前開自小客車車殼 、車窗、輪胎，而認被告此部分另涉犯刑法第三百五十四條 之毀損罪嫌。然查：第三百五十四條之罪，須告訴乃論；又 告訴乃論之罪，未經告訴者，法院應諭知不受理之判決，刑 法第三百五十七條及刑事訴訟法第三百零三條第三款分別定 有明文。又告訴應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之 ，其以言詞為之者，應制作筆錄，為刑事訴訟法第二百四十 二條第一項所明定，是告訴乃論之罪，被害人未向檢察官或 司法警察官提出告訴，在法院審理中，縱可補為告訴，其告 訴仍應向檢察官或司法警察官為之，然後再由檢察官或司法 警察官將告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院，始得謂已經合 法告訴，最高法院九十年度台上字第二二四八號判決參照。 經查：經本院遍查全案卷證資料，被害人己○○於本案起訴 前並未對被告提起毀損之告訴，其於原審準備程序雖表示對 被告戊○○提起告訴，然並未合法，又縱其事後向檢察官或 司法警察官提出告訴，然於原審94年1月18日辯論終結後， 始於94年1月25日始將其提起告訴之告訴狀補送法院，即難 謂已合法告訴，並有原審之收文日期附卷足稽，是此部分本
應為不受理判決，但公訴人認此部分事實與前開論罪科刑之 損壞公物罪間，具有裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決 之諭知。
伍、原審適用刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十九條、 第三百二十八條第四項、第一項、第三百二十一條第一項第 三款、第一百三十五條第一項、第一百三十八條、第五十五 條前段、第二十六條前段、第五十一條第五款、第四十七條 、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條 前段之規定，並參酌被告於竊盜罪甫執行完畢出監後，即另 犯本件準強盜及竊盜罪，素行不佳，危害社會治安甚鉅，遇 警臨檢時復不服從，幸員警閃避得宜而未受傷，所竊取之物 已返還予被害人等一切情狀，分別就竊盜未遂，因脫免逮捕 ，當場施以脅迫部分，累犯，處有期徒刑貳年捌月。又就共 同連續攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑貳年。又就損壞公 務員職務上掌管之物品，累犯，處有期徒刑捌月。並定應執 行為有期徒刑伍年。又以扣案之六角型起子一支，為被告戊 ○○所有供其竊取自小客車之工具，業據被告自承在卷，應 依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至其餘扣 案物，非供被告前揭犯罪之用，又非違禁物，爰不宣告沒收 等情。檢察官上訴意旨空言指摘原審判決不當云云，為無理 由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 16 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
攜帶兇器竊盜部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文中 華 民 國 94 年 6 月 16 日【附錄法條】：
刑法第一百三十五條第一項：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第一百三十八條：
毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑： 一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內 而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。刑法第三百二十八條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。
【附表】：
┌──┬───────┬───────────┐
│編號│犯罪時間及被害│犯罪地點及竊取物品 │
│ │人 │ │
├──┼───────┼───────────┤
│一 │九十三年十月二│雲林縣莿桐鄉甘西村中村│
│ │十九日下午某時│六九號 │
│ │被害人乙○○ │金牌三面（價值共計新台│
│ │ │幣(下同)一千七百元 │
├──┼───────┼───────────┤
│二 │九十三年十月二│雲林縣莿桐鄉甘西村中村│
│ │十九日下午某時│四八之一號 │
│ │被害人丙○○ │金牌一面（價值約一千元│
│ │ │) │
├──┼───────┼───────────┤
│三 │九十三年十月二│雲林縣莿桐鄉甘西村中村│
│ │十九日下午某時│六十號 │
│ │被害人甲○○ │金牌三面（價值共計約一│
│ │ │千七百元) │
├──┼───────┼───────────┤
│四 │九十三年十月二│雲林縣莿桐鄉甘西村中村│
│ │十九日下午某時│一三Ｏ號 │
│ │被害人丁○ │金牌三面（價值共計約二│
│ │ │千七百元) │
└──┴───────┴───────────┘