違反商業會計法等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),重上更(二)字,93年度,289號
TNHM,93,重上更(二),289,20050628,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
　　　　　　　　　　　　　93年度重上更(二)字第289號　Ａ
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　林金宗 　 律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○○
選任辯護人　張清富　　律師
　　　　　　丁○○　　律師
上　訴　人
即　被　告　戊○○
上列上訴人等因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺南地方法院
86年度訴字第435號中華民國87年6月22日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署85年度偵字第14562號），提起上訴
，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○○、戊○○部分均撤銷。甲○○、乙○○○共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊，甲○○處有期徒刑拾月；乙○○○累犯，處有期徒刑拾月。
戊○○共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊，處有期徒刑捌月，緩刑參年。
事 實
一、乙○○○曾因偽造文書罪，經本院判處有期徒刑三月，於民 國八十一年十月二十三日易科罰金執行完畢。緣甲○○係璟 元（目前已歇業）及建源土木包工業實際負責人，自八十一 年間起，藉其夫陳清亮經營「陳代書」事務所（設於台南縣 麻豆鎮○○路十六之六號）處理代書事務之便，明知文暉營 造事業有限公司（以下簡稱文暉公司，自七十二年間至八十 二年五月十六日之登記之負責人為乙○○○，於八十一年十 二月間轉讓予陳王修，惟自八十二年五月十七日始辦理變更 登記負責人為陳王修）、昌暉營造事業有限公司（以下簡稱 昌暉公司，實際負責人為乙○○○，登記負責人為陳火燿） 、達尊泰工程股份有限公司（以下簡稱達尊泰公司，實際負 責人為戊○○，登記負責人為蘇錦德）、李仲記營造廠有限 公司（以下簡稱李仲記公司，自八十年間至八十三年間之負 責人為鄒玉芳，自八十四年間至八十五年之負責人為李青芬 ）等公司並未實際承攬營建如附表一、二、三所示大詠建設 股份有限公司等建設公司之工程，卻分別與文暉公司、昌暉 公司、達尊泰公司及李仲記公司之各該實際負責人陳王修（



業經原審判處罪刑確定）、乙○○○、戊○○、鄒玉芳（業 經本院前審判處罪刑確定），基於共同之概括犯意聯絡及行 為分擔，連續仲介各營造公司將其營建牌照出借予建設公司 ，以實際承建之建設公司為起造人，營造公司為名義承攬人 之方式承包工程，營造公司按每件工程總造價百分之三點五 至四點五左右之比例收取借牌費用，甲○○再從中抽取仲介 費，文暉公司自八十一年六月起至八十五年間、昌暉公司自 八十二年一月起至八十五年七月借牌給如附表一等建設公司 ；達尊泰公司自八十一年九月至八十五年四月借牌給如附表 二所示之建設公司；李仲記公司自八十二年二月至八十三年 十一月借牌給如附表三所示之建設公司（詳如附表一、二、 三所載），並登載不實之開工、勘驗、完工報告書及使用執 照申請書等業務上文書，持向公務機關行使，使各建築主管 機關將不實之承攬人名義登載於各項工程證照；復明知文暉 公司、昌暉公司、達尊泰公司、李仲記公司等出借牌照公司 並無進銷貨之事實，竟以上開公司之名義連續填製不實之材 料、工資銷項發票，並收受實際承建之建設公司所提供不實 之進項發票等會計憑證，而記入帳冊，足以生損害於主管機 關經濟部對於公司會計憑證、帳簿，財政部對於統一發票管 理，及稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。嗣於八十五年 八月間經調查局南部機動工作組持臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票搜索 甲○○、文暉公司及昌暉公司，扣得如附表四所示之物，因 而查獲上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送台灣台南地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有受文暉公司、昌暉公司及 達尊泰公司及各建設公司之託申請證照跑件之事實，上訴人 即被告乙○○○及戊○○亦坦承有承建附表所示建設公司之 工程，惟均矢口否認有借牌及違反商業會計法、行使業務上 登載不實之文書和使公務員登載不實之犯行，並分別辯稱： ⑴被告甲○○辯稱：伊僅係替上開營造廠跑件，代辦申請證 照等工作，並未介紹借牌及經手借牌費用，亦不知悉文暉 公司等有借牌情事，僅係單純代跑文件而已；伊於八十五 年八月十六日調查站偵訊時，僅供稱「有一兩家建設公司 我認識，知道他們要蓋房子，介紹營造公司去承攬，承包 細節、性質，他們雙方自己洽商，我不懂也無權過問」， 調查筆錄竟寫成仲介借牌；伊女兒陳佳利於同月十三日調 查站偵訊時所證亦與筆錄之記載完全不同，始會於同月十



六日再次前往南機組製作筆錄，原審判決僅採酌對伊不利 之筆錄，卻對於第二次調查筆錄之真實內容未予置啄，難 令人信服；伊丈夫陳清亮於八十三年七月、十月間相繼成 立璟元營造有限公司及高翰建設開發有限公司，倘若伊有 意仲介營造廠牌照，大可將自己丈夫自設之上開公司出借 予他人，收入必然更多，何必仲介；而同案被告乙○○○ 、戊○○及各建設公司負責人到庭均供稱無借牌情事，足 以證明伊確無仲介借牌；且工程轉包假手他人承造，為目 前社會上普遍存在之事實，亦有無罪之案例云云。 ⑵被告乙○○○辯稱：伊早在八十一年十二月三十日即將文 暉公司轉讓給陳王修，八十二年五月間完成變更登記，文 暉公司在伊經營時及其經營之昌暉公司皆有實際承攬工程 ，並未借牌，雖陳王修稱伊於轉讓文暉公司後，仍要求他 將文暉公司牌照借給建設公司，惟伊尚有昌暉公司，若建 設公司要借牌，尚有昌暉公司可借，何必向陳王修借；而 伊公司工地主任及各建設公司負責人均證稱有實際施工， 足證伊並無出借牌照；又原審函查臺灣省政府建設廳結果 ，文暉公司確有挖土機二部、推土機一部、美製平路機一 部及日製鋼管鷹架六千組，關於昌暉公司部分，亦有日立 牌挖土機二部及鋼管鷹架三千組，原審未予審酌上開機具 設備，而認被告未真正承包工程，其採證顯屬違法；再營 造業管理規則第二十二條並未完全禁止承攬工程之營造商 轉包他人，既可假手他人承作，則其取得之會計憑證應無 不實可言云云。
⑶被告戊○○辯稱：達尊泰公司有實際承攬工程，並未借牌 ，並沒有委任甲○○跑件，伊亦未付費於甲○○，在甲○ ○查獲有仙興建設公司與達尊泰公司之工程合約書，應係 建設公司委其跑件，與伊公司無關，證人張栽（晉昌塑膠 ）、林通和（華欣建設）、張雍政、黃三榮、蔡仙福均證 稱並未向達尊泰公司借牌，足見達尊泰公司確有實際施工 云云。
二、被告甲○○稱：伊八十五年八月十六日及伊女陳佳利八月十 三日之調查筆錄，均非依渠等二人之陳述據實製作，無證據 能力，並請求向調查局南部機動組調該兩人於該組製作筆錄 時之錄影及錄音帶云云，經本院前審向該組調閱，該組以限 於經費，已將該錄影帶等循環使用，均已消磁重覆使用而無 法檢送等語，有法務部調查局八十七年十月十三日（八一） 南機法字第二四八五號函附卷可稽（見本院前審卷㈠第一一 四至一一五頁），並經證人即該組承辦人侯家復於本院審理 中證述在卷，查該錄影帶雖未能調借放映，惟刑事訴訟法第



一百條之一關於訊問被告應全程連續錄音或錄影之規定，為 八十七年一月二十一日始修正公布，前述被告甲○○於八十 五年八月十六日在調查局訊問時所為不利於己之供述，自難 認因無錄影帶佐證即認欠缺證據能力；且被告甲○○八十五 年八月十六日及伊女陳佳利八月十三日之調查筆錄，均係依 據甲○○、陳佳利之陳述據實製作，亦經證人即該組承辦人 侯家復、丙○○於本院審理中證述在卷，至於「陳佳利於八 月十三日已製作完筆錄，事後為何於八月十六日又製作筆錄 ？」證人侯家復答稱：「八月十三日在南機組製作完筆錄後 ，陳佳利與甲○○兩人在我們會客室見面，他們經過短暫交 談後，甲○○認為陳佳利這樣說會害了她，所以甲○○、陳 佳利向我們反應，希望更改筆錄，所以才會約定八月十六日 再來，因為我們告訴他們筆錄已製作完，不能更改」等語， 並非謂：「陳佳利之陳述未據實製作」，復查陳佳利於八十 五年八月十三日之調查筆錄，其中分別各有五項陳佳利答稱 ：「我並不清楚」「經檢視後作答」，復有答稱：「其中有 部分非我母親仲介之工程」「詳情為何須問我母親才清楚」 等情，衡情若非出於自由意志，豈會有以上之回答，綜上各 情觀之，被告甲○○辯稱：伊八十五年八月十六日及伊女陳 佳利八月十三日之調查筆錄，均非依等二人之陳述據實製作 ，無證據能力等語，自無足採，合先敘明。
三、經查：
（一）文暉公司自七十二年間至八十二年五月十六日之登記之負 責人為乙○○○，於八十一年十二月間轉讓予陳王修，惟 自八十二年五月十七日始辦理變更登記負責人為陳王修， 至八十五年間之負責人亦為陳王修；昌暉公司實際負責人 為乙○○○，登記負責人為陳火燿；達尊泰公司實際負責 人為戊○○，登記負責人為蘇錦德；李仲記公司自八十年 間至八十三年間之負責人為鄒玉芳等情，業經原審同案被 告陳王修（見偵查卷第二五頁反面）、鄒玉芳及被告乙○ ○○（見偵查卷第三五頁反面及94年2月25日辯護狀）、 戊○○所供承，且經證人林瓊玫、羅秀月證述在卷（見偵 查卷第九四頁背面、第三五頁、六三頁背面、第二九頁、 第九一頁），並有公司登記及變更資料可稽（見卷外證物 ），應堪予認定。至被告乙○○○辯稱：伊早在八十一年 十二月三十日即將文暉公司轉讓給陳王修云云，合與已判 決確定之陳王修於調查局南機組所供：81年12月30日乙○ ○○將文暉公司股份轉讓予伊，82年7月2日始變更負責人 登記（變更股份股東同意書日期為八十二年五月十七日） ，轉讓後借牌乙○○○須徵得陳王修之同意（見偵查卷第



二七頁反面）大致相符，故文暉公司於八十二年二月十日 與華康建設實業有限公司所訂承攬工程合約，當時文暉公 司負責人仍為乙○○○（見證物文暉公司編號伍之十九） ，茲因文暉公司於八十二年五月十七日始辦理變更登記負 責人為陳王修，故該時所訂承攬工程合約，文暉公司登記 負責人仍為乙○○○，並無不合，合先敘明。
（二）文暉公司、昌暉公司、達尊泰公司、李仲記公司曾與附表 一、二、三所示之建設公司訂約承包各該建設公司之營造 工程乙節，有在甲○○住處查獲之證物編號壹之六、壹之 八、壹之九、壹之十文暉、昌暉、達尊泰、李仲記公司承 造工程資料、編號陸之一、二、三、四工程合約書、編號 玖營造商客戶資料表、編號拾之二各營造公司承包工程使 用執照影本、編號貳拾參各營造公司工程勘驗報告，及在 文暉公司查扣之編號伍之一至二十二工程合約、編號肆文 暉公司承包工程勘驗報告等件扣案可稽，被告乙○○○於 本院雖辯稱附表一均為文暉公司承建之工程，與昌暉公司 無關云云，惟昌暉公司確有與國辰建設、城光建設、朝丞 建設、長宏建設訂約，有各該工程合約書扣案可證（詳見 附表一所載），被告乙○○○上開所辯，自難憑採。而文 暉公司、昌暉公司、達尊泰公司、李仲記並未實際承作上 開工程僅係借牌予各該建設公司之事實，業據已判決確定 之被告陳王修於調查局訊問時供稱：文暉公司借牌經過係 透過乙○○○及甲○○等人，由該等公司尋找借牌業主， 經乙○○○徵得伊同意後，伊即將本公司大小章交由乙○ ○○負責蓋用於各類工程書類，再由乙○○○交由甲○○ 持向建管單位申請各項執照，借牌費用則由甲○○交由乙 ○○○，乙○○○則與文暉公司財務經理對帳（借牌費） ，所查獲之文暉公司借牌於廠商，係伊取得經營前由乙○ ○○經營文暉公司陸續所借牌，伊接續經營文暉公司時， 乙○○○即主動要求伊繼續提供文暉營造牌予她代為仲介 （見偵查卷第二十七頁背面、第二十八頁），伊確實因乙 ○○○及甲○○之介紹而有出借文暉營造牌照情形，．． ．至於借牌費用則係以工程合約金額千分之五至千分之六 之間，但乙○○○及甲○○究竟自建設公司取得多少利潤 伊不清楚等語（見偵查卷第四十八頁背面）；於檢察官偵 查訊問亦供稱：金恆福、高新的工程係以借牌方式承攬， 有收取千分之五或千分之六左右，工資、材料、工程款之 發票由金恆福、高新開立，伊公司對開同額之發票給金恆 福、高新公司，．．．契約由甲○○代訂，而中間由乙○ ○○經手，租牌費用由甲○○親自分一二次，以現金或支



票交給伊等語（見偵查卷第九十五頁、第九十六頁）；於 原審審理時亦陳稱：對起訴事實無意見，伊有借牌，由甲 ○○仲介，伊自己得千分之五至六，甲○○得多少傭金伊 不知，調查站及偵查中所述實在等語（見原審卷第四十七 頁背面）；於本院前審其撤回上訴前亦到庭陳述以前所述 實在等語（見本院前審卷㈠第八七頁）；徵諸陳王修上開 供述非但不利於被告甲○○、乙○○○，亦無法解免自身 所涉刑責，衡情應非無端虛構之詞。而被告甲○○於調查 局八十五年八月十六日訊問時供稱：約於八十一年間起伊 陸續接受乙○○○之指示辦理仲介文暉等四家公司之營造 牌照予各工程業主，至於借牌費用之計算，則因個案而異 ，完全由乙○○○決定後通知伊，伊遂依此向各借牌之工 程業主代收費用轉交予乙○○○，．．．扣案編號壹之一 至十，該等明細表係登錄記載伊代為仲介文暉公司、昌暉 公司、達尊泰公司及李仲記公司出借營造廠牌之工程紀錄 ，．．．扣押物編號貳之一至貳之五「工程開立發票明細 」係文暉公司等與建設公司間互開或提供發票授受之明細 記錄，．．．扣押物編號參「文暉營造承包工程手冊」記 載文暉公司承攬之工程記錄，其中亦有部分係伊代為仲介 出借牌照承攬之工程等語（見偵查卷第十八頁背面、第十 九頁正反面），於偵查時亦供稱：達尊泰與乙○○○認識 ，是經她介紹伊替他跑文件，李仲記亦同等語（見偵查卷 第九十七頁），而於本院前審亦曾坦承知悉金恆福建設公 司向陳王修借牌，並由伊代簽合約等情（見本院前審卷㈡ 第十一頁）；核與證人即高新建設股份有限公司總經理黃 顏回於調查局訊問證稱：八十一年間甲○○提供文暉公司 牌照給高新公司申請各項執照之用，雙方訂立工程合約書 ，並由本公司支付工程總價百分之三點八之借牌費用，據 伊所知甲○○係以出借該文暉公司收取借牌費用約工程總 造價百分三點五至四點五為業等語（見偵查卷第七頁背面 、第八頁），於檢察官偵查訊問亦證稱：名義為文暉公司 為承攬人，而實由我方承造，先訂立合約，講好條件，向 文暉公司借牌，文暉公司收百分之三點八，我方依工程進 度給付借牌費等語（見偵查卷第一一三頁），於原審證稱 ：甲○○有仲介牌照之事，調查站及偵查所述實在等語（ 見原審卷第四十六頁），及被告甲○○之助理亦即其女陳 佳利於調查局八十五年八月十三日調查時證稱：當有工程 業主（起造人）欲發包工程時，伊母親即仲介文暉公司出 借營造牌照充當工程之承造人，伊母親並以文暉公司名義 向相關之建管單位申領建築執照、使用執照等相關證照，



有關文暉公司出借該公司營造執照，均由伊母親與該公司 聯絡徵得負責人同意後文暉公司即在工程合約書、開工報 告書等文件上蓋妥該公司印章郵寄予伊母親甲○○持以向 建管單位申領證照，伊僅知文暉公司有從中收取借牌費用 ，伊母親則從文暉公司獲取之牌照費中抽取仲介費．．． ，除文暉公司外，伊母親尚有仲介昌暉公司、達尊泰公司 、李仲記公司出借營造廠牌，並收取借牌費，伊母親再由 從中獲取仲介費，前述公司出借營造牌之工程實際承造人 ，亦係建設公司等語（見偵查卷第十四頁正反面、第十五 頁）均相符合。
（三）復有附表四所示工程合約、開、完工報告書、使用執照申 請書、材料發票、工資發票之銷項發票、營造牌租借文件 計價準則、借牌工程費用計算資料、應付稅捐人員抽查筆 記資料等物扣案為證。其中扣案證物甲○○伍─三中所附 合約書明載金恆福建設公司應付文暉公司代辦手續費（即 借牌費用）百分之三點七，及金恆福建設公司應開立工程 造價百分之三十之發票予文暉公司，文暉公司亦應開同額 發票給金恆福公司等語，並有多頁內有關於手續費及互開 發票之記載事項；證物文暉公司編號參之一至三亦為各建 設公司提供給文暉公司、昌暉公司之發票明細表；倘若文 暉公司、昌暉公司果為真正承攬人，豈有由建設公司開立 或提供工資發票及材料發票給予之理，又豈會有互開發票 之情形，顯見其等間所互相開立之發票確屬不實。證物文 暉公司編號肆則為借牌費之計價準則，載明如工、材料由 營造廠開出發票，借牌人除須全額補足外，另收百分之四 至五，一般民間工程和營造廠另立結構體合約（工、料發 票足）收百分之四，如只包工不包料，借牌人須補足百分 之三十的工資，但須補足百分之七十的料，則收百分之二 ‧五至三，如附工資者須加收百分之五稅金。證物甲○○ 編號拾捌為空白手續費計算表，載明：手續費為工程造價 乘百分比，工資部分為工程造價百分比，建設公司提工資 發票給營造廠，營造廠再以同額發票對開，如未交付小包 工資發票給營造廠時，應補足工資表達百分比及貼不足額 百分比之加值稅，材料部分工程造價百分比建設公司自用 ，但完工前得影印給營造廠。證物甲○○編號拾壹為應付 稅捐人員抽查筆記，其中並將「確為公司承造」列為第一 重點，並載正確之發票開立情形，若其等果為真正承造， 何必為此註明？證物甲○○編號貳─五、伍─一、伍─二 、伍─四、伍─五、伍─六、伍─七中，亦多有載明手續 費、對開發票等文字，編號貳─五中明載文暉公司與建設



公司對開發票之情形，編號壹之六文暉、昌暉承造工程明 細，編號壹─九達尊泰公司承作工程資料、壹之十、貳之 四關於李仲記公司承包工程及發票明細中，亦均有關於開 立發票明細、發票交換等記載，倘若如被告甲○○所辯伊 只是替文暉公司、昌暉公司、達尊泰公司、李仲記公司代 跑文件，其豈會就上開營造公司、建設公司間開立發票情 形如此詳細記載？足見被告甲○○確係經營仲介借牌業務 ，文暉公司、昌暉公司、達尊泰公司、李仲記公司確有借 牌情事無訛。再參酌附表一編號四、八、十三、十四、十 六、二四、三○、三五、三六、三七、三八、三九所示， 其訂約日與開工日均同一日，依常情焉有當日訂約即當日 開工之理，且參諸如後所述，被告等經營之營造公司之機 具甚少（詳如後述），依被告等所辯係將工程轉包於他人 ，如係屬實，則焉有未轉包即開工？再參之附表一編號二 五、二九其訂約日均在開工日之後，則如係由營造公司承 包，焉有未訂約即先開工之理？益足徵係借牌營造無訛。（四）此外又有扣案監聽紀錄錄音帶六捲、譯文三十三張在卷足 憑，其中八十五年四月十二日上午九時五十分之甲○○與 建設公司對話中，有提及業主（即建設公司）應提供營造 廠材料發票及工資發票等語，八十五年四月十六日下午二 時四十五分之甲○○與建設公司對話中，提及使用營造牌 及土包牌之差別，八十五年四月二十四日上午九時四十分 甲○○與建設公司之對話中提及工資發票及借牌費率等語 ，被告甲○○雖辯稱伊所說的是工資表，並非工資發票云 云，惟自上開監聽譯文所載內容常見被告甲○○提及開立 發票之事，且與前後對話內容相符，上開譯文應無誤載情 事，被告甲○○上開所辯，自無足採。
（五）另被告乙○○○於原審審理時，對文暉公司八十一、八十 二年及昌暉公司自八十一年起至八十五年止較得意之五件 承包工程及工地主任為誰？竟考慮許久無法交待，答稱： 「我沒辦法講，我要回去查」等語，並供稱文暉公司之全 部機具設備僅有堆土機二部、挖土機一部，昌暉公司之全 部機具設備僅有挖土機一部等語（見原審卷第一八五頁背 面、第一八六頁正反面），而原審同案被告陳王修甚至供 稱：文暉公司之機具設備都是舊的，毀壞了，有一部挖土 機因修復成本貴，已不能使用了，伊不知道放在何處等語 （見原審卷第一八七頁）；被告戊○○於原審證稱：達尊 泰僅有挖土機二部，放置在台北淡水工地，幫人家整地的 工程，其他沒有機具等語（見原審卷第二二０頁）。原審 同案被告鄒玉芳於原審證稱：伊八十年至八十三年負責李



仲記公司，伊接手時沒有機具，八十一年伊買一部一百多 萬元的挖土機，八十三年時已賣掉等語（見原審卷第二二 ０頁背面）。又證人即昌暉公司員工林瓊玫於調查局訊問 時證稱：伊從未看過昌暉公司有任何工程機具設備，亦未 看過昌暉公司有在任何工地實際施作，伊從未見過昌暉公 司員工有人負責向建管單位跑件（申請證照）（見偵查卷 第二十九頁背面），於偵查中及原審亦證稱：於調查局所 述實在（見偵查卷第八十九頁背面、原審卷第四十七頁） ；另位員工林月英於調查局訊問時證稱：確曾依乙○○○ 之指示蓋印文暉公司之大小印於各工程合約書中，伊於昌 暉兼職二年多期間，從未看過文暉、昌暉公司任何工地現 場，亦未曾接觸過任何工地主任，故無法確定文暉、昌暉 工司確有實際從事施作等語（見偵查卷第四十一頁背面、 第四十二頁背面、第四十三頁），於偵查中復證稱：公司 在聯絡處有伊、乙○○○、林瓊玫，廠址設在龜山鄉○○ 路，該處沒人，只是設址而已，在調查局所述實在等語（ 見偵查卷第九十頁背面、第九十一頁）；又證人即昌暉公 司員工羅秀月於調查局訊問時證稱：我在昌暉公司任職三 年以來，從未接觸過工地主任，亦不知各建築工地係何人 負責開發票，未親自看過昌暉公司任何之工地，皇朝、上 都、益全等建設公司提供之開立不實之發票金額，對開文 暉公司之同額發票予該等建設公司係依照乙○○○及甲○ ○之指示與要求辦理等語（見偵查卷第四十四頁背面、第 四十六頁背面），於偵查中亦證稱：是甲○○寄來工資及 材料等資料，伊請示乙○○○核可後開發票，公司職員只 有伊、林瓊玫、林月英及乙○○○，沒看到工地主任，也 沒看到工程設施等語（見偵查卷第九十二頁正反面）。以 扣案文暉及昌暉公司為營造廠之規模，承包工程數十件， 開立發票額計有一億五千四百餘萬元之多，核心作業場所 僅有三名員工且機具設備又如此少，達尊泰公司除承包附 表所示工程，尚有其他工程，僅有二部挖土機，且係在台 北淡水，復僅供整地之用，則何以承造工程？足見其等確 未真正承包工程。雖證人林權敏、蔡應章、洪長吉、潘東 陽、蔡東煌、陳贊丁、黎萬達於原審審理到庭證稱：伊等 有擔任工地負責人，有向乙○○○支領薪水云云（見原審 卷第三二八頁、第三二九頁），被告乙○○○並提出上開 證人及其他員工薪資扣繳憑單為證（見原審卷第八四至一 三六頁），惟文暉公司、昌暉公司既係以借牌為業，所接 工程案件眾多，營業額甚鉅，為免稅捐稽徵單位起疑，最 基本之公司員工扣繳憑單自不可能欠缺；且依上開證人所



證述之月薪計算其等一年薪資總額，均明顯少於扣繳憑單 所載之金額，例如證人林權敏證稱伊自八十二年二、三月 至八十三年六月擔任文暉公司佳里工地之負責人，月薪四 萬多元是文暉公司給的云云，惟其八十二年度扣繳憑單薪 資總額僅十六萬五仟元，八十三年度扣繳憑單薪資總額僅 十二萬零六百元（見原審卷第一三一至一三二頁），證人 蔡應章證稱伊自八十一年十月至八十三年七月在鹽水工地 ，工資是向乙○○○支領，月薪三萬元云云，惟其八十二 年度扣繳憑單薪資總額僅十八萬元（見原審卷第一三○頁 ），證人蔡東煌證稱：伊八十一年到八十三年是文暉公司 工地負責人，每月薪水四、五萬元云云，惟其八十一年度 扣繳憑單薪資總額僅十四萬一千六百元、八十二年度亦僅 十八萬元（見原審卷第一二四、一二五頁），證人洪長吉 證稱伊在八十一年至八十二年是文暉公司永康工地之負責 人，月薪二、三萬元，惟其八十二年度扣繳憑單薪資總額 僅四萬五千元（見原審卷第二二七頁），證人陳贊丁證稱 伊係昌暉公司八十三年七月至八十四年三、四月間台南縣 西港鄉工地之負責人，月薪三萬元云云，惟其八十三年度 扣繳憑單薪資總額僅九萬元（見原審卷第一一七頁）；故 上開證人所證是否可信並非無疑，自不足以認定文暉公司 、昌暉公司確有實際承作附表一所示之工程。
（六）雖證人陳佳利嗣於調查局訊問時改稱前所述「仲介」「出 借營造牌」伊並不瞭解云云（見偵查卷第二十一頁背面） ，於原審審理時雖改稱：伊不知道被告甲○○有無仲介文 暉公司借牌，伊向調查員要求要改調查局筆錄，但調查員 說已經很晚，下次才改云云（見原審卷第四十六頁背面） ，惟證人陳佳利係被告甲○○之女兒，其事後翻稱顯係迴 護被告甲○○之詞，不足採信。再證人馬郭淑敏於原審審 理時雖證稱：跑照之程序係依據建照申請書來抄寫使用執 照，只是代替傳遞執照云云（見原審卷第三二九頁背面、 三三０頁），惟此僅係證人馬郭淑敏個人之跑照經驗，不 足為被告甲○○有利之證明。雖各建設公司負責人即證人 葉琛、黃玉成、蔡仙福、謝志誠、陳福松、莊安心、黃源 興、蔡基隆、李平清、張明傑、黃進德、梁明賢、何福壽 、黃蕙美、吳身吉、黃錦章、黃民男、張栽、張雍政、林 通和、黃三榮於本院前審審理中均一致證稱：並無向文暉 公司、昌暉公司或達尊泰公司借牌云云，惟上開證人如有 借牌情事，自有違反建築法或相關法令之嫌，其等避免涉 案已唯恐不及，當無可能據實陳述而自入己罪，上開證述 亦與前揭證據不符，自難採信。被告聲請傳訊附表一、二



所示其餘未到庭之負責人查證即無必要，併此敘明。（七）被告甲○○辯稱在伊住處所扣之工程合約書係仙興建設有 限公司及其他建設公司委伊跑件，才將資料放於該處云云 ，被告戊○○亦辯稱達尊泰向仙興及其他建設公司承攬之 工程合約書及資料係建設公司放置於該處非伊公司云云， 然查附表建設公司負責人葉琛、莊安心、蔡仙福分別於本 院前審到庭證稱：伊等沒請甲○○跑件等語（見本院八十 八年四月十三日訊問筆錄），足見其所辯不實。又被告甲 ○○辯稱：伊如要借牌自可將其夫陳清亮所經營之璟元公 司牌照借人，何必仲介云云，被告乙○○○亦辯稱：伊將 文暉公司轉讓給陳王修後，尚有昌暉公司，若建設公司要 借牌，伊尚有昌暉公司可借，何必要求陳王修而向文暉公 司借牌云云，然附表一、二甲○○所仲介借牌之工程案件 時間大多在八十一、八十二年間，而璟元公司於八十三年 七月十五日始登記成立，且係丙級營造廠，有經濟部公司 執照及營造業登記證書在卷可稽（見本院卷㈢甲○○九十 二年七月二十二日上訴理由狀所附證物），被告乙○○○ 亦供承昌暉公司係丙級營造廠，而文暉公司為甲級營造廠 （參見證物甲○○編號壹之六），則璟元公司、昌暉公司 受限於營造業規則，無法承包營造工程金額較大之案件， 被告甲○○為圖營利而仲介借牌、被告乙○○○要求甲級 之文暉公司借牌均非無可能，其等上開所辯自難憑採。又 被告等均稱係承包後將工程轉包於他人，故機具可以不多 ，且其等承攬工程僅包工不包料云云，但查扣案城光公司 與被告之營造公司簽訂之工程合約書卻載明新建工程工資 及材料交由文暉公司承包（見扣案編號陸－二）；又於被 告甲○○住處查扣之編號貳拾之發票影本，係以各建設公 司為抬頭名義之進項發票，而非以文暉公司、昌暉公司、 達尊泰公司及李仲記公司為抬頭；而於文暉公司查獲之編 號參之一至三發票明細表則詳載各建設公司提供給文暉公 司、昌暉公司發票之明細；又於被告甲○○住處查獲扣案 編號柒－一、柒－二均係已蓋好承攬人之工程行及負責人 之印章，未載明被承攬人及工程名稱、地點之空白合約書 ，茍係正式簽約焉有大量之空白合約書而僅蓋好承攬人之 印而無定作人，且放置於被告甲○○處，顯見文暉公司、 昌暉公司、達尊泰公司、李仲記公司均非自己轉包工程給 他人，而係由起造人建設公司自行轉包給其他工程行，再 提供不實之進項支票予借牌之營造公司記入帳冊，並給付 手續費（即借牌費），營造公司則對開銷項發票予建設公 司，均由被告甲○○辦理，以符合工程須由營造業者始能



承作之規定甚明。
（八）被告甲○○之選任辯護人於原審另具狀以各縣市建築管理 機關對於建築物申報開工、勘驗及至申領使用執照，均採 實質審查制，並提出臺灣屏東地方法院八十六年度訴字第 一八七號無罪刑事判決影本為證，故被告甲○○不構成刑 法第二百十四條使公務員登載不實罪云云置辯，然查依該 判決係認定承攬人承攬後將各工程轉包他人而言，與本案 係被告等借牌於他人，收取借牌費，並未實際承作，亦未 自行轉包工程尚有不同，自不能援引比附，而被告等明知 未實際承作工程、自身無進銷貨之事實，卻填製不實之發 票並記入帳冊，復登載明知不實之事項於業務上作成之開 工、勘驗、完工報告、使用執照申請書持以向公務機關行 使取得相關證照，自構成犯罪，辯護人所辯並不足採。（九）綜上所述，被告甲○○、乙○○○及戊○○所辯均屬卸責 之詞，不足採信，被告等違反商業會計法及業務上登載不 實文書和使公務員登載不實之犯嫌，罪證明確，犯行洵堪 認定，應依法論科。
四、查商業會計法於八十四年五月十九日修正公布（於同年月二 十一日生效），原商業會計法第六十六條第一款之以明知為 不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，法定刑為五年以 下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金，業經修正為第七十一 條第一款，其法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新台幣十五萬元以下罰金。又按刑法第二條第一項之從新從 輕原則，限於行為後法律有變更者，始有其適用。按連續數 行為而犯同一之罪名者，以一罪論。故在連續犯之場合，必 以連續犯之數行為均完成後，法律有變更者，始克相當；如 連續犯之數行為跨越新舊法，其中部分行為在舊法時期，部 分行為在新法施行以後，即應依最後行為時之法律處斷，不 發生行為後法律變更問題，自無適用刑法第二條第一項但書 之餘地。查被告乙○○○、原審同案被告陳王修、被告戊○ ○、及原審同案被告鄒玉芳分別為文暉公司、昌暉公司、達 尊泰公司、李仲記公司之負責人，被告乙○○○最後一次出 借牌照予附表一編號五○之長宏公司、被告戊○○最後一次 出借牌照予附表二編號九之仙興公司之訂約日雖分別為八十 四年四月三十日及同年二月十五日，惟依甲○○住處查扣之 昌暉公司、達尊泰公司承作工程資料所載（證物甲○○編號 壹之六、壹之八），上開工程完工日分別為八十五年七月十 八日及同年四月二十七日，原審同案被告陳王修最後一次借 牌予附表一編號四九之華力公司之開工日亦在八十四年八月 二十三日，華力公司直至八十五年四月二十九日均仍開發票



予文暉公司（見證物甲○○編號壹之二），則依前揭說明， 被告乙○○○、戊○○、原審同案被告陳王修連續填製不實 之銷項發票會計憑證，並將不實之進銷項發票會計憑證記入 帳冊之行為，係犯八十四年五月十九日修正公布（於同年月 二十一日生效）之商業會計法第七十一條第一款之規定；而 原審同案被告鄒玉芳將李仲記公司牌照出借予附表三所示之 建設公司時間均在上開法律修正前，亦查無證據證明其於修 法後尚有填製不實發票或將不實之發票記入帳冊之行為，則 其行為後商業會計法已有變更，應適用有利於被告之行為時 法即修正前商業會計法第六十六條第一款規定。上開商業會 計法規定與刑法第二百十五條之從事業務之人明知為不實之 事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行 為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優 於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第七十一條第一 款論處。被告乙○○○、戊○○將不實之事項登載於開工、 勘驗、完工報告書及使用執照申請書等業務上文書，持向公 務機關行使，使各建築主管機關將不實之承攬人名義登載於 各項工程證照，所為係犯刑法第二百十五條、第二百十六條 行使業務上登載不實文書罪及第二百十四條使公務員登載不 實罪，其業務上登載不實之低度行為為行使行為之高度行為