臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丙○○
最後住所：台南市○區○○路37號
共 同
選任辯護人 鄭慶海 律師
上列上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣臺南地方法
院89年度訴字第95號中華民國90年10月 4日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第5505號），提起上訴
，本院（90年度上訴702號)判決後，經最高法院第一次發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○二人基於犯意聯絡，共 同在坐落臺南縣新化鎮○○○段852之1、837之1、837之2、 837之4地號（以上四筆為山坡地）等56筆都市計劃範圍內之 土地，就前開四筆山坡地未經准許，且未先擬具水土保持計 畫，送請主管機關核定，利用不知情之工人，自民國83年 1 月間起至86年 4月間，在上址前開土地內（包括山坡地在內 ）擅自開發休閒旅館用地，既未申請主管機關核定，復未加 設防止沖刷及排水設施，亦無地面保護措施，致前開四筆山 坡地如遇大雨，致生水土流失。嗣於83年1月至6月初經臺南 縣政府查獲其違反山坡地保育利用條例，經該府科處罰鍰新 台幣（下同）90,000元外，並制止其開挖行為，再經臺南縣 新化鎮公所分別於86年 4月間派員會勘，竟仍繼續挖掘開發 上開土地。因認被告乙○○與丙○○共同涉有違反山坡地保 育利用條例第34條第1項、水土保持法第32條第1項、第33條 第3項及都市計畫法第80條之罪嫌。
貳、被告乙○○無罪部分（即駁回上訴部分）
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑 事訴訟法第161條已於91年2月 8日修正公布，其第一項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被
告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院 92年台上字第128號判決要 旨參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟 積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院32年上字 第816號判例要旨參照）。
二、公訴及上訴意旨認被告乙○○、與被告丙○○（業已死亡 ，另為公訴不受理判決，詳後述叁部分）共同涉有違反山 坡地保育利用條例第34條第1項、水土保持法第32條第1項 、第33條第3項及都市計畫法第80條之罪嫌，係以：㈠上 開56筆土地屬都市計劃範圍內土地；㈡被告乙○○在其所 有之607之38、607之261地號土地未經核准開挖，經台南 縣政府裁罰；㈢證人林永福、李景元之證述；㈣檢察官勘 驗現場結果及開挖現場面積之複丈成果圖；㈤與嘉南農田 水利會訂立之鹽水埤淤積土合約之人係郭公爵，非被告乙 ○○；㈥前開85 2之1、837之1、837之2、837之4地號土 地經編定為山坡地；㈦被告乙○○擬開發前開地點為休閒 旅館，竟藉清運鹽水埤淤積土之名，未經申請核可擅自開 墾前開山坡地等節為論罪依據。
三、訊據被告乙○○否認涉有前揭犯行，被告乙○○辯稱：上 開四筆土地（即臺南縣新化鎮○○○段852之1、837之1、 837之2、837之4地號土地）以外還有其他土地，一部分借 給臺南縣新化鎮公所做為垃圾堆置場所，一部分借給被告 丙○○做為鹽水埤水庫堆放清出來之污泥，依被告丙○○ 與嘉南農田水利會簽訂鹽水埤淤積合約書，負責清除鹽水 埤之淤積土方，丙○○是把鹽水埤水庫污泥放在其土地上 曬乾運走，而於上開土地挖掘水溝，係應臺南縣新化鎮公 所要求，並無造成水土流失，自無犯罪可言，至83年1 月 至 6月初經臺南縣政府以違反山坡地保育利用條例，科處 罰鍰90,000元，經訴願已經撤銷，伊並未擅自開發前開土 地做為休閒旅館用地等語。
四、關於公訴人起訴被告乙○○涉有水土保持法第33條第 3項 罪嫌部分
㈠按水土保持法第33條第 3項規定：「第一項第二款情形， 致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六 月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰 金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得 併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。」，
並參酌該條第項之立法理由，係參照山坡地保育利用條例 第35條第 3項、水利法第91條之體例，明定對於水土保持 法第12條至第14條規定之治理、經營、使用行為，致生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，處以刑罰，以 資警惕（參立法院公報第七十九卷第四十期院會記錄）。 是以，水土保持法第32條第1項及第33條第3項之罪，係屬 實害犯，須有具體事實存在，以發生水土流失或毀損水土 保持之處理與維護設施之具體結果事實存在為必要（最高 法院86年台上字第1622號、第6398號、同院88年台上字第 4134號裁判要旨分別參照）。即謂水土保持法第33條第 3 項所稱「致生水土流失」，當以實害結果之存在為構成要 件要素，準此，前開水土保持法第33條第 3項之規定，當 以行為人所為行為已生水土流失或毀損水土保持之處理與 維護設施之結果為必要，始得科以前開刑責。
㈡經查前開四筆山坡地其中臺南縣新化鎮○○○段852之1地 號及837之1地號土地係開億公司投資股份有限公司（下稱 開億公司，被告乙○○為董事長、被告丙○○為董事）所 有之土地；同段837之2及837之4地號土地則經開億公司借 用證人即開億公司之會計蘇美蓉名義登記為所有人等情， 業據被告乙○○、丙○○於偵查中供承在卷，核與證人蘇 美蓉於偵查中證述情節相符（偵查卷第192頁背面），並 有土地登記簿各件在卷（外放）可稽。
㈢又被告乙○○辯稱：上開四筆土地以外還有其他土地，一 部分借給臺南縣新化鎮公所做為垃圾堆置場所乙節，業據 證人即當時擔任臺南縣新化鎮鎮長之蔡登義於本院上訴審 審理時到庭結證稱：「當初因堆放垃圾困難，有向開億公 司借土地堆放垃圾，是靠近山坡下之平地。」、「（提示 偵查卷第180頁之測量圖所示之水溝部分，問：是誰挖的 ？）鎮公所去挖的地方，應該是排水部分。」、「水溝是 鎮公防止污水排入水溝而開挖。」（本院90年度上訴字第 702號上訴審卷第 52、53頁）；同鎮清潔隊長林澄雄於亦 證述：「開億公司無條件將土地借鎮公所堆放土地，因土 地地勢低，污水排入漁池，們才請開億公司挖水溝，以貯 存污水。」等語明確（同上本院上訴審卷第63頁），互核 上開證述情節均相一致，堪信可採，足認被告乙○○所辯 ：將土地借鎮公所堆放垃圾，鎮公所因排污水而挖水溝乙 節，應屬實情。
㈣被告乙○○再辯謂：右開四筆土地以外還有其他土地，一 部分借給被告丙○○做為鹽水埤水庫堆放清出來之污泥等 情，亦據被告丙○○於本院上訴審理時供述無訛，並有被
告丙○○與嘉南農田水利會訂立之鹽水埤水庫淤積土標售 清除合約書影本二份附卷可稽（偵查卷第239至254頁）， 足證自81年8月8日至88年11月30日止，被告丙○○與告丙 ○○與嘉南農田水利會訂立之鹽水埤水庫淤積土標售清除 合約，承攬清除運送污泥甚明，雖81年8月8日之合約書立 約人係郭公爵，惟被告丙○○係連帶保證人，且觀諸86年 12月30日之合約書即以被告丙○○為立約人（偵查卷第24 7、2484頁），且經本院向台灣省嘉南農田水利會查證屬 實（本院卷第177、178頁），足認雖被告前揭辯解，與事 實相合，尚可採信。
㈤綜參上開證據之調查結果，被告乙○○所辯：上開土地一 部分借給臺南縣新化鎮公所做為垃圾堆置場所，因排放污 水而挖水溝，一部分借給被告丙○○做為鹽水埤水庫堆放 清出來之污泥，曬乾後均運走等情，信而有徵。則告發人 甲○○及證人即新化鎮公所農業課技士李景元所指訴：現 場有怪手在挖土，及有砂土車運送砂土之情事，是否係鎮 公所之開挖水溝，或被告丙○○運送曬乾污泥之舉，非無 疑問。且參以，公訴人係認被告乙○○擬開發前開地點為 休閒旅館，藉清運鹽水埤淤積土之名，未經申請核可擅自 開墾前開山坡地云云，則衡之常情，垃圾堆置所產生之後 續污染問題，影響土地利用非一年半載即可解決，被告乙 ○○既擬在前開土地開發休閒旅館，豈又將上開土地無償 提供於新化鎮公所堆放垃圾之理，益徵被告乙○○前揭辯 詞，與事實較接近而可採信。
㈥再者，公訴人雖以86年12月10日及87年 6月24日勘驗現場 時，前開土地有經開挖（偵查卷第144、166、171、172頁 ），並囑託地政機關將該處「低窪地區」及「挖掘水溝」 部分測量繪圖。然上開水溝係因新化鎮公所因堆放垃圾排 放污水而挖掘，已如前述。本件被告之行為是否【致生水 土流失】，乃事實認定問題，須有具體實害之事實存在， 始得認定。並參酌「水土保持技術規範」所稱水土保持處 理與維護，涉及水土保持調查與規劃，其中包含氣象與水 文收集、地質探勘、土壤種類與土壤力學分析、現場地形 地貌、坡度、基地環境、土地利用現況、植物生長情況等 項，在氣象與水文部分，則包含地區之降雨量、流量、蒸 發量、輻射量、氣溫、溼度、風向、風速、地下水位、水 質等各種狀況之檢測與分析（該規範第4條、第21條、第 29 條、第30條、第32條、第44條、第48條、第60條、第 76條、第79條參照）。
㈦經查，前開四筆山坡地於原審法院至現場勘驗時，該土地
地勢平坦，雜草叢生，並無如蝕溝等水土流失之現象，且 本案被告於86年4月間停止挖掘，迄原審法院90年 1月5日 現場勘驗，前後約有 4年之久，亦未有水土流失造成災害 等具體事實發生，有該勘驗筆錄附於原審卷可按（原審卷 第86、87頁）。雖證人即台南縣新化鎮公所建設課技士李 春生、李景元於原審法院證稱：83年至現場時有挖掘之情 形等語，然證人即當時擔任臺南縣新化鎮清潔隊長林澄雄 於本院上訴審審理時證稱：「（在垃圾堆置期間，如何處 理排泄廢棄物所生的污水？）那塊地有一個地勢較低，因 為污水流的許滄淵漁池，他來建議，我們才請開億公司來 挖水溝，以供貯存污水。」等語（本院上訴審卷第63頁） ，是上開挖掘行為於係本於排放污水之用，又係鎮公所為 之，檢察官執此而認定被告乙○○之犯行，已有疑問。況 查，上開挖掘行為是否【致生水土流失】之具體結果，乃 事實認定問題，須有具體實害之事實存在，始足當之，而 本件於為警查獲時，系爭土地之現場，固有低窪地區及水 溝，經檢察官委請新化地政事務所測量作成複丈成果圖在 卷可參，然是否因而造成【致生水土流失】之實害事實存 在，並未能判定，故公訴人就該部分之證據證明已有未足 ，可見被告在系爭土地之挖土行為，是否造成【致生水土 流失】之情事，誠有疑義。復查，嗣本院審理時，經向本 件裁罰機關台南縣政府函查結果，經該政府以93年9月9日 府農保字第0930170781號函覆：本案經本府於93年9月3日 派員會同新化鎮公所人員勘查結果，現場業已草木茂生植 被完整，無裸露或土壤流失之情形發生等語，並有函附之 現場照片可參 (本院卷第37至41頁），而本院於93年12月 2 日履勘會同台灣省水土保持技師公會之技師至現場勘驗 結果，該公會鑑定技師郭玉麟表示：如要鑑定水土流失， 除書面資料外，尚須配合現場像本基本圖，就當時地形差 才能鑑定（本院卷第174頁），嗣因台南縣政府就本案裁 罰時之現場勘查紀錄及照片等卷證，承辦人謝榮南因案停 職並業已死亡，全部卷證原本未辦理移交而散失無法據查 （本院卷第187頁），致台灣省水土保持技師公會無從據 以鑑定，作成會勘報告，是以，對於開挖當時之破壞情形 ，及實質影響無法判定，雖上開會勘結果未能鑑定系爭土 地開挖時之情形，然依前述系爭土地現業已草木茂生植被 完整，無裸露或土壤流失之情形發生，足見應未造成水土 流失之具體結果，否則若因而有水土流失，理應草木未能 著根，而造成土壤裸露，何能維持現狀而草木茂生，益徵 當時應不致有水土流失之情形甚明。
㈧綜參以上各情，系爭土地既就其現場地形地貌、地勢坡度 及植物生長覆蓋等情形以觀，認應無造成「致生水土流失 」之實害結果，應無疑義。從而，被告乙○○縱於該地曾 予以整地或挖水溝方式變更地形地貌，惟並無實證足認前 開四筆山坡地確因被告乙○○之開採行為產生水土流失之 結果。此外，公訴人對被告乙○○在系爭土地之開挖行為 造成【致生水土流失】之犯罪事實，復未能提出任何證據 ，以讓法院相信有上述實害事實之存在，不能遽認被告有 前述犯罪行為，自難以水土保持法第33條第 3項規定相繩 。
五、關於公訴人起訴被告乙○○涉有違反山坡地保育利用條例 第34條第1項及水土保持法第32條第1項罪嫌部分 ㈠按山坡地保育利用條例第34條於87年1月7日修正前之原條 文為：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物 者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰 金。前項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物及工作物 沒收之。」，山坡地保育利用條例第34條之規定，係對無 使用權人所設處罰規定，為刑法上竊占罪之特別法；同法 第35條第 1項則係對於有使用權者未依規定對山坡地為保 育、利用所設處罰規定，其罰則為五千元以上，一萬五千 元以下罰鍰，性質上屬行政罰，不構成犯罪，最高法院82 年度台上字第1622號著有裁判可資參照。又按水土保持法 第32條第 1項規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林 區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8條第1項第 2款至第五款之開發、經營或使用，致生水土 流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五 年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金，但其 情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。」，水土保 持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有 林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖，占用或從事同 法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條 之規定，雖重在農、林、漁、牧地，山坡地或林區之水土 保持，但亦含有竊占罪之本質，以未經土地所有權人同意 ，擅自墾殖、占用或開發經營為必要，如土地所有權人本 人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發經營，縱有違 反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃 屬違反同法第33條第1項第1款規定，應處以罰鍰之範疇， 不得援引第32條予以處罰，此觀水土保持法第 8條、第32 條、第33條之規定自明，最高法院86年度台上字第6221號
著有裁判，亦同此見解。是依前開二法規定及說明觀之， 若行為人已取得土地所有權人之同意而為開採，自無前開 山坡地保育利用條例第34條及水土保持法第32條第 1項之 適用。
㈡公訴人指稱被告乙○○係自83年1月間起至86年4月間止， 就前開四筆山坡地為開採行為，惟被告二人於行為後，山 坡地保育利用法業於87年1月7日修正公布，是被告二人是 否確有違反前揭山坡地保育利用條例第34條罪責，仍應以 前述修正前之構成要件以斷。然前開四筆山坡地中臺南縣 新化鎮○○○段852之1地號及837之1地號土地係開億公司 所有之土地；同段837之2及837之4地號土地則經開億公司 借用證人即開億公司之會計蘇美蓉名義登記為所有人等情 ，業據被告乙○○、丙○○於偵查中供承在卷，核與證人 蘇美蓉於偵查中證述情節相符（偵卷第 192頁背面），並 有土地登記簿各件在卷（外放）可稽，是被告二人就前開 四筆山坡地本有使用權，縱被告乙○○確有開採前開四筆 山坡地情事，揆諸前揭說明，亦無山坡地利用條例第34條 及水土保持法第32 條第1項適用之餘地。
六、關於公訴人起訴被告乙○○涉有都市計劃法第80條罪嫌部 分
㈠都市計畫法第80條規定：「不遵前條規定拆除、改建、停 止使用或恢復原狀者，除應依法予以行政強制執行外，並 得處六個月以下有期徒刑或拘役。」，同法第79條之規定 ：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、 採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布 之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人 新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建 、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復 原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆 除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所 有權人、使用人或管理人負擔。前項罰鍰，經限期繳納逾 期不繳納者，移送法院強制執行。依第81條劃定地區範圍 實施禁建地區，適用前二項之規定。」，是都市計畫法第 80條之處罰規定，當以行為人經主管機關依都市計畫法第 79條之規定予以行政處罰後，仍不停止其行為，始得科以 本條刑罰，若主管機關對行為人所施以之行政處分業經撤 銷者，則依附負擔行政處分經撤銷後，視為未經處分之法 理，自難以前開都市計畫法第80條之規定對行為人科以刑 責。
㈡經查被告乙○○前因涉嫌在臺南縣新化鎮○○○段852之1
地號土地上濫墾開挖土方，固經臺南縣政府分於86年 4月 10日以86府農保字第59653號、86年4月15日以86府農保字 第62282號及86年8月20日以86府農保字第146286號，依違 反水土保持法第12條之規定對被告乙○○施以罰鍰並命其 恢復原狀（前開三函另有同段907之1、909之1及607之1地 號三筆土地，惟非本案所涉地號土地）等情，有臺南縣政 府前開三函在卷可參（公訴意旨雖認臺南縣政府係於84年 6月28日以84府工都第02508號函處罰被告乙○○等語，惟 觀前開函件指稱被告乙○○濫墾地號為臺南縣新化鎮○○ ○段 607之38號及607之261地號土地，均非本案前開地號 內土地，公訴意旨就此部分，應係誤載），惟前開三次行 政處分，均經被告乙○○提起訴願，且均經臺灣省政府訴 願委員會撤銷原處分，有臺灣省政府86年 7月21日86府訴 一字第157489號、86年 7月21日86府訴一字第157479號、 86年11月24日86府訴一字第172510號及87年 8月26日府訴 二字第162818、169118號訴願決定書各一份附於原審卷可 考，此經本院向台灣省政府函查結果，經該府以93年11月 17日府訴字第0930013898號函覆明確（本院卷第148至166 頁）。又查，上開裁罰之行政處分經訴願撤銷後，台南縣 政府並未再為裁罰之處分，亦經本院向台南縣政府查明無 訛，有該府93年12月22日府農保字第0930249227號函附卷 可稽（本院卷第 183頁）。從而，被告乙○○雖曾經臺南 縣政府台灣省政府函查以行政處分要求回復土地原狀，然 前開行政處分既均經撤銷，視為未經處分，被告乙○○所 為與前開都市計畫法第80條規定所稱未遵前條規定拆除工 作物，恢復原狀等規定，即有不符，尚難科以前條刑責。 七、綜上所述，本院參互上開證據之調查結果，並審酌各項情 況證據以觀，認被告乙○○之上開行為，與公訴人起訴之 違反山坡地保育利用第34條第1項、水土保持法第32條第1 項、第33條第 3項及都市計畫法第80條之犯罪構成要件尚 屬有間，自不能以上開各罪相繩。此外，公訴人提出之各 項證據，均不足為被告有罪之積極證明，按公訴人就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴 人既就被告之犯罪事實，未能盡提出證據及說服之實質舉 證責任，依其指出證明之方法，亦無從說服本法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 之諭知。
八、基上說明，原審以不能證明被告乙○○犯罪，而為被告乙 ○○無罪判決之諭知，認事用法並無違誤。公訴人上訴意 旨仍執陳辭指摘被告乙○○擬開發前開地點為休閒旅館，
竟藉清運鹽水埤淤積土之名，未經申請核可擅自開墾前開 山坡地，且被告所開挖者，部分為山坡地，整座山地形均 產生重大改變，原審認無證據顯示有致水土流失，認定事 實自難認妥適云云，尚非有理由，應予駁回。
參、被告丙○○公訴不受理部分（即撤銷改判部分） 一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第 303 條第5款定有明文。
二、查被告丙○○業於原審判決後即94年4月3日死亡，有戶籍 謄本一件附卷可憑（本院卷第 235頁），依前開法條規定 ，自應為不受理判決。
三、原審未及審酌被告丙○○死亡之事實，予以實體判決，尚 有未合。從而，原判決關於被告丙○○部分，自應由本院 予以撤銷，爰就被告丙○○部分不經言詞辯論，逕依刑事 訴訟法第303條第5款之規定，諭知公訴不受理之判決。肆、適用之法律：刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、第 307條、第303 條第5款、第368條。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 14 日 刑事第四庭 審判長法 官 鄭文肅
法 官 林勝木
法 官 蔡美美
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 蔡振豐中 華 民 國 94 年 6 月 14 日