臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上字第61號
上 訴 人 乙○○ 住台中市○○路○段二八三號
訴訟代理人 武忠森律師
被上訴人 甲○○ 住桃園縣新屋鄉永興村大牛欄二０號
訴訟代理人 周金城律師
郭美絹律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年11月8日
臺灣臺中地方法院92年度訴字第2691號第一審判決提起上訴，本
院於94年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按上訴第二審程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此 民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項 第三款定有明文。本件上訴人原聲明：被上訴人應賠償上訴 人新台幣（以下同）三百萬元，及自起訴狀送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。於本院訴訟中就 其中利息部分請求自第一審判決正本送達之翌日起即九十三 年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。係減縮應受判決之聲明，自應准許。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於民國八十五年間以對其有1,56 4,428元債權為由，聲請原審法院以85年度裁全五字第901號 裁定准予假扣押，並據以假扣押執行其所有坐落台中縣沙鹿 鎮○○○段埔子小段九七六–一六地號土地及其上建物，即 建號四九四號，門牌台中縣沙鹿鎮○○○街四十四號二層樓 房一棟（下稱國昌二街房地）；嗣被上訴人又以對其有 4,086,218元債權，聲請原審法院以85年度裁全五字第902號 裁定准予假扣押，並進而聲請實施假扣押查封其所有坐落台 中市○區○○段四六–九、四六–一三地號土地及其上建物 ，即建號一四六九號，門牌台中市○區○○路三段二號四層 樓房一棟（下稱三民路二號房地），暨同上段四六–八、四 六–一二地號土地及其上建物，即建號一四七○號，門牌台 中市○○路○段四號四層樓房一棟（下稱三民路四號房地） 。其後上開假扣押所保全請求之本案訴訟經原審法院以86年 度訴字第441號判決確定之債權僅703,739元及自八十六年三 月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，足 見被上訴人保全之金額及指封過大，僅國昌二街房地於查封 時之價值，即超過被上訴人其時所主張尚未確定之債權額數
倍之多，乃被上訴人竟一併聲請查封三民路二號及四號房地 ，顯有濫權而造誠信之原則以達故意侵害上訴人權利之目的 ，致上訴人所有該等房地未能出售，亦不得出租。又被上訴 人先後聲請原審法院以85年度執全字第717、718號假扣押強 制執行，擬查封上訴人所有房屋八棟之多，因執行法官衡量 ，實際查封上訴人前開不動產。復自85年3月21日、22日查 封迄今將近九年之久，且已受償完畢，被上訴人仍未及時撤 銷查封上訴人所有系爭不動產，自始顯為民法第一百八十四 條第一項之侵權行為。其中三民路二號房屋除原出租予訴外 人林志榮，租期自82年1月10日起至87年1月9日止，每月租 金六萬元，惟於租期屆滿後，已不得續行出租，依此租金標 準，其自87年2月起至提起本訴後92年10月1日止，共五年零 七個月（67個月），僅三民路二號房屋之租金損失即達 4,020,000元，另三民路四號房屋租金以每月五萬元計算， 自85年3月查封時起迄本件起訴之日止，共七年六個月（九 十個月），租金損失計4,500,000元，是該二棟房屋僅租金 損失合計已達8,520,000萬元，且其損害因查封未撤銷而仍 在繼續中，被上訴人行使權利故意不依誠實信用方法，爰依 民法第一百八十四條第一項規定（非主張被上訴人假扣押自 始不當，見本院94年5月11日準備程序筆錄第2頁），被上訴 人自應負損害賠償責任，暫先請求其中之三百萬元，求為命 被上訴人賠償上訴人三百萬元及其利息之判決。原審為上訴 人敗訴之判決，上訴人不服上訴，聲明：求為判決：㈠原判 決關於後開部分廢棄。㈡被上訴人應賠償上訴人三百萬元， 及自第一審判決正本送達之翌日起即九十三年十二月二日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保 ，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人前主張對伊有1,413,600元債權，聲 請假扣押強制執行伊所有防滲隔熱浪板323片（約517坪）及 ＰＵ原料283桶，嗣該假扣押所保全之請求本案訴訟敗訴確 定而撤銷查封時，上開指封之財物已全部敗壞，經伊估算結 果，就防滲隔熱浪板323片（約517坪）以每坪2,400元計算 ，被上訴人受有1,240,800元（2400×517=0000000），再加 計自查封日七十九年十二月十三日起至八十五年二月廿九日 止（共1904日）之利息323,628元（0000000 ×5% ÷365 × 1904=323628），共計1,564,428元；另就ＰＵ原料283桶而 言，伊則受有當時同種原料價額損害3,240,916元，及同前 述期間之利息損害845,302元，合計4,086,218元，伊乃分別 據以聲請原審法院先後以85年度執全五字第717號、718號假 扣押執行事件，分別查封上訴人所有國昌二街房地及三民路
二號、四號房地，嗣該等假扣押所保全請求之本案訴訟雖經 本院於91年4月30日以87年度上字第715號判決上訴人僅應給 付703,739元確定，然依不動產之不可分割性，查封完整房 地並無所謂指封過大問題，且假扣押查封，並未限制上訴人 繼續使用收益，亦即假扣押之房屋依法並無不得繼續使用收 益之限制，更何況在租賃關係成立後之買賣，承租人均受到 買賣不破租賃原則之保護，於承租人之權益無損，故三民路 二號及四號房屋或係上訴人怠於出租，任令閒置或無人願意 承租，均與伊無關，伊並無過失，故上訴人請求租金損失， 顯無理由。更何況上訴人本得供擔保免為假扣押，此項反擔 保金所生利息差額之損害，依最高法院六十六年台上字第八 五一號判例可對伊主張，惟上訴人竟不提供擔保免為假扣押 ，遽請求本件租金損害，自於法無據。再者，上訴人聲請法 院囑託中華財經鑑定產業科技中心有限公司（下稱中華財經 鑑定公司）鑑定國昌二街房地之價值，姑不論其鑑定結果是 否可採，該鑑定報告書記載國昌二街房地85年之價值為 3,274,585元，惟於91年4月30日上開判決確定時，其鑑估價 值卻僅1,826,355元，可見該房地價值不確定，故伊於八十 五年間依所主張之債權額1,564,428元指封該房地時，絕無 查封過大可言等語，資為抗辯。對於上訴人之上訴，聲明： 求為判決駁回上訴。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、被上訴人前以對上訴人有1,564,428元之債權為由，聲請原 審法院以85年度裁全五字第901號裁定准予假扣押，並據以 聲請原審法院以85年度執全字第717號假扣押執行事件，於 85年3月22日實施假扣押查封上訴人所有國昌二街房地。 ㈡、被上訴人復以對上訴人另有4,086,218元債權，而據以聲請 原審法院以85年度裁全五字第902號裁定准予假扣押，並據 以聲請原審法院以85年度執全字第718號假扣押執行事件， 於85年3月21日實施假扣押查封上訴人所有三民路二號及四 號房地。
㈢、上訴人所有三民路二號房地於實施假扣押查封時，該房地 早已出租予訴外人林志榮使用，租賃期間自82年1月10 日 起至87年1月9日止，租金每月六萬元。
㈣、前開二假扣押事件所保全請求之本案訴訟，業經本院於91 年4月30日以87年度上字第715號判決上訴人應給付703,739 元及自86年3月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息確定。並經調閱上開卷宗查核屬實。
五、上訴人固主張被上訴人於八十五年間以對其分別有1,564,42
8元及4,086,218元債權為由，聲請假扣押查封其所有國昌二 街房地及三民路二號、四號房地，惟上開假扣押本案訴訟判 決之結果，被上訴人之債權額僅有703,739元及自86年3月8 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，是被上 訴人保全之金額及指封過大，被上訴人僅須查封國昌二街房 地即足受清償，竟過大聲請查封其所有三民路二號及四號房 地，顯係濫權以達故意侵害其權利之目的，致其受有不能出 租之損害。又自85年3月21日、22日查封迄今將近九年之久 ，且已受償完畢，被上訴人仍未及時撤銷查封上訴人所有系 爭不動產，認被上訴人自始即有侵權行為，應賠償其租金損 失等情，惟被上訴人否認對上訴人有過大之假扣押強制執行 情事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造所爭執者，在於㈠被 上訴人實施假扣押查封上訴人所有系爭不動產，是否指封過 大而構成侵權行為。㈡被上訴人受償完畢，是否未及時撤銷 查封上訴人所有系爭不動產。經查：
㈠、按因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失 不法侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加 損害於他人為成立要件。此觀民法第一百八十四條第一項 規定即明。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實 ，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背 其本意而言。因之故意以聲請法院實施假扣押之手段，侵 害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵 權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而 其發生並不違背其本意，始足當之。例如明知對他人並無 債權存在，仍矇騙法院，聲請假扣押，以圖侵害他人之權 利，或預見其侵害之發生，而不違背其本意者是。非謂假 扣押之原因不存在，而債權人仍聲請假扣押者，當然構成 侵權行為。查上訴人前曾以對被上訴人有1,413,600元債權 為由，聲請假扣押查封被上訴人所有防滲隔熱浪板323片（ 約517坪）及ＰＵ原料283桶，嗣該假扣押本案判決上訴人 敗訴確定，被上訴人始就該等遭假扣押查封之防滲隔熱浪 板及ＰＵ原料283桶敗壞估算伊所受之損害，而分別聲請假 扣押強制執行上訴人所有國昌二街房地及三民路二號、四 號房地，為兩造不爭執之事實，並有被上訴人提出之臺灣 桃園地方法院79年度全字第1143號裁定及82年度訴字第606 號判決、臺灣高等法院83年度上字第282號判決、原審法院 85年度裁全五字第901號及902號裁定為證，且被上訴人聲 請假扣押所保全之請求，其本案訴訟亦經本院判決被上訴 人之損害賠償債權於703,739元之範圍內存在，並得請求自 86年3月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法
定遲延利息，足見被上訴人假扣押所保全之請求確實存在 ，依此情形而論，被上訴人為確保其損害賠償債權，而聲 請假扣押上訴人所有上開房地，是否可謂其主觀上自始即 有侵害上訴人權利之故意，顯有可疑。
㈡、復查，上訴人主張被上訴人有故意侵權行為情事，無非係 以被上訴人聲請假扣押所保全之請求，其本案判決認定被 上訴人之債權額僅為703,739元及自86年3月8日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息，與被上訴人自行估 算應保全之債權額合計高達5,650,646元（計算方式：0000 000＋0000000=0000000）相距甚遠，被上訴人僅須實施假 扣押查封上訴人所有國昌二街房地即足受償，因而認定被 上訴人另併聲請假扣押強制執行上訴人所有三民路二號及 四號房地係濫權，而達侵害上訴人權利之目的，其保全之 金額及指封過大。然觀之被上訴人聲請對上訴人所有國昌 二街房地為假扣押，其聲請狀所載之事實及理由略為：債 務人（按即上訴人）假扣押指封防滲隔熱浪板323片，合 517坪，已全數腐爛不堪使用，其本案判決既敗訴，應負損 害賠償責任，依債務人於本案訴訟起訴狀內估算每坪價格 2,400元，合計1,240,800元，並加計自79年12月13日起至 85年2月29日止按週年利率百分之五計算之利息323,628元 ，總計應賠償1,564,428元，有原審法院85年度裁全字第 901號假扣押聲請卷宗可稽，再參諸上訴人實施假扣押查封 被上訴人所有上開物品後，於本案訴訟中確陳明隔熱浪板 每坪單價為2,400元（見卷存臺灣桃園地院82年度訴字第 606號判決第一頁背面），是被上訴人以上訴人自行指稱之 計價基準據為核算其所受之損害額，自非全然無因。縱被 上訴人聲請實施假扣押上訴人所有國昌二街房地時，該房 地之價值約為3,274,585元，有中華財經鑑定公司之鑑定報 告書可參，已逾被上訴人所估算上開防滲隔熱浪板受損之 賠償額，然假扣押程序並無須經鑑價程序，查封物是否與 債權額相當，非經鑑價無法確定其價值。且因假扣押之目 的，僅為保全將來之強制執行，債權人須俟本案訴訟終結 後，始得就假扣押之財產變價取償，此時始有鑑價之必要 ，而鑑價與實際拍賣價格亦有落差，如遇不動產景氣之波 動，更非假扣押查封時所能預料。此觀上訴人所有國昌二 街房地於被上訴人所保全請求之本案判決確定時（91年4月 30日），其價值已僅餘1,826,355元自明，此有前揭鑑定報 告書可考（見該報告書第33頁），故若再加計被上訴人所 有亦遭上訴人實施假扣押查封之ＰＵ原料283桶敗壞所估算 之損害額4,086,218元，則該國昌二街房地於本案訴訟終結
時之交換價值是否已足使被上訴人之損害賠償債權得滿足 受償，已有可疑。縱該假扣押之本案訴訟確定判決即本院 87年度上字第715號判決認定被上訴人僅得請求上訴人賠償 703,739元及自86年3月8日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息，然通觀該判決全文，其判決理由已載明 肯認上訴人所實施假扣押查封之前開防滲隔熱浪板及ＰＵ 原料已經敗壞，致被上訴人損失共計3,172,948元，扣除假 扣押裁定所載上訴人所得假扣押之金額1,413,600元，超額 之1,759,348元為上訴人所為侵權行為致被上訴人所受之損 害，故即使以該判決肯認之損失額3,172,948元以觀，而非 以被上訴人自行估算之損害額為據，並且暫不論將來應繳 納之增值稅額多寡，被上訴人主觀上判斷僅假扣押查封國 昌二街房地，於將來本案訴訟終結時，其交換價值應不足 以清償其所受之損害，顯然並非全然無據。且該確定判決 固認為被上訴人對於本件損害之發生與有過失，應負擔六 成之過失比例，並據此將上訴人之賠償金額減為703,739 元（計算方式：0000000×40／100=703739，元以下四捨五 入），然被上訴人就損害之發生或擴大是否與有過失，須 待法院調查審認，且法院對於賠償金額應減至何程度，更 有裁量之自由，顯非被上訴人於起訴前為保全其債權而聲 請假扣押時所能明知，自不得僅憑本案確定判決結果僅容 許被上訴人得向上訴人求償703,739元，即認被上訴人之保 全金額及指封過大，故被上訴人為保全其損害賠償債權， 另併聲請假扣押強制執行上訴人所有三民路二號及四號房 地，自難認為係不法利用假扣押程序而達故意侵害上訴人 權利之目的。因之，上訴人既未能舉出其他證據證明被上 訴人就上訴人所有三民路二號及四號房地實施假扣押，主 觀上確有故為侵害上訴人權利之意，自難依侵權行為法則 ，令被上訴人負損害賠償責任。
㈢、上訴人指被上訴人先後聲請原審法院以85年度執全字第717 、718號假扣押強制執行，擬查封上訴人所有房屋八棟之多 ，因執行法官衡量，實際查封上訴人前開不動產，認上訴 人故意侵害上訴人權利云云，惟被上訴人否認有侵害上訴 人權利之故意，係以當初因指封時無法完全確定該等不動 產價值，唯恐日後受償不足，始聲請指封八筆不動產，被 上訴人目的僅在保全日後債權受償，並無任何侵害故意等 語。按假扣押執行程序查封不動產，無須先行鑑定價值， 而假扣押所保全為日後債權受償，而非以查封當時之價值 定之，已如前述。是被上訴人聲請指封八筆不動產，亦難 據此認有侵害上訴人權利之故意。且執行時既因執行法官
衡量，僅實際查封上訴人前開不動產。被上訴人並未堅持 就其餘不動產予以查封，亦足認被上訴人並無侵害上訴人 權利之故意。除查封系爭不動產外，其餘不動產並未查封 ，對上訴人其餘不動產並無損害可言。
㈣、上訴人雖以：被上訴人受償完畢，仍未及時撤銷查封上訴 人所有系爭不動產，認被上訴人有侵權行為云云。為被上 訴人否認，經查：被上訴人所欲保全之損害賠償債權，經 本院於九十一年四月三十日以87年度上字第715號判決上訴 人僅應給付703,739元確定後，上訴人並未主動清償該項債 權。被上訴人始於九十三年五月間就債務人提存之金額受 償，此有被上訴人於本院九十四年五月十一日準備程序所 提台灣桃園地方法院民事執行處九十三年五月七日桃院興 執九十一年執柏字第一０一六八號、九十三年六月七日桃 院興執九十一年執柏字第一０一六八號函影本足憑。又被 上訴人就假扣押之債權受償完畢後，隨即於九十三年六月 十四日向台灣台中地方法院撤銷系爭假扣押裁定，並聲請 撤回系爭強制執行，經臺灣臺中地方法院於九十三年十二 月七日裁定撤銷系爭假扣押裁定，此亦有被上訴人於同前 準備程序所提被上訴人撤銷八十五年裁全字第九０一號假 扣押聲請狀、裁定、撤回強制執行聲請狀、塗銷查封登記 書、被上訴人撤銷八十五年裁全字第九０二號假扣押聲請 狀、裁定、撤回強制執行聲請狀、塗銷查封登記書影本可 據。足見被上訴人於受償之後並未拖延撤銷假扣押查封之 情形，難認有故意侵害上訴人權利之情事。被上訴人既係 依法保全其債權，亦無違反誠信可言。上訴人指被上訴人 不依誠實信用方法或權利濫用侵害其權利，難認可採。縱 上訴人受有損害，亦不得請求被上訴人賠償。
㈤、復按侵權行為損害賠償請求權，以受有損害為要件，若無 損害，即無賠償可言。而損害分為積極損害及消極損害， 前者指既存財產之減少，後者指新財產之取得，因他人之 侵權行為而受損害。又所謂「所失利益」，必須依通常情 形或依已定之計劃、設備或其他一切情事，可得預期之利 益；故必須有客觀的確定性，若僅有取得利益之希望或可 能，則無「所失利益」可言。本件上訴人主張其所有三民 路二號及四號房地因遭被上訴人過大假扣押強制執行，致 該等房地不能出租受有損害，固以其中三民路二號房屋於 被上訴人實施假扣押查封時，已出租予訴外人林志榮使用 ，租賃期間自82年1月10日至87 年1月9日止，每月租金六 萬元等情為其論據。然假扣押之執行，依強制執行法第一 百三十六條規定，固準用關於動產不動產之執行，而不動
產之執行查封，依同法第七十八條之規定，債務人既僅得 依原來通常之管理、使用方法為之，則查封之不動產於查 封前，已由債務人出租者，債務人得繼續收取租金。由此 以觀，上訴人就其所有三民路二號房屋於87年1月9日租賃 期限屆滿後，縱不得再行出租，而其所有三民路四號房屋 則自假扣押查封時起，即不得為出租，然上訴人並未主張 及舉證證明該等房地於查封前即與他人已有洽談訂立租賃 契約之具體計劃或交易情事，充其量僅可謂係上訴人主觀 上期待之交易利益而已，並無客觀之確定性，是上訴人以 主觀上不能將該等房地出租之損失，認係其所失利益之損 害，尚非有據，而難憑採。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人保全之金額及指封過大，故 意侵害其權利，致其受有不能將其所有遭被上訴人聲請假扣 押查封之三民路二號及四號房屋出租之損害，應負侵權行為 損害賠償債任等情，既非可採，從而，上訴人依據侵權行為 之法律關係，請求被上訴人賠償租金損失三百萬元，及自第 一審判決正本送達之翌日起即九十三年十二月二日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准 許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴 人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不 生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 14 日 民事第四庭審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗
法 官 張鑫城
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。 書記官 陳文琴
中 華 民 國 94 年 6 月 20 日 Ｂ
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