臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上訴字第627號
上 訴 人
即 被 告 壬○○ 男 22歲
身分證統一
住台中縣大
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣彰化地方法院93年度訴字第14
63號中華民國94年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地
方法院檢察署93年度偵字第7027號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、壬○○前因搶奪案件，經本院以九十年度上訴字第一七一○ 號判決判處有期徒刑二年十月確定；又因違反毒品危害防制 條例案件，經本院以九十年度上易字第九二三號判決判處有 期徒刑六月確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 本院以九十年度上訴字第一二一六號判決判處有期徒刑一年 二月確定，嗣前開三案經定應執行有期徒刑四年二月確定， 並於民國九十二年十二月十七日縮短刑期假釋出監（指揮書 執畢日期為九十四年八月十七日，縮刑期滿日期為九十四年 六月二十八日），尚在假釋中（不構成累犯）。詎猶不知悔 改，因缺錢花用，竟與己○○（另由臺灣臺南地方法院檢察 署偵辦）及丁○○（另由國防部中部軍事法院檢察署偵辦） 共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，商議以竊盜 他人汽車作為強盜工具之方式，先後為下列犯行： ㈠於九十三年八月十五日凌晨二時許，先由己○○駕駛其所有 之自用小客車，搭載壬○○與丁○○，在臺中市區尋找竊盜 之目標，於行經臺中市○○路與雙十路交接處靠近精武路之 巷口時，發現乙○○所有之車牌號碼Ｓ八─三二九七號自用 小客車停放在該巷口，乃推由丁○○下車把風，己○○則攜 帶客觀上足以危害人之生命、身體、安全，可供兇器使用之 螺絲起子一支（未扣案），下手竊取前開自用小客車，而壬 ○○則駕駛己○○所有之自用小客車先行返回己○○住處等 候；得手後，己○○即駕駛該竊得之汽車搭載丁○○，返回 住處接載壬○○，並將上開螺絲起子放置於住處，然後轉往 臺中縣大雅鄉尋找強盜目標。迨於同日凌晨三時三十分許行 經臺中縣大雅鄉○○路空軍機場附近時，發現由某姓名年籍 均不詳之成年男子所駕駛之綠色福特「你愛他」（LIATA） 自用小客車停在7-11便利超商前，車主正下車購物，乃停車
等候該車主完成購物，壬○○與丁○○此時即戴上由丁○○ 事先備妥之鴨舌帽、口罩及手套，己○○則戴上手套（均未 扣案），並於車主駕車離去時，駕車尾隨其後行駛約七、八 百公尺，嗣己○○即將所駕駛之車牌號碼Ｓ八─三二九七號 自用小客車阻擋於上開福特自用小客車前而攔下該車，丁○ ○並手持一支有無殺傷力不明之手槍（係壬○○向綽號「小 雞」之姓名年籍資料不詳之人所借得，已歸還而未扣案）與 壬○○一起下車，由丁○○手持上開手槍瞄準該車車主，將 其強押至該車後座，且乘坐於其身旁看守，壬○○則駕駛該 車往前行駛一小段距離，待己○○將上開車牌號碼Ｓ八─三 二九七號自用小客車停放路旁，改搭上開福特自用小客車後 ，即將該車駛往附近某偏僻地點暫停，由渠等三人在車上喝 令該車主交出財物，致其不能抗拒，而交付現金新臺幣（下 同）五千元。得手後，壬○○即將該車駕駛回原攔車地點， 由丁○○將該車主強押至該車後行李箱加以拘禁，以阻止其 報警，而渠等三人旋即駕駛前開車牌號碼Ｓ八─三二九七號 自用小客車逃逸，嗣將上開鴨舌帽、口罩及手套丟棄於不詳 處所，並將上開車牌號碼Ｓ八─三二九七號自用小客車棄置 於臺中市○區○○路附近，而上開強盜所得現款則由渠等三 人朋分花用殆盡。
㈡於九十三年九月五日凌晨零時許，先由壬○○駕駛其所有之 車牌號碼ＰＣ─八七○○號自用小客車，搭載己○○與丁○ ○至臺中市○○○路某便利商店購買鴨舌帽、白色手套及口 罩後（除下述遺留現場經扣案部分外，均未扣案），再駕車 找尋作案目標，而於同日凌晨一時許，在臺中市南屯區○○ ○○街與永春東七路口，發現戊○○所有之車牌號碼ＯＢ─
七五二一號自用小客車停放在該路口，乃推由丁○○下車把 風，己○○則攜帶客觀上足以危害人之生命、身體、安全， 可供兇器使用之十字型及扁型螺絲起子各一支（未扣案）， 下手竊取前開自用小客車，壬○○則駕車在旁守候。得手後 ，己○○即將前開十字型及扁型螺絲起子放置於壬○○駕駛 之車牌號碼ＰＣ─八七○○號自用小客車上，而壬○○則於 將該車駕駛至中山醫學院附近之路旁停放後，搭上前開竊得 之車牌號碼ＯＢ─七五二一號自用小客車，由己○○駕駛該 車搭載壬○○與丁○○，前往彰化縣尋找強盜目標。待於同 日凌晨三時許行經彰化縣大村鄉○○村○○路○段過溝橋前 時，見癸○○駕駛車牌號碼八二三三─ＨＱ號自用小客車經 過，渠等三人乃將先前已備妥之鴨舌帽、口罩及手套戴上， 並由己○○以其所駕駛之汽車阻擋於癸○○所駕駛之車前而 將癸○○攔下，隨即由丁○○手持一支不具殺傷力之玩具手
槍，與壬○○一起下車，由丁○○手持上開玩具手槍瞄準癸 ○○，與壬○○二人強押癸○○下車，而由壬○○駕駛上開 車牌號碼八二三三─ＨＱ號自用小客車，丁○○則持上開玩 具手槍抵住癸○○背部押入該車後座，並乘坐於其身旁看守 ，另由己○○駕駛前開車牌號碼ＯＢ─七五二一號自用小客 車尾隨於後，共同駛往彰化縣花壇鄉○○村○○路與彰員路 交岔路口旁之空地暫停，再改由己○○駕駛上開車牌號碼八 二三三─ＨＱ號自用小客車駛離該地，並由壬○○乘坐至後 座與丁○○共同看守癸○○，且喝令癸○○交出財物，致癸 ○○不能抗拒，而交付手機一支及現金二、三千元等財物， 得手後己○○即駕駛該車回上開空地，由丁○○將癸○○強 押至上開車牌號碼ＯＢ─七五二一號自用小客車後行李箱加 以拘禁，以避免癸○○報案，而壬○○、己○○及丁○○三 人旋即駕駛前開強盜所得之車牌號碼八二三三─ＨＱ號自用 小客車逃逸。嗣於同日凌晨五時許行經南投縣草屯鎮○○路 與中興路口時，再以相同手法攔下辛○○所駕駛之車牌號碼 ＱＴ─九九六七號自用小客車，由丁○○持上開玩具手槍強 押辛○○至該車後座，並乘坐於其身旁看守，壬○○則上車 駕駛該自用小客車，待己○○與壬○○復行駛一小段距離後 ，己○○即將上開車牌號碼八二三三─ＨＱ號之自用小客車 棄置於道路旁，搭上壬○○駕駛之車牌號碼ＱＴ─九九六七 號自用小客車後座，與丁○○共同喝令辛○○交出財物，致 辛○○不能抗拒，而交付手機一支及現金約八千六百元，得 手後，為避免辛○○報警，乃將辛○○載往臺中縣霧峰鄉（ 或南投縣草屯鎮）某山區，喝令其脫光衣服後將之棄置於該 山區，並改由己○○駕駛上開強盜所得之車牌號碼ＱＴ─九 九六七號自用小客車，搭載壬○○與丁○○返回臺中市中山 醫學院附近壬○○停車處，而將上開車牌號碼ＱＴ─九九六 七號自用小客車棄置於該處，再改由壬○○駕駛其所有之車 牌號碼ＰＣ─八七○○號自用小客車，搭載另二人離去，並 將除下述遺留現場外之手套、口罩及帽子丟棄於不詳處所， 玩具手槍則由壬○○藏置於其父親所經營，位在臺中縣大里 市○○○路旁之大銘輪胎企業社（無門牌）裡之輪胎內，而 上開強盜所得之現金則朋分花用殆盡，二支手機則交丁○○ 持有。
㈢嗣經警據報並自己○○遺留於車牌號碼ＯＢ─七五二一號自 用小客車上所採取之十餘枚指紋，送內政部警政署刑事警察 局比對結果，發現送鑑編號八之指紋與己○○指紋卡之右小 指指紋相符，始查悉上情，並循線於九十三年九月十四日晚 間六時二十分許，在臺中縣太平市○○路五四六之一號，逮
獲壬○○及己○○二人，並在車牌號碼ＱＴ─九九六七號自 用小客車上，發現渠等所有，供渠等犯本件強盜犯罪所用之 口罩一個（僅經警拍照存證而未扣案）；在車牌號碼ＯＢ─
七五二一號自用小客車上，扣得渠等所有，供渠等犯本件強 盜犯罪所用之鴨舌帽一頂、口罩及手套各一個；另在大銘輪 胎企業社裡之輪胎內，扣得壬○○所有，供渠等犯上開㈡所 示強盜犯罪所用之玩具手槍一支。
二、案經辛○○訴由彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 定有明文。惟當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之 證人、鑑定人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人 或辯護人直接詰問之。被告如無辯護人，而不欲行詰問時， 審判長仍應予詢問證人、鑑定人之適當機會；且被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據，同法第一百六十六條第一項、第一百五十九條之一第 二項及第一百五十九條之五第一項分別定有明文，是被告對 證人（包括立於證人地位之共犯）之詰問權雖為被告應受保 障之訴訟權能之一，但尚非不得拋棄。查本件被告不爭執證 人即告訴人辛○○、被害人戊○○、癸○○、乙○○於警詢 中指訴之證言、證人即共犯己○○、丁○○於警詢及檢察官 偵查中證述之證據能力，均同意作為證據，且未聲請傳喚任 何證人行使詰問權，則本院審酌證人即共犯己○○、丁○○ 於偵查中之證述均已具結，有證人結文二紙在卷可憑（見九 十三年度偵字第七○二七號卷第三十二、三十三頁），且無 顯有不可信之情形；另審酌前開證人警詢筆錄作成時之情況 ，亦認為適當，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項 、第一百五十九條之五第一項之規定，認均為傳聞法則之例 外，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據：
㈠上開犯罪事實，業據被告壬○○始終坦承不諱，核與證人即 共犯己○○、丁○○於警詢及偵查中證述之情節大致相符， 並經證人即告訴人辛○○於警詢及本院審理時、證人即被害 人戊○○、癸○○、乙○○於警詢中、證人即承辦員警丙○
○於本院審理時分別證述綦詳；復有贓物認領保管收據二紙 、現場照片十九張（其中一張為被告遺留犯罪現場之口罩照 片，該口罩未經扣案，見彰化縣警察局員林分局員警刑字第 ○九三○○○八八一八號刑事偵查卷宗第三十六、三十七頁 ）、壬○○所有之0000000000行動電話通聯調閱 查詢單二份、車籍作業系統查詢認可資料、證人己○○指認 被告之口卡資料各一紙附卷可稽；此外，復有鴨舌（棒球） 帽一頂、口罩及手套各一個、玩具手槍一把扣案可資佐證； 另在車牌號碼ＯＢ─七五二一號自用小客車上所採取之指紋 ，經送內政部警政署刑事警察局比對結果，其中送鑑編號八 之指紋與證人己○○指紋卡之右小指指紋相符，有該局九十 三年九月十四日刑紋字第○九三○一八七八七九號鑑驗書一 份在卷可憑（見同上警卷第四十四頁），足徵被告自白與事 實相符，應堪採信。
㈡被告與共犯己○○、丁○○就強盜時係由何人駕駛汽車之供 述雖略有差異，惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符， 或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由 心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不 可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告 訴人之指陳，難免故予以誇大，證人之證言，有時亦有予渲 染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則 仍非不得予以採信（最高法院七十四年台上一五九九號判例 意旨參照）；且人之記憶本有因觀察力、注意力及記憶力不 同而不完整及遺忘之缺陷，隨著時間的經過會漸趨模糊，尤 其對案發經過之細節更容易模糊淡忘，另外，亦有可能因回 答訊問時所用描述之用語不同，省略片段情節，或因紀錄之 詳簡有異導致陳述相互不一，倘其主要陳述一致，仍應得採 為裁判之基礎。查本件被告與共犯己○○、丁○○係以竊車 後強盜之方式犯案，且前後二次竊盜及三次強盜犯行，犯案 期間內駕駛之車輛共有六部，且在不同犯案階段亦有更換駕 駛人之情形，則渠等於犯罪過程中就部分細節未形成正確之 記憶內容，或於事後遺忘部分細節，或因描述與記載之詳簡 而出現歧異，均屬人之常情，本院審酌渠等就犯罪主要過程 及方式之描述既均一致，又與其他證人及卷內證據互核相符 ，自得本其自由心證予以斟酌判斷。
㈢另上開犯罪事實㈠中強盜犯行雖未據被害人指證，惟業據被 告自承及證人己○○、丁○○證述在卷，且渠等就犯罪之時 間、地點、所得財物及被害人係駕駛綠色福特「你愛他」（ LIATA）自用小客車均供述明確（見彰化縣警察局員林分局 員警刑字第○九三○○○九○一六號刑事偵查卷宗之筆錄）
，並有被告帶警方至犯罪現場查證之照片五張在卷可稽；另 被告為犯本件強盜犯行而竊盜乙○○所有之車牌號碼Ｓ八─
三二九七號自用小客車部分，業據證人乙○○指述綦祥，並 有贓物認領保管收據一紙附卷可憑，已堪確認；再參以被告 與共犯己○○、丁○○均係以先竊取汽車作為強盜工具之模 式進行強盜犯行等情，應認被告前開自白及證人之證述均堪 採信，尚不能僅因無被害人之指訴即認本件犯罪事實不存在 ，附此敘明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
三、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯 罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限， 不包括同謀共同正犯在內，最高法院著有七十六年台上字第 七二一○號判例可資參照。查上開犯罪事實（一）之竊盜犯 行，被告雖事先參與謀議，惟已於共犯己○○、丁○○著手 竊盜前先行離開犯罪現場，而未在場共同實施或在場參與分 擔實施犯罪行為，是其就該竊盜犯行僅為同謀共同正犯，而 不計入結夥三人竊盜之行為人；又刑法第三百二十一條第一 項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其 加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人 之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之， 且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜 帶之初有行兇之意圖為必要。最高法院亦著有七十九年台上 字第五二五三號判例可資參照。查共犯己○○竊盜時所攜帶 之螺絲起子雖未扣案，惟市面上之螺絲起子均為金屬材質， 質地堅硬，一端呈尖銳狀之物，共犯己○○係以螺絲起子竊 取汽車，可信應與市面上之螺絲起子具有相同之質地及形狀 ，均應認是客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅， 顯為具有危險性之兇器；另扣案之玩具手槍，經送內政部警 政署刑事警察局鑑定結果，係仿WALTHER廠PPK/S型半自動手 槍製造之玩具手槍，經檢視，槍管內具阻鐵，無法供發射彈 丸使用，認不具殺傷力，有該局九十三年十月四日刑鑑字第 ○九三○一九四九一八號槍彈鑑定書一份在卷可憑（見九十 三年度偵字第七○二七號卷第四十三至四十五頁），應認非 屬兇器，至另未扣案之手槍，既無證據證明是否具殺傷力， 自不得遽認具殺傷力而屬兇器；再按強盜罪係以強暴、脅迫 使人不能抗拒為其要件，是本質即含有剝奪被害人自由之內 涵，而不再論以妨害自由罪責（最高法院二十二年上字第二 ○六四號判例參照），是於著手強盜犯行後，迄強盜犯行全 部終結前，限制被害人自由之行為即無另論以妨害自由罪之
餘地，查本件被告於強盜得手後雖有將被害人拘禁於汽車行 李箱或脫光衣服棄置於山區使不能即時報案之行為，惟此均 係為遂行整體強盜行為之一部份，揆諸前揭說明，自均不另 成立妨害自由罪責，附此敘明。
四、核被告就犯罪事實㈠所示之竊盜犯行，係犯刑法第三百二十 一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪；就犯罪事實㈡所示之 竊盜犯行，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款、第三款 之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪；就犯罪事實所示之強盜犯 行，均係犯刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上強盜罪 。被告與己○○、丁○○三人，就前開二件加重竊盜及三件 加重強盜犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。 被告先後攜帶兇器竊盜及結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯行 ，時間緊接，所犯為犯罪基本構成要件相同之罪，顯係基於 概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定， 論以情節較重之結夥三人以上攜帶兇器竊盜一罪；另被告先 後三次結夥三人以上強盜之犯行，時間緊接，所犯為構成要 件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依 刑法第五十六條規定論以一罪，並均加重其刑。又被告所犯 連續結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪與連續結夥三人以上強盜 罪二罪間，有方法、目的之牽連關係，應依刑法第五十五條 之規定，從一重之連續結夥三人以上強盜罪論處。上開犯罪 事實中，除犯罪事實㈡所示之竊盜及強盜犯行外，犯罪事實 ㈠所示之竊盜及強盜犯行雖均未據檢察官起訴，惟該部分犯 行與檢察官起訴經本院論罪科刑之竊盜、強盜犯行，分別有 連續犯之裁判上一罪關係，並經檢察官移送併案審理，本於 審判不可分之原則，均為起訴效力所及，本院自應併予審理 。
五、原審以被告罪證明確，因之適用刑法第二十八條、第五十六 條、第三百二十一條第一項第三款、第三百二十一條第一項 第四款、第三款、第三百三十條第一項、第五十五條等規定 ，並審酌被告前曾因搶奪、違反毒品危害防制條例及槍砲彈 藥刀械管制條例案件，分別經法院判處有期徒刑二年十月、 六月及一年二月確定，並經定應執行有期徒刑四年二月，素 行不佳，且甫於九十二年十二月十七日縮短刑期假釋出監， 仍在假釋中，卻不思以青壯之身及正當方式賺取所需，竟僅 因缺錢花用，即連續以強盜手段獲取財物，其遵守法紀之觀 念顯然相當薄弱，且欠缺自省能力，非以長期監禁之方式施 以矯正教育，已無法導正其行為及觀念，又其竊盜及強盜所 得之財物價值甚鉅，且以竊車作為強盜工具、再以駕駛所竊 得之汽車橫阻於被害人行進中車輛前之方式強行攔車、持玩
具手槍強押被害人及將被害人拘禁於汽車行李箱或脫光衣服 棄置於山區之強盜過程及手段，已造成被害人心理上極度恐 懼，嚴重影響社會治安，所生危害至鉅，惟其犯罪後坦認犯 行，態度尚稱良好等一切情狀，量處期徒刑十一年，核其認 事用法並無違誤，量刑亦堪稱妥適，均為適法。被告提起上 訴，猶以原審量刑過重云云，顯無可採，其上訴非有理由， 應予駁回。
六、扣案之玩具手槍一支，為被告所有，並供其犯本件犯罪事實 ㈠所示之強盜犯行所用之物；另扣案之鴨舌帽一頂、口罩及 手套各一個，均係被告與共犯己○○、丁○○為犯本件犯罪 事實㈡所示之強盜犯行所購買，為渠等所有，供渠等犯本件 強盜犯行所用之物，業據被告於本院審理中及證人己○○、 丁○○分別於警詢中供承在卷，均應依刑法第三十八條第一 項第二款之規定，宣告沒收之。至螺絲起子二支，雖為共犯 己○○所有，為供本件竊盜犯行所用之物，另上開未扣案之 鴨舌帽、口罩及手套，雖為被告與共犯己○○、丁○○為犯 本件強盜犯行所購買，為渠等所有，供渠等犯本件強盜犯行 所用之物，惟既均未扣案，又非屬違禁物，爰不另為沒收之 諭知。至被告於犯罪事實㈠之強盜犯行所使用之手槍一支， 既無證據足證係被告或共犯己○○、丁○○所有，亦無證據 證明具有殺傷力，無從認定為違禁物，則既未扣案，且無證 據證明尚存在而未滅失，為免將來執行之困難，亦不另為沒 收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 23 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 林 宜 民
法 官 許 秀 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 金 珍 華
中 華 民 國 94 年 6 月 24 日附錄論罪科刑法條全文
刑法第三百二十一條:
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之
者。
毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
攜帶兇器而犯之者。
結夥三人以上而犯之者。
乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
Ｆ