臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上易字第635號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
被 告 丁○○
共 同
選任辯護人 林道啟 律師
上列上訴人因背信案件，不服臺灣南投地方法院93年度訴字第
716號中華民國94年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投
地方法院檢察署93年度偵續一字第4號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷
丙○○、丁○○均無罪。
理 由
一、檢察官上訴意旨略以：告訴人乙○○略以被告二人犯行僅論 處有期徒刑六月、五月，且准予易科罰金，顯屬輕縱，應予 從重量刑，經核非顯無理由，因依刑事訴訟法第334條第2項 、第361條起起上訴。
二、公訴意旨以：告訴人乙○○與被告丙○○二人為兄弟關係， 各出資新台幣（下同）二十五萬元，原在南投縣竹山鎮○○ 里○○路一之二號，合夥經營金源鐵工廠，生產製茶揉捻機 、乾燥機等機器，是丙○○係該鐵工廠合夥人處理工場相關 事務之人，但丙○○與其子丁○○共同基於意圖為自己不法 利益之概括犯意，先於民國九十年十月十一日將金源鐵工廠 申報停業，由丁○○於九十年十一月二十一日在南投縣竹山 鎮○○里○○路一之三號，另行設立「金原機工社」，使用 金源鐵工廠所設立之電表，且連續於：⑴於九十年十月二十 七日將金源鐵工廠之製茶揉捻機二部，以四萬元（每部二萬 元）之價格賣予不知情之陳訓舜；⑵於九十年十一月二十四 日以二萬元之價格將金源鐵工廠之製茶揉捻機一部出售予不 知情之田哲宗，嗣於翌日（即二十五日），田哲宗以車牌號 碼不詳之自用小貨車載運該部製茶揉捻機，於駛出金源鐵工 廠途中，經乙○○發覺，加以攔阻，田哲宗乃將該製茶揉捻 機搬回金源鐵工廠，並向丙○○、丁○○取回上開款項；⑶ 於九十一年五月三十日以二萬元之價格將金源鐵工廠之製茶 揉捻機一部販售予不知情之謝通儒；⑷於九十一年七月某日 以二十二萬元（起訴書及原審判決均誤載為二萬二千元）之 價格將金源鐵工廠乾燥機一部賣予不知情之林易武，並將所 得價款悉數入己，而為違背其應善盡合夥人保管持有任務之 行為，致生損害於合夥財產及合夥人乙○○之利益；涉犯刑
法第三百四十二條第一項之罪嫌云云。
三、訊據被告丙○○固不否認與告訴人乙○○各出資一半合夥經 營金源鐵工廠，生產製茶揉捻機、乾燥機等機器，由乙○○ 為登記名義負責人，實際上二人均有業務執行權，工廠經營 損益各自負擔一半，每月結算一次，於九十年十月十一日自 行向財政部臺灣省中區國稅局竹山稽徵所將金源鐵工廠申報 停業一年，並與其子丁○○於右揭時、地共同將鐵工廠內之 製茶揉捻機、乾燥機等機器販售予不知情之陳訓舜、田哲宗 、謝通儒、林易武等事，惟矢口否認有何背信之犯行，於原 審法院辯稱：將金源鐵工廠辦理停業係經過乙○○之同意， 並非擅自為之；因工廠停業期間，為免機器放久生銹，所以 才變賣，而停業後，因銀行存簿、工廠收支現金簿等均放置 在乙○○處，我無法記帳、入帳，所以將賣得之款項暫時存 放在自己帳戶內等語。被告丁○○對於九十年十一月二十一 日以自己名義為負責人，在南投縣竹山鎮○○里○○路一之 三號另行設立金原機工社，並偕同父親丙○○將右揭製茶揉 捻機、乾燥機等機器販售予不知情之陳訓舜、田哲宗、謝通 儒、林易武等事固不否認，惟矢口否認有何背信之犯行，於 原審法院辯稱：金源鐵廠停業前，乙○○、丙○○都是各自 處理工廠事務，停業後，因乙○○未居住在鐵工廠，而伊的 住家即在鐵工廠旁，有些客戶需善後服務，自然由伊與父親 幫忙處理；至於伊自己成立之金原機工社與金源鐵工廠完全 沒有關係等語。於本院共同辯稱：丙○○於金源鐵工廠停業 後，代墊九十年十一月十五日應繳稅金一萬一千五百九十元 、記帳費用一千五百元；九十年十二月二十一日代支付三菱 五金行機械材料費三千八百元；九十年十一月二十八日支付 金源鐵工廠所有貨車定期檢驗費四百五十元；九十一年一月 二日代金源鐵工廠退天心製茶廠溢收款八千二百元；九十一 年三月十五日代金源鐵工廠繳納稅款一萬六千零六十七元， 共四萬三千一百零七元。足證丙○○雖未經乙○○同意自行 銷售機器，將來合夥清算時會將該貨款計入。金原機工社九 十一年四月二十五日至同年六月二十五日之電費為四千一百 三十一元；九十二年四月二十四至同年六月二十五日之電費 為四千四百九十九元；九十一年六月二十五日至同年八月二 十七日之電費為六千一百十八元；九十二年六月二十五至同 年八月二十六日之電費為七千四百零一元。比較上開電費可 證九十一、九十二年七、八月電費暴增係因炎夏冷氣用電所 致。被告與告訴人兄弟之父陳金源生前指示子孫，開設公司 行號，應一律使用「金源」之名稱，是金源鐵工廠停業時， 丁○○仍使用金原機工社，其本意並非使金源鐵工廠之客戶
混淆，以圖利益。此可由被告大哥陳世河開設金源國術館， 二哥陳世泉開設金源鋁門窗，五弟開設金源電器行、六弟陳 世鐘開設金源木藝廠、七弟陳世朋開設金源製茶機器行得知 等語。
四、按民法之合夥乃為二人以上互約出資以經營共同事業之契約 ，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資 而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。故合 夥所經營之事業係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營 之事業，則係出名營業人一人之事業，非屬隱名合夥人共同 之事業，苟其契約係互約以經營共同之事業，則雖約定由合 夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人 ，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥，而非隱 名合夥（最高法院四二年台上字第四三四號判例參照）。查 ，乙○○與丙○○各出資二十五萬元，原在南投縣竹山鎮○ ○里○○路一之二號，合夥經營金源鐵工廠，生產製茶揉捻 機、乾燥機等機器，由乙○○為登記名義負責人，實際上二 人均有業務執行權，均為處理鐵工廠相關事務之人，工廠經 營損益各自負擔一半，每月結算一次，並於九十年十月十一 日向財政部臺灣省中區國稅局竹山稽徵所將金源鐵工廠申報 停業一年等情，有合夥契約書二份、經濟部工廠登記證一份 、南投縣政府營利事業登記證一份、營利事業統一證停業申 請書一份、南投縣政府稅捐稽徵處竹山分處函一份等為證（ 均見九十二年度偵續字第二二號卷第一０、六四至六九頁） ，復與證人游素秋（即金源鐵工廠前會計小姐）到庭證稱金 源鐵工廠經營損益與結算方式乙情大致相符（見原審九十四 年三月二日審理筆錄），顯然金源鐵工廠乃被告丙○○與告 訴人互約出資共同經營之事業，與隱名合夥之單純投資出名 營業人一人之事業尚屬有別，當為一般合夥之性質。且依被 告與告訴人於九十年二月二十六日在南投縣竹山鎮調解委員 會所成立之調解，其第二、三點分別為「外銷生意洽商，外 國出差服務，兩造輪流執行職務」、「國內生意出貨，應予 客戶簽收，以利日後對帳。」，此有調解書影本可憑（見原 審卷第三五頁），足認被告丙○○及乙○○均互為金源鐵合 夥事業執行業務之人，有出售金源鐵工廠所生產機器之權。 因此被告丙○○自行出售或委由其子即被告丁○○出售上開 機器，如無價格不合理之情形，即不能認有背信。且機器產 品本即欲出售賺取利潤，如因一時停業，即不予出售久存， 可能發生瑕疵、損壞。因此如有合理價格，即予出售，不能 認係違背合夥利益。況告訴人亦自承曾於九十年十月十一日 申請停業後之九十年十一月十二日出售一台揉捻機，得款二
萬一千元。是不能以被告於停業後自行出售合夥機器，即謂 有背信之故意。另被告等雖未將於停業後出售之所得記入帳 冊。但上開被告所出售之製茶揉捻機四部、乾燥機一部，原 均已登記於帳冊內，如因出售而不存在，極易查核，無法被 侵吞。而被告丙○○於金源鐵工廠停業後，代墊九十年十一 月十五日應繳稅金一萬一千五百九十元、記帳費用一千五百 元；九十年十二月二十一日代支付三菱五金行機械材料費三 千八百元；九十年十一月二十八日支付金源鐵工廠所有貨車 定期檢驗費四百五十元；九十一年一月二日代金源鐵工廠退 天心製茶廠溢收款八千二百元；九十一年三月十五日代金源 鐵工廠繳納稅款一萬六千零六十七元，共四萬三千一百零七 元，亦均未入帳，此有帳冊、收費明細單、收據、交通部公 路局南投監理站委託八通汽車股份有限公司自行收納款項收 據、客戶天心製茶廠收據、南投稅捐稽徵處繳款書收據聯等 件可憑，足認丙○○於九十年十月十一日停業後，有關合夥 之所有支出、收入，均未記入合夥帳冊。綜上事證，不能認 被告丙○○未經乙○○同意自行銷售原已入帳之機器，未將 銷貨情形記入帳冊，即認有背信之行為。且被告丙○○與告 訴人本已因合夥發生爭執，如何再將此出售事宜登記於告訴 人所保管之帳冊上。
五、另被告丙○○於九十年九月十二日以員林中正路郵局存證信 函通知告訴人乙○○「因合夥事業虧損連連，且合夥人間意 見紛歧，擬拆散合夥」。乙○○於九十年九月二十一日以名 間新街郵局存證信函函知丙○○謂「本人想暫停營業，休息 是走更長的路，事業前程無量，如有意見文到十五日內提出 ，否則照實施。」告訴人並通知於九十年十月十九日開會討 論暫停營業年限、存貨器具盤點及保存事宜、帳目結算。上 開各情，有存證信函二紙、金源鐵工廠合夥人會議通知單可 憑（均影本）。足認告訴人已同意金源鐵工廠辦理停業。丙 ○○委託正一會計事務所人員於九十年十月十一日辦理停業 ，並無違背告訴人乙○○意思。
六、被告大哥陳世河開設金源國術館，二哥陳世泉開設金源鋁門 窗，五弟開設金源電器行、六弟陳世鐘開設金源木藝廠、七 弟陳世朋開設金源製茶機器行，此有照片四張可憑。是被告 辯稱：被告丙○○等之父陳金源指示子孫，開設公司行號， 應一律使用「金源」之名稱，顯屬有據。且被告係於金源鐵 工廠停業後之九十年十一月二十一日始辦理金原機工社之營 利事業登記，亦不能認有違反競業關係之背信行為。是被告 丁○○於金源鐵工廠停業時，丁○○使用金原機工社申請辦 理營利事業登記，不能認係使金源鐵工廠之客戶混淆，以圖
利益。
七、又金源鐵工廠係使用「電號：00000000000、用 電地址：竹山鎮○○路一之二及一之三號一樓」；而金原機 工社係使用「電號：00000000000、用電地址： 竹山鎮○○路一之二號二樓」，且「電號：0000000 0000」係於九十年五月二日開始供電，此部分業經台灣 電力公司（下稱台電公司）竹山服務處主任呂克晃於偵訊時 （見九十二年度偵續字第二二號卷第二二一頁背面、第二二 二頁）證述無誤，亦有台灣電力公司表燈登記單乙紙（同偵 卷第二二六至二二七頁頁）在卷足憑。經原審法院向台灣電 力公司調取前述二電號，約自九十一年十二月起至九十三年 三月止之用電情形，發現金原機工社所使用之用電量，並無 明顯用電量減少之情形，易言之，若被告丁○○所經營之金 原機工社，均故意使用原金源鐵工廠電號之供電，何以供應 金原機工社之「00000000О二二之電號」無明顯之 減少，反而金源鐵工廠之用電量，從原本每月約四、五千元 減少至二、三千元，此亦有該二電號之用電資料表各乙紙（ 同偵卷第二二八頁）附卷可稽。金原機機電社九十一年四月 二十五日至同年六月二十五日之電費為四千一百三十一元； 九十二年四月二十四至同年六月二十五日之電費為四千四百 九十九元；九十一年六月二十五日至同年八月二十七日之電 費為六千一百一十八元；九十二年六月二十五至同年八月二 十六日之電費為七千四百零一元。比較上開電費，可證九十 一、九十二年七、八月電費暴增係因炎夏冷氣用電所致，亦 有有台灣電力公司電費收據四紙可憑。再佐以被告二人提出 曾於金源鐵工廠停業前後為客戶善後維修之收據三份及照片 四幀（見原審卷被告九十三年十二月六日答辯狀所附之被證 三、四），被告此部分之辯解，堪可信實。
八、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又犯罪事實之認 定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬 制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係 指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自 須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法 院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號 判例參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間 接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否 犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從 形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則
，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度臺上字 第四九八六號判例參照）。本件被告丙○○、丁○○被訴之 犯行，依現存之證據，尚未達確信之程度，應認被告等犯罪 不能證明。原審判決認被告自行銷售製茶揉捻機、乾燥機及 設立與金源鐵工廠有競業關係之金原機工社之行為，事證明 確，予以論罪科刑，認事未洽。檢察官上訴指摘原審判決非 有理由。但原審判決既有上開瑕疵，應由本院將原審判決撤 銷，自為判決，諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務
中 華 民 國 94 年 6 月 29 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 94 年 6 月 30 日 Ｉ