臺灣臺南地方法院民事裁定 106年度司聲字第262號
聲 請 人 張國慶
相 對 人 周怡卿即綠洲文創工作室（獨資商號）
上列當事人間聲請返還擔保金事件，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受 擔保利益人行使權利而不行使者，法院應依供擔保人之聲請 ，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第 1項第3款 定有明文。而此項規定於其他依法令供訴訟上之擔保者準用 之，同法第106 條亦定有明文。在因假扣押所供擔保之情形 ，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押所受損害而 設，倘執行法院已依假扣押裁定實施假扣押之執行，則在供 擔保人撤回假扣押之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能 繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故 在假扣押所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106 條準用 同法第104 條第1項第3款規定，聲請以裁定命返還其擔保金 之場合，必供擔保人已撤回假扣押之執行，始得謂與民事訴 訟法第104 條第1項第3款所定之「訴訟終結」相當，而得依 該條款行使定期催告之權利（最高法院86年度台抗字第53號 裁定意旨參照），訴訟終結後定20日以上期間之催告，既屬 法定要件之一，則催告必須在訴訟終結之後，否則不生催告 之效力（最高法院87年度台抗字第454號裁定意旨參照）。 次按以合夥名義為交易之商號始有當事人能力，此觀民事訴 訟法第40條第3 項之規定自明，其由私人獨資經營之商號， 雖亦係以商號名義為交易，然既與非法人之團體有別，自仍 應以該私人為當事人（最高法院41年台上字第1040號民事判 例意旨參照）。是以商號名義為訂立契約行為，實際上係由 該商號負責人為之，衡諸該商號及其負責人實為同一權利主 體，自應由商號負責人負責。
二、聲請意旨略以：聲請人與相對人間給付工程款事件，聲請人 前依本院104 年度司裁全字第1078號民事假扣押裁定，提供 新臺幣（下同）307,000元為擔保金，並經本院104年度存字 第1281號提存事件提存後，業經本院104年度司執全字第648 號執行假扣押在案。茲因聲請人撤回假扣押執行程序，訴訟 可謂終結。且聲請人亦以台南地方法院郵局第000308號存證 信函催告受擔保利益人即相對人於文到21日內行使權利，相 對人收受後，迄今仍未行使權利，依法請求返還擔保金云云
。
三、惟查：聲請人主張之事實，固據其提出催告相對人限期行使 權利之存證信函暨掛號回執等影本各乙份為證，然經本院依 職權調取本院104年度司裁全字第1078號假扣押卷、104年度 司執全字第648號假扣押執行卷、104年度存字第1281號擔保 提存卷等卷宗，查悉本院104年度司執全字第648號假扣押執 行程序終結為民國106年7月14日撤銷對第三人華強國際企業 有限公司之扣押通知時，始可謂訴訟終結，惟聲請人於執行 程序終結前之106年3月19日即已催告相對人行使權利，且該 催告行使權利之存證信函亦未寄送相對人之戶籍地，揆諸首 揭規定及說明，難認已生合法催告之效力。從而，聲請人聲 請返還擔保金，於法不合，應予駁回。
四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向司法事務 官提出異議。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
民事庭 司法事務官
以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
書記官 李培聞