臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上訴字第三О一號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳瑞堯律師
右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣台中地方法院九十三年度訴字第一六八八號
中華民國九十三年一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十
一年度偵字第一一七六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年捌月，褫奪公權壹年肆月。所得財物現金新台幣伍萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○前任職於台中市稅捐稽徵處，於民國（下同）七十六年間起，在台中市稅 捐稽徵處，擔任複核課課長，負責查帳後之複核工作，為依據法令從事公務之人 員，緣其次女劉筱麟自七十八年九月起，擔任台中市老蔣電鍍工業股份有限公司 （下稱老蔣公司，該公司董事長蔣清泉，總經理蔣培鎗）、永蔣企業有限公司（ 公訴人誤載為金蔣企業有限公司）、長翰興業股份有限公司等公司之外帳會計一 職，負責報繳營利事業所得稅、營業稅及負責稅捐稽徵處之查帳等稅務會計業務 工作，酬佣為每月新台幣（下同）一萬五千元，劉筱麟之夫甲○○當時則閒賦在 家，準備應考會計師，並協助處理劉筱麟為客戶記帳等事項。七十九年五月間， 老蔣公司為台中市稅捐稽徵處抽中七十七年度之營利事業所得稅結算申報案件調 查，詎乙○○明知該案件係由稽查課劉竹筠為查帳承辦人，且非由其負責複核工 作（該案嗣經劉竹筠調查、股長林柏民決行後，認屬免送複核案件），乃非屬其 主管及監督之事務，不得違法收受被抽中案件之公司或個人任何餽贈，惟其見其 女劉筱麟係老蔣公司之外帳會計，認有機可乘，竟萌生為自己不法所有之意圖， 利用其為台中市稅捐稽徵處複核課課長之身分，對於台中市稅捐稽徵處之查帳， 有一定之影響力，因劉筱麟於同年五月底即將生產（於七十九年六月一日生產） ，多所不便，乃由甲○○代為處理老蔣公司該年度有關帳簿及各項憑證送至台中 市稅捐稽徵稽查課課查等事宜，乙○○乃於同年五月三十日左右，在甲○○送老 蔣公司七十七年度營利事業所得稅結算申報所需有關帳簿及各項憑證至台中市稅 捐稽徵處備查時，指示不知情而代劉筱麟處理老蔣公司外帳會計之甲○○，至老 蔣公司向蔣清泉拿取查帳簿冊時，向蔣清泉拿取五萬元，蔣清泉雖不知查帳、稽 核之人為何人，亦不明瞭稅捐稽徵處查帳單位與流程諸項細節，惟希望老蔣公司 之稽查案件能順利通過，勿受刁難，乃應允送出該五萬元之交際費，於七十九年 六月十日，乙○○以電話指示甲○○至老蔣公司蔣清泉處拿取以老蔣公司為發票 人、台中市第七信用合作社（現改為第七商業銀行）成功分社（公訴人誤載為復 興分社）為付款人、票號為0000000、發票日為七十九年六月十一日、面 額五萬元之支票一紙，甲○○旋於同年月十一日至台中市第七信用合作社（現改 制為第七商業銀行）成功路分社老蔣公司帳戶兌領現金後，乙○○隨即同日晚間
，前去甲○○位在台中市○○街十六號住處拿取，而獲有不法利益五萬元。二、案經台灣台中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
一、本案並未重覆起訴，亦非為本院八十七年度重上更㈢字第七號案件（下簡稱前案 ）判決效力所及：
㈠按提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之；起訴書，應記載犯罪事實 及證據並所犯法條，刑事訴訟法第二百六十四條第二項第二款定有明文，上開規 定之意旨，乃在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範 圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實 ，故犯罪事實已否起訴，應以起訴書所記載之犯罪事實，並綜合起訴書所記載之 法條、證據綜合判斷之。
㈡查前案檢察官於起訴書已明確載明：「七十九年六月間，台中老蔣公司受台中市 稅稽處稽查課抽中精查七十六年度之營利事業所得稅，負責人蔣清泉為避免查帳 時遭刁難，乃意圖向承辦人行賄，----乙○○收取蔣清泉之賄款五萬元後，轉交 其中二萬元現金給查帳承辦人黃綉媚，而自己收受賄款三萬元（按老蔣公司七十 六年度之營業數入總額為二千二百五十七萬八千零七十七元五角）」，並於公訴 理由說明老蔣公司七十六年度營利事業所得稅是由被告乙○○複核，因而認被告 乙○○係犯「對於職務上行為收受賄賂罪」等語（參見該起訴書影本第三頁、第 六頁），從上開記載之「犯罪事實」並參酌所犯罪名以觀，被擇為訴訟客體者乃 是以被告乙○○係在職務行為即負責複核老蔣公司七十六年度之營利事業所得稅 精查案件時而收受賄款五萬元，甚為明確。此業經本院八十七年度重上更㈢字第 七號判決於判決理由中詳細敘明認定，故該案之起訴對象及審判對象均係被告基 於職務上行為，亦即於複核老蔣公司七十六年度營利事業所得稅精查案件時，收 受五萬元賄款，而本件公訴人起訴對象乃係被告對於非主管或監督事務之老蔣公 司七十七年度營利事業所得稅精查案件，利用其身分圖自己不法利益收受五萬元 ，故被告及辯護人辯稱：本院前案上開判決係對於非起訴對象為裁判，而有非常 上訴理由，而本案起訴事實已為前案檢察官所起訴，應屬重覆起訴，本院自不得 再予審判云云，即不足採信。
㈢又被告上開前案所犯之罪名係「對於職務上行為收受賄賂罪」，而本案公訴人起 訴被告所涉犯之罪嫌，乃屬「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身 分圖自己不法利益，因而獲得利益罪名」，與前案之構成要件非屬同一，即無裁 判上一罪之連續犯關係，故自非前案既力所及，被告及辯護人辯稱本案已為前案 判決效力所及云云，亦不足採信。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；證人依法 應具結而未具結者，其證言不得作為證據，九十二年九月一日修正施行刑事訴訟 法第一百五十九條、第一百五十八條之三雖分別定有明文，然中華民國九十二年 一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之 訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序
進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟施行法第七條之三亦定有明文。 ㈡本件證人甲○○、劉筱麟、賴惠卿於前案調查中、偵查中之證詞，證人蔣清水、 蔣培鎗於調查站之供述，雖均屬審判外之陳述，然上開證人之陳述於前案本院審 理時，均已逐一提示並告以要旨（見本院前案更㈢審卷第一九三頁正、反面）， 而賦予被告答辯之機會，已依修正前之刑事訴訟法規定，踐行審理程序，依前揭 法律規定，即應認有證據能力。被告辯護人辯稱上開陳述均無證據能力云云，即 不足採信，核先敘明。
乙、罪責認定方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有前揭犯行，並辯稱：七十九年六月間，台中 市稅捐處是查老蔣公司七十七年度的營利事業所得稅的帳，屬於普查而非精查的 案件，至稽查課長就決行了，不用經過他來複核，老蔣公司實沒有必要對他行賄 ，這五萬元的支票是甲○○夫婦二人為老蔣公司整理帳務的額外費用，根本不是 賄款，雖然傳票上記載交際費，但是，事後老蔣公司負責人蔣清泉於他案審判中 已證稱：那是他記錯了等語，更可說明這五萬元並非賄款，更何況他從來都沒有 指示甲○○去拿該五萬元，甲○○亦未將該五萬元交給他云云。二、經查：
㈠證人即被告之女兒劉筱麟自七十八年九月起，擔任老蔣、永蔣公司及長翰興業股 份有限公司等公司之外帳會計一職，負責報繳營利事業所得稅、營業稅及負責稅 捐稽徵處之查帳等稅務會計業務工作，酬佣為每月新台幣（下同）一萬五千元， 劉筱麟之夫甲○○當時則閒賦在家，準備應考會計師，並協助而分擔劉筱麟為客 戶記帳，且老蔣公司七十七年度營業事業所得稅相關帳冊等資料，因其時適其生 產期間，都是由甲○○代為處理等情，已據證人劉筱麟於原審證述在卷（見原審 卷第一六一至一六五頁），核與證人甲○○於原審證述相符，亦核與證人賴惠卿 於八十年六月十四日及九十二年二月廿六日在調查局調查時及偵查時向檢察官陳 述時證述相符，並有八十三年八月十日財政部台灣省中區國稅局台中市分局函覆 之老蔣公司七十七年度營利事業所得稅結算申報案件調查報告書相關資料影本（ 見前案更㈠審卷㈢影本第十七至二四頁）附卷可稽，故上開事實應堪認定。又依 該函示所示本件老蔣公司七十七年度營利事業所得稅結算申報案件調查屬於免送 複核案件，經稽查課承辦人劉竹筠調查後，至七十九年七月十六日經股長林柏民 即結案，是本件自非屬複核課課長即被告主管或監督之事務，亦甚明確。 ㈡證人賴惠卿於七十九年間，接到台中市稅捐處寄來七十七年度之查帳通知書，並 將該查帳通知書交給劉筱麟處理，其後依蔣清泉之指示，在帳冊上登載七十九年 六月十日，七十七年度老蔣查帳稅處支出５００００元及轉帳傳票記載交際費七 十七年老蔣查帳稅處支出５００００元等情，除據證人賴惠卿分別於前案調查時 及偵查中證述明確在卷（見偵七八六七號影印卷第十九頁、二七頁），又於本案 原審證稱老蔣公司確實於七十九年六月十日支出上開五萬元，並依命製作上開帳 冊、傳票等情（見原審卷第三八至三九頁），此外復有前揭帳冊及轉帳傳票影本 各一份附卷可稽（見偵七八六七號影印卷第五頁背面至第六頁）。又證人甲○○ 於前案調查及偵查中亦證稱：其有到蔣清泉那裏拿那五萬元支票，經兌領現金後 交予被告等語（見偵七八六七號影印卷第二一、二七至二八頁），嗣於本案原審
及本院均證稱確實有收受老蔣公司上開五萬元支票並提領兌現無訛，且上開票載 發票日七十九年六月十一日，票號0000000號，金額為新台幣伍萬元之支 票，確實係由甲○○領取現金等情，亦經原審向第七商業銀行函查明確在卷，此 有該行九十二年十一月二十日以七成功字第一二四九０號函附之存款交易明細及 該支票影本在卷可按（見原審卷第九○至九四頁），足認老蔣公司確實於七十九 年六月十日將上開五萬元支票交付予證人甲○○，而由甲○○於同年月十一日至 該行分社提領現金五萬元無訛。
㈢老蔣公司所支付上開五萬元支票，確實經由證人甲○○提領現金後轉交被告，以 避免老蔣公司於查稅時受刁難：
⑴證人甲○○於前案八十年六月十四日調查站人員訊問時證稱：「（問：據蔣清泉 向本站指證老蔣公司七十七年度查帳，你曾轉知要支付查帳費用，故蔣某在七十 九年六月十日支付五萬元支票交際費給你，你有何解釋？）錢是我拿的，在拿這 五萬元之前是我岳父乙○○告訴我若到蔣清泉拿帳冊，可向蔣清泉拿五萬元，所 以我就到蔣清泉那拿那五萬元支票，到七信成功路的分社兌領現金後，交給我岳 父乙○○。他如何處理，我就不清楚了，這筆五萬元我確定是受我岳父乙○○之 命到蔣清泉取票兌領現金後，交給乙○○無誤。（問：這筆五萬元你太太劉筱麟 有無處理？）沒有，我是聽命乙○○自行處理，五萬元現金是在七十九年六月、 七月間某日晚上乙○○到我家我當面親交給他。」等語（見偵七八六七號影印卷 第二一頁），同日檢察官訊問時亦證稱：「----七十七年間離職，在家中唸書， 並幫太太劉筱麟記帳。（問：有無於七十八年間至老蔣公司拿該公司七十七年度 查帳之交際費？）我當時確有拿二張支票，其中一張是稅捐費用，另外一張五萬 元支票是我岳父乙○○要我去拿，拿回後，我交給我岳父，當時他已任台中市稅 捐處複核課課長，是我岳父電話要我去拿的。本件我太太劉筱麟並未經手，我也 未曾交給其他稅務員。我拿到支票後拿到台中市第七信用合作社成功路分社，將 其中一張繳稅，另一張交給我岳父。我講此事實在很難過，但確是實話，我太太 確未經手。（問：除上述款項外，有無再經手其他款項？）沒有。只有此一次而 已。當時我太太懷孕，本件一方面是我岳父，一方面是我，我也怕我太太不諒解 我說出此事。我是七十九年六、七月間某日白天去老蔣公司取款，於晚間交給我 岳父，當時只有我們二人在場，其他送帳冊是我送去，但只經手此一筆款項，其 他部分未曾經手。（問：有何意見？）對於稅捐處有此陋規我很反對，但他自己 承擔此事我也很難處理，請檢察官諒解，我太太事後也知道此事，是我自己告訴 她的。（問：有何意見？）我太太於調查站所陳述之筆錄，自己承擔拿款之事是 不實在的，希望檢察官給她修正的機會，因該筆五萬元她未曾經手，不應擔當此 一行為之責任，但礙於她與我岳父之父女親情，她也是不得以的。（問：交錢給 你岳父時，有無要求他對老蔣公司帳目為不實在審查？）沒有，我只交給他，至 於何用途我不清楚。」等情，（見偵七八六七號影印卷第二七頁正面至第二八頁 反面），足見證人甲○○於兌領上開五萬元支票後，已將上開五萬元交付予被告 應臻明確。證人甲○○於前案原審、本院更審時、本案偵查、原審、及本院改稱 並未交付上開五萬元予被告云云，顯屬事後迴護被告之詞，被告辯稱從未收受證 人甲○○所交付之五萬元云云，顯屬卸責之詞不足採信。
⑵證人即老蔣公司董事長蔣清泉於前案調查站人員訊問時證稱：「（問：提示七十 九年六月十日轉帳傳票上記載交際費，七十七年度老蔣查帳稅處支出五萬元，該 筆費用作何用途？）該筆支出經我回想是經劉小姐之先生陳先生轉知七十七年度 查帳需支付之查帳費用，經我支出後告訴賴小姐登帳，該筆費用係由陳先生親自 來向我拿取，我係以支票支付。----（問：前述你係將有關查帳費用支付稅捐處 何人？）代我記帳之劉翠瑛及劉筱麟只表示因查帳需支付稅捐處人員款項，我則 依示支付，由渠等處理，我不知道送給稅捐處何人，我亦不認識稅捐處之任何人 。----本公司依規定報稅，送錢只係記帳業者交待係陋規，非送不可，不然我也 不願白花這些錢。」等語（見偵七八六七號影印卷第三頁正面至第四頁反面）； 而證人即老蔣公司總經理蔣培鎗於前案調查站人員訊問時亦供述：「（問：老蔣 公司如遇稅捐處查帳時，有無向稅務員行賄？）有的。老蔣公司如遇到稅捐處要 查公司帳目時，為了避免麻煩，均依照行規，致贈金錢給查帳之稅務員，以期查 帳順利過關，但行賄查帳之稅務員均由本公司會計小姐劉筱麟負責，，並由公司 另一位會計小姐賴惠卿作會計支出，向董事長蔣清泉報告支出情形。----（問： 提示七十九年六月十日轉帳傳票及分類帳中分別記載有『交際費，七十七年度老 蔣查帳稅處支出新台幣伍萬元整』、『七十七年度老蔣查帳稅處支出伍萬元整』 ）上述支出作何用途？）因七十九年六月間，本公司接到臺中稅捐處查帳通知， 即由本公司會計小姐劉筱麟負責處理，劉女為避免公司遭受查帳損失，乃向董事 長蔣清泉報告需致贈五萬元的陋規給查帳人員，蔣某為查帳順利即支付五萬元給 劉女，由其全權處理查帳事宜。----（問：劉筱麟如何代老蔣公司向稅捐處查帳 人員行賄？）----過程我不清楚。但七十九年六月間劉女確實曾向本公司董事長 蔣清泉支領五萬元代表本公司行賄台中市稅捐處查帳人員」等情（見偵七八六七 號影印卷第一一頁正面至第一二頁正面）；於同日檢察官偵訊時陳稱：「（問： 七十九年六月十日轉帳傳票之交際費五萬元何人支領？）由劉筱麟的丈夫甲○○ 來向我父親拿去，我父親曾說因劉筱麟當時懷孕，才問其丈夫來拿其查帳之交際 費----」等語（見偵七八六七號影印卷第二六頁），本院審之證人二人係老蔣公 司董事長、總經理，與被告宿無怨隙當無任意攀無被告之理，且證人二人與被告 間又無業務或借款往來，豈會無故透過被告之女婿甲○○轉交上開五萬元？再參 諸證人賴惠卿於前案調查站人員訊問時、檢察官偵查中均證稱老蔣公司董事長未 免受查稅刁難，始支付上開賄款等情（見偵七八六七號影印卷第一九頁），顯見 老蔣公司確實為避免該公司於七十七年度營利事業所得稅遭抽中精查時遭查稅人 員刁難，始交付上開五萬元予被告甚明。被告雖辯稱老蔣公司上開精查案件，乃 屬免送複核案件，故沒有必要對其行賄云云。惟查：老蔣公司七十七年度營利事 業所得稅申報案件，於七十九年五月間通知老蔣公司於同年五月三十日檢具相關 帳冊受查，經由老蔣公司委託證人劉筱麟攜帶相關帳冊受查，稽查人員劉竹筠核 定該公司確實虧損，於經主管七十九年七月十六日林柏民核定後，始歸為免送複 核案件，此有台中市稅捐稽徵處前揭檢送之調查報告書影本一份在卷足憑（見本 院前案更㈠審影印卷㈢第一六七至），本院審酌老蔣公司上開營利事業所得稅調 查案件之調查時間、核定時間，確實在老蔣公司送交上開五萬元予被告之前後， 故證人二人前揭證稱為避免老蔣公司受查稅時遭刁難而送交上開五萬元，更足採
信，被告前揭辯詞不足採信。另證人賴惠卿於原審時改稱：七十七年度查帳時， 老蔣公司有無行賄，其不知道等語，惟證人已證述其係老蔣公司負責人蔣清泉之 指示，依實記載，該五萬元係交際費，已甚明確，則證人賴惠卿此部分之證言自 不足為被告有利之認定。
⑶證人甲○○於原審、本院審理時到庭做證雖改稱：上開五萬元並不是被告指示其 去拿的，該五萬元是蔣清泉給其等夫婦二人的處理帳務費用，其於七十九年六月 十一日兌現後，因其跟著其太太劉筱麟回去屏東坐月子，拿了三千元作生活費， 所以沒有及時處理，等到七月三日才存入其活期存款中云云。惟查：證人賴惠卿 於偵查中證稱：劉筱麟負責外帳，劉女的月薪印象中是一萬五千元，原則上是領 當月份的薪水，除非她很久沒來公司，都是給現金。獎金部分我沒有印象，禮金 部分我確定沒有給等語，證人劉筱麟於原審亦證稱：薪資一個月一萬五千元，薪 水或津貼從未領超過一萬五千元的等語，則證人甲○○豈可能一次領取相當於三 餘月之五萬元的津貼或其所稱之額外費用呢？況外帳之業務原本即已包括稅務會 計之報繳營業稅、營利所得稅及負責稅捐處之查帳，何來有額外之費用？再者， 上開五萬元於七十九年六月十一日即已兌現，被告稱因其妻劉女生產故沒時間處 理，惟證人劉筱麟證稱：其坐子期間（即六月一日至七月十五日），甲○○大約 至屏東四、五次等語，則證人甲○○於上開期間往來台中、屏東大約四、五次之 多，豈有任令家裏置有上開五萬元之現金，達二十餘日而不處理之理，且其時除 幫劉筱麟處理帳務外，並無其他工作，其妻兒又在屏東豈能沒時間處理之理？是 證人甲○○前揭證述有背常理，顯係事後迴護之詞，不足採信。 ⑷另證人老蔣公司負責人蔣清泉於前案本院更㈢審雖證稱：記錯了等語，惟該問題 係「（問：為何在你的記帳函片之記載七十七年十一月九日劉課長查帳五萬元？ 蔣答以：記錯了）」，而本件轉帳傳票記載之時間為七十九年六月十日顯與該部 分無關，被告辯稱：雖然傳票上記載交際費，但是，事後老蔣公司負責人蔣清泉 於他案審判中已證稱：那是他記錯了等語，更說明這五萬元並非賄款等語，亦不 足採信。
㈣綜上所述，本件老蔣公司七十七年度營利事業所得稅確實於七十九年五月間經稅 捐機關調查，而老蔣公司於七十九年六月十日交付上開五萬支票予證人甲○○， 經證人甲○○兌領現金後轉交被告均已如前述，再參諸證人蔣清泉、蔣培鎗、賴 惠卿前揭證詞，復比對上開查稅時間、支票交付時間、上開查稅案件經通知調查 時間與正式核定虧損免予複核之時間，認被告係利用其為台中市稅捐稽徵處複核 課課長之身分，對於台中市稅捐稽徵處之查帳，有一定之影響力，而為自己不法 利益，向老蔣公司收取五萬元之不法利益。本案事證明確，被告上開犯行應堪認 定。
三、被告行為後，勘亂時期貪污治罪條例，已修正為貪污治罪條例，並經八十一年七 月十七日、八十五年十月二十三日、九十年十一月七日修正公布，並均自公布日 施行，其中九十年十一月九日實施之同法第六條第五款法定刑罰金部分，除提高 至得併科新台幣三千萬元以下外，其構成要件及法條用語，由同條款之「對於非 主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者」，變更為「對於非主管或監督 之事務，利用職權機會或身分圖不法之利益者」，其後更變更為「對於非主管或
監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益， 因而獲得利益者」，被告行為後法律有變更，增列需「明知違背法令」、「圖自 己或其他私人之不法利益」及「因而獲得利益」，方能成罪，雖現行貪污治罪條 例第六條第一項第五款之構成要件，較被告行為後修正前同條規定之構成要件更 為嚴格，然本件被告所為既符合明知違背法令，並圖得五萬元之不法利益，已如 前述，其同時符合行為時即九十年十一月七日修正前之舊法及現行法之構成要件 ，經比較被告行為後該三次之新舊法刑度、減輕事由（其中八十一年七月十七日 該次修正之第十一條第一項有所得財物在五萬元以下，減輕其刑之事由，最有利 於被告）等結果，以八十一年七月十七日該次修正公布之貪污治罪條例最有利之 被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用八十一年七月十七日修正公布之貪 污治罪條例第六條第五款之舊法。
四、查乙○○於七十九年間，係擔任台中市稅捐稽徵處複核課課長，負責查帳後之複 核工作，為依據法令從事公務之人員，竟對於非主管或監督之事務，利用身分圖 利，核其所為係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第 五款之罪。被告利用不知情之甲○○犯本件之罪，為間接正犯。又被告所得賄款 在五萬元以下，情節輕微，應依同法第十一條第一項規定減輕其刑。原審判決固 非無見，惟查：⑴原審疏未審酌刑事訴訟法施行法第七條之三規定，認定證人蔣 清泉、蔣培鎗於前案調查人員訊問時、偵查中所為之供述，為審判外之陳述，且 無刑事訴訟法第一百五十九條之一至五之情形，故無證據能力；證人蔣培鎗、賴 惠卿於前案偵查中所為陳述，係居於證人身份，卻未依法具結，依修正後之刑事 訴訟法第一百五十八條之三規定，應認無證據能力云云，即有未洽；⑵原審判決 既認定證人賴惠卿於前案偵查中之證詞未經具結而無證據能力，卻又認定上開證 詞係具備雖屬審判外陳述，然符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之傳聞 法則例外情形而認有證據能力，其有關證據能力之認定前後即有矛盾；⑶本案並 無證據足資證明被告利用何種職權機會而收受五萬元，故本院認定被告係利用其 為台中市稅捐稽徵處複核課課長之身份而圖利，對於台中市稅捐稽徵處之查帳， 有一定之影響力而圖利，原審認定被告係利用「職權機會」而圖利，亦有未洽。 被告上訴雖仍前揭程序上或實體上之辯詞否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有 前揭可議之處，本院自應撤銷改判。爰審酌被告利用其稅捐人員之身份而圖謀不 法利益之犯罪動機、犯罪手段尚稱平和、所生之危害及其品行、智識程度與犯罪 後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪條例第十六條 規定宣告褫奪公權一年四月。又被告所犯貪污治罪條例之時間，係在七十九年十 月三十一日以前，所犯合於中華民國八十年罪犯減刑條例第四條第一項第一款、 第二條第一項第一款甲類第三目規定之減刑條件，應依該條例規定減其宣告刑三 分之一之如主文第二項所示之刑。被告所得財物五萬元，應依同條例第九條之規 定諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段，八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第二條前段 、第六條第一項第五款、第九條第一、二項、第十一條第一項、第十六條、刑法 第十一條前段、第二條第一項但書、第三十七條第二項、中華民國八十年罪犯減
刑條例第二條第一項第一款甲類第三目、第四條第一項第一款、第八條、第十五 條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 九 日 臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官
法官
法官
（得上訴）
中 華 民 國 九十四 年 六 月 九 日八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項： 有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。
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