臺灣高等法院民事判決 94年度上字第108號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 鐘耀盛律師
上 訴 人 丙○○
被 上訴 人 乙○○○
當事人間確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國93年
12月22日台灣士林地方法院93年度訴字第 427號第一審判決提起
上訴，本院於94年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
事實及理由
一、程序部分：
㈠查本件上訴人甲○○之民事聲明上訴狀雖未將上訴人地址之 「土城市」名稱詳載於訴狀之地址欄，但上訴狀已經記載「 台北縣清水路98巷11號」，法院通知亦能到場，已可得特定 其住居所，並非未記載當事人之住所或居所，被上訴人抗辯 上訴狀未載住居所有悖民事訴訟法規定云云，尚有誤會。再 被上訴人於原審訴請確認上訴人甲○○對於丙○○所有系爭 土地本金最高限額 200萬元抵押權所擔保之債權不存在暨上 訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。原審判准被上訴人請求 ，上訴人甲○○不服提起上訴，因確認債權不存在之訴部分 對於甲○○及丙○○，必須合一確定，甲○○此部分上訴效 力及於丙○○，應併列為上訴人；至於原審命丙○○共同塗 銷抵押權登記部分，原由甲○○為之即可，丙○○無合一確 定必要，丙○○未聲明，此部分已經確定。
㈡按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，此為民事訴訟法第 247條前 段所明定。本件被上訴人為上訴人丙○○之債權人及第２順 位抵押權人，為上訴人甲○○所自認，且有土地登記謄本附 卷可參（見原審卷第24、25頁），上訴人甲○○既登記為第 １順位抵押權人，則其對上訴人丙○○是否確有債權存在， 就被上訴人行使其第２順位抵押權受償之實益、受償金額均 有影響，而有即受確認判決之法律上利益而得訴請法院裁判 。
㈢又按當事人於言詞辯論時，為訴訟標的之捨棄或認諾者，應 本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決；訴訟標的對於共 同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中１人之行為， 有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於 全體不生效力。民事訴訟法第384條、第56條第1款分別定有
明文。本件被上訴人起訴請求確認上訴人間債權不存在，該 訴訟標的對於上訴人有合一確定之必要，上訴人丙○○固就 被上訴人之請求為認諾，惟其認諾不利益於上訴人甲○○， 無法逕依上訴人丙○○之認諾為本件敗訴之判決。 ㈣再按民事訴訟法第 447條規定「當事人不得提出新攻擊或防 禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：對於在第一審 已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」上訴人甲○○於原審 即主張借貸存在於上訴人丙○○與訴外人鍾邁間，僅是將抵 押權登記為上訴人甲○○，則於本院再主張信託登記，乃就 其於原審即已主張之攻擊防禦方法為法律上意見之補充，應 准其主張。
二、被上訴人主張略以：上訴人丙○○將其所有坐落宜蘭縣頭城 鎮○○段501、757、758、759、760、761地號，權利範圍均 為1/2之土地，於民國91年3月 1日設定本金最高限額新台幣 （下同）200萬元，存續期間自91年 2月25日至92年2月24日 之第１順位抵押權予上訴人甲○○，惟上訴人甲○○並未借 貸任何金錢予丙○○。台灣宜蘭地方法院宜院生民執92年度 執辛字第7941號強制執行事件係上訴人甲○○之妻鍾邁持丙 ○○開立之兩紙支票（票號為：EH0000000、EH0000000，金 額分別為15萬元及10萬元）取得確定支付命令後聲請強制執 行，上訴人甲○○於該執行程序中並主張抵押權參與分配， 顯見系爭抵押債權與鍾邁行使之支票債權並非同一，上訴人 甲○○又未舉證證明丙○○開立之票號TH NO.303151、TH NO.303158、TH NO.0000000、TH NO.129514、TH NO.303160 、TH NO.303162、TH NO.053837等７紙本票為渠等金錢借貸 關係之「違約金」與「利息」，其泛指前揭票據債權為系爭 抵押債權，並不足採。況上訴人有權利濫用及違背誠信原則 之情形。綜上所述，系爭抵押權擔保之債權既不存在，上訴 人甲○○與丙○○間設定抵押權之行為顯為通謀虛偽意思表 示。被上訴人為丙○○之債權人，且就前揭土地設有第２順 位抵押權，上訴人甲○○於該土地上虛偽設定第１順位抵押 權已侵害伊之債權人地位，爰請求確認上訴人甲○○與丙○ ○間設定之本金最高限額抵押權 200萬元所擔保之債權不存 在，並請求塗銷第１順位抵押權設定登記等語，（原審判決 被上訴人勝訴）並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費 用由上訴人負擔。
三、上訴人甲○○則以：債權人雖為其妻鍾邁，但鍾邁及丙○○ 同意登記抵押權人為甲○○，為「抵押信託」，僅係法律意 見之補充，並非提出新攻擊防禦方法，應許渠於二審提出。 按丙○○於90年 4月間透過訴外人廖志清向上訴人之妻鍾邁
借款25萬元，鍾邁以甲○○所有之金錢交付予丙○○，丙○ ○即提出兩張支票（票號為：EH0000000、EH0000000，金額 分別為15萬元及10萬元）供作擔保，惟屆期提示竟遭退票， 鍾邁遂向台灣士林地方法院聲請發支付命令，該支付命令並 於90年11月26日確定在案。嗣丙○○表示願提供前揭土地為 鍾邁設定抵押權，但表示鍾邁應再提供貸款，連同前揭借款 及違約利息共計 200萬元。因鍾邁當時與他人有訴訟糾紛， 遂與丙○○約定以甲○○名義設定抵押權，辦理登記完畢後 ，鍾邁始將借款交付丙○○。按甲○○受託登記為抵押權人 ，並未違反法律強制規定或公共秩序，應為有效。嗣於92年 2 月24日抵押權屆期，丙○○仍無清償債務，經鍾邁向其催 討，其遂先後簽發支票2張及本票7張共計金額70萬元交予鍾 邁，按甲○○與鍾邁為夫妻，夫妻間金錢本為互通有無，故 系爭抵押債權確屬存在，甲○○並無與丙○○通謀虛偽意思 表示設定抵押權。又被上訴人與丙○○間是否確有債權債務 關係存在，亦有疑問，且被上訴人於設定第２順位抵押權時 應即知甲○○第１順位抵押權之存在，事後不得再執以訴請 塗銷甲○○之抵押權等語，資為抗辯（原審判決甲○○敗訴 ，甲○○不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。㈢第一、二審訴訟 費用由被上訴人負擔。
上訴人丙○○則以：渠係向鍾邁借款，因無力償還20萬元， 遂提供前揭土地讓鍾邁設定抵押權，鍾邁並答應設定後再借 渠137萬元， 惟嗣竟未交付借款，並聲請拍賣渠土地，有違 誠信等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人丙○○以所有之系爭土地，於91年3月1日，以宜蘭縣 宜蘭市地政事務所宜登字第028080號收件，設定本金最高限 額200萬元，存續期間自91年2月25日至92年2月24日之第1順 位抵押權登記予上訴人甲○○。
㈡被上訴人於92年10月20日，於上訴人丙○○所有之系爭土地 上設定登記本金最高限額100萬元之第2順位抵押權。 ㈢上訴人甲○○與上訴人丙○○間並無消費借貸或其他金錢往 來行為。
五、茲就兩造爭點分述如下：
㈠上訴人甲○○對於上訴人丙○○本金最高限額 200萬元之抵 押債權不存在：查被上訴人訴請確認不存在之系爭抵押債權 存續期間自91年2月25日起至92年2月24日止，於本院言詞辯 論終結時已經屆期，上訴人甲○○對於上訴人丙○○並無抵 押債權存在，業據上訴人丙○○陳稱：「我沒有欠甲○○錢
」「無欠甲○○錢，我欠鍾邁錢」及上訴人甲○○陳稱：「 我不認識丙○○，我沒有借錢給他」「債權人是鍾邁，向鍾 邁借錢」「鍾邁說還要借錢給我拿去設定，錢未給我」等語 無訛（見原審卷第43、68頁、本院卷２第41、42、72頁筆錄 ）；並經證人鍾邁證稱：其為丙○○之債權人，惟因其對銀 行負有保證債務，恐遭銀行追償，故以其夫甲○○的名義作 為抵押權人辦理系爭抵押權登記，上訴人間確實沒有債權債 務關係等語（見原審卷第69頁筆錄），事後鍾邁復以對丙○ ○有系爭債權聲請支付命令後持以向宜蘭地院92年度執字第 7941號強制執行事件聲請強制執行，有同法院民事執行處通 知可參（見本院卷１第19頁），縱夫妻金錢互通有無屬實， 對外既未以上訴人甲○○為債權人，其債權仍不存在，則上 訴人甲○○對於上訴人丙○○所有之系爭土地，以宜蘭縣宜 蘭市地政事務所宜登字第028080號收件，權利存續期間自91 年 2月25日起至92年2月24日止本金最高限額200萬元抵押債 權不存在，堪予確認。
㈡上訴人甲○○應將抵押權登記予以塗銷：按抵押權為從權利 ，抵押權不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，民 法第 870條定有明文。且抵押權係從屬於所擔保之債權而存 在，抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人訴請上訴人塗銷 系爭抵押權登記，均無不合（最高法院86年度台上字第2329 號判決意旨參照）。本件上訴人甲○○對於上訴人丙○○既 已經確定無債權存在，則其抵押權已失所附麗，被上訴人訴 請上訴人甲○○應將宜蘭縣頭城鎮○○段501、757、758、 759、760、761地號，權利範圍均為2分之1之土地，於91年3 月1日， 以宜蘭縣宜蘭市地政事務所宜登字第028080號收件 所設定之本金最高限額新臺幣 200萬元抵押權登記予以塗銷 ，即無不合。又信賴登記之適用係保護交易之安全，賦予第 三人得主張因信賴登記而取得之權利，本件被上訴人並非主 張因信賴登記之保護，上訴人甲○○抗辯稱依據信賴登記被 上訴人不得訴請塗銷渠第１順位之抵押權登記，已有誤會， 況因本件抵押權不合法律規定而不能存在，則被上訴人無所 謂信賴登記而不得訴請塗銷甲○○之第１順位抵押權。 ㈢抵押信託關係不存在：上訴人甲○○雖於本院主張抵押信託 關係，稱由鍾邁將抵押權信託登記上訴人甲○○云云。惟按 信託法第2條及第4條規定「信託，除法律另有規定外，應以 契約或遺囑為之。」「以應登記或註冊之財產權為信託者， 非經信託登記，不得對抗第三人。」本件上訴人並未舉證證 明其信託契約存在，無法證明抵押信託屬實，更因未經信託 登記，復不得對抗被上訴人。再按所謂信託行為，係指委託
人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可於其經濟目的 範圍內行使權利之法律行為而言，就對外而言，受託人為法 律上所有權人（最高法院85年度台上字第2690號判決意旨參 照），縱依上訴人甲○○所述而由其為受託人由其取得抵押 權，因抵押權與抵押債權分離，仍無法獨立存在，是上訴人 甲○○主張渠受鍾邁之信託登記為抵押權人，並非可採。六、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。被 上訴人起訴請求確認上訴人甲○○對於上訴人丙○○所有之 系爭土地，於91年3月1日，以宜蘭縣宜蘭市地政事務所宜登 字第028080號收件所設定之本金最高限額 200萬元抵押權所 擔保之債權不存在，並請求甲○○塗銷系爭抵押權登記，即 有理由，應予准許。是則原審判決上訴人敗訴，理由雖不盡 不同，但結論並無不合。上訴意旨仍執詞求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，被上訴人聲請命上訴人甲○○提出 抵押權所擔保之違約金與利息契約等文件，並無必要；上訴 人甲○○所提廖志清證言狀，係敘述丙○○與鍾邁借錢經過 ，無法資為有利於上訴人之認定，兩造其餘之攻擊防禦方法 及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，爰不逐一論 駁，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條、第85條第3項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 21 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 周美月
法 官 黃嘉烈
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 6 月 22 日 書記官 倪淑芳附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。