臺灣高等法院民事判決 93年度重家上字第8號
上 訴 人 丙○○
兼法定代理人 甲○○
共 同
訴 訟 代理人 楊嘉中律師
上 訴 人 戊○○
己○○
庚○○
被 上 訴 人 丁○○○
上列四人共同
訴 訟 代理人 廖學興律師
林倖如律師
被 上 訴 人 乙○○ 住台北市○○○路○段285號3樓之1訴訟
訴 訟 代理人 林鳳秋律師
複 代 理 人 王 浩律師
上列當事人間塗銷繼承權登記等事件，上訴人對於中華民國九十
三年五月十八日臺灣台北地方法院九十二年度重家訴字第二０號
第一審判決提起上訴，經本院於九十四年六月一日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用，由兩造上訴人各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人丙○○、甲○○（以下合稱甲○○等二人 ）起訴主張：甲○○於民國（下同）八十三年八月六日與訴 外人黃國男結婚，育有一女即丙○○，而被上訴人即上訴人 己○○、庚○○、戊○○（以下合稱己○○等三人）則為黃 國男與前妻所生之子女，嗣黃國男於九十一年六月十九日死 亡，如附表一所示之不動產為黃國男之遺產，甲○○等二人 及己○○等三人均為黃國男之繼承人，均未拋棄繼承權，每 人應繼分均為五分之一，詎己○○竟持被上訴人乙○○於九 十一年六月八日所作之九十一年度北院民公麟字第二二一四 ○七號公證書（下稱系爭公證書）公證之黃國男於西元二０ ０一年四月十七日之自書遺囑（下稱系爭遺囑），將如附表 一所示之不動產於九十二年三月二十四日辦理繼承登記為己 ○○一人所有，惟系爭公證書亦因不備公證法第二、三、四 、八、十一條所定公證文書成立生效要件，違反公證法施行 細則第七十一條規定，不生公證效力，且系爭遺囑是己○○ 「以詐欺使被繼承人為關於繼承之遺囑」或「偽造變造遺囑 」，依民法第一千一百四十五條第一項第二、四款規定，己
○○喪失繼承權，黃國男之遺產應由丙○○、甲○○、庚○ ○、戊○○繼承每人應繼分為四分之一，己○○應塗銷附表 一所示不動產所為之繼承登記。如認系爭遺囑為真正亦無變 造時，甲○○、丙○○對黃國男遺產之特留分各為十分之一 ，已因系爭遺囑致上訴人應得之特留分數不足，爰行使扣減 權，亦得為上開塗銷登記之請求；又前項繼承登記塗銷後， 甲○○等二人以起訴狀繕本送達通知己○○等三人終止公同 共有關係，請求己○○等三人應與甲○○等二人就附表一所 示之不動產辦理繼承登記後，分割該不動產，於分割遺產時 ，因黃國男生前信託戊○○購買值美金三萬九千元之ＢＭＷ 汽車，應自戊○○應繼分扣還，另己○○自黃國男處受領現 金新臺幣（下同）五百七十萬元，亦應自己○○應繼分內扣 除；又庚○○在美國自黃國男處受贈價值美金三萬元之墓地 四塊及美金二十萬元之房地一戶，庚○○夫婦並於九十一年 十月三十一日以美金十七萬九千元賣出該房地，該贈與價額 應加入黃國男之遺產，且應於遺產分割時由庚○○應繼分中 扣除。又己○○與被上訴人乙○○之公證行為違法，己○○ 持系爭公證書及遺囑辦理如附表一所示不動產之繼承登記， 共同不法侵害丙○○、甲○○權利，己○○、乙○○應連帶 賠償丙○○、甲○○六十萬元之損害。再如附表二所示之不 動產原為訴外人黃國清即己○○祖父所有，黃國清於九十一 年十月七日死亡，生前為逃漏遺產稅，於八十六年九月八日 將如附表二所示之不動產基於虛偽之贈與意思表示移轉登記 為己○○所有，該贈與自始無效，如附表二所示之不動產自 屬全體繼承人公同共有，黃國清之繼承人有配偶即被上訴人 丁○○○及子女黃國男、黃慧珍、黃慧美、黃慧琚、黃慧玲 、黃慧媛、黃慧環共八人，黃國男亦已歿，丙○○就如附表 二所示之不動產即有應繼分三二分之一等情。爰依民事訴訟 法第二百四十七條第一項後段、民法第一百十三條、第八百 二十八條第二項、第一千一百五十一條、第七百六十七條中 段、第一千一百六十四條、第一百八十四條、第一百八十五 條規定，求為：㈠確認系爭遺囑不存在。㈡確認丙○○及甲 ○○與己○○、庚○○及戊○○五人就如附表一所示之不動 產有公同共有法律關係存在，丙○○、甲○○就被繼承人黃 國男遺產各有四分之一之應繼分關係存在。㈢己○○就如附 表一所示之不動產「原因發生日期：九十一年六月十九日、 登記原因：繼承」等所為之登記應予塗銷。㈣前項移轉登記 塗銷後，己○○、庚○○及戊○○應與丙○○、甲○○就附 表一所示之不動產辦理繼承登記。㈤准予分割附表一所示之 不動產。㈥己○○及被上訴人乙○○應連帶給付上訴人六十
萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分 之五計算之利息。㈦前項請求請准供擔保宣告假執行。 ㈧確認丙○○與己○○及被上訴人丁○○○就如附表二所示 之不動產有公同共有關係存在。（原審判決㈠確認丙○○、 甲○○與己○○就附表一所示之不動產有公同共有法律關係 存在，丙○○及甲○○就被繼承人黃國男遺產各有五分之一 之應繼分存在。㈡己○○就如附表一所示之不動產所為「登 記日期：民國九十二年三月二十六日、原因發生日期：民國 九十一年六月十九日、登記原因：繼承」等登記應予塗銷， 並駁回丙○○、甲○○其餘之訴。丙○○、甲○○、己○○ 、庚○○、戊○○各就其敗訴部分聲明不服。）並上訴聲明 ：㈠原判決丙○○、甲○○敗訴部分廢棄。㈡確認「二００ 一年四月十七日之黃國男遺囑」不存在。㈢確認丙○○及甲 ○○每人就被繼承人黃國男遺產有四分之一之應繼分關係存 在。㈣附表一所示遺產請准辦理繼承登記及分割。其分割方 法為甲○○、丙○○分割取得附表一編號2.7.8.（即建號 1941、1946及1948等之建物及土地持分全部。㈤被上訴人己 ○○及乙○○應連帶給付上訴人六十萬元，並自原審起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算付利息。㈥ 前項請求上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈦確認丙○○與 己○○及丁○○○就附表二所示之不動產有公同共有關係存 在。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人即被上訴人己○○、庚○○、戊○○、被上訴人丁○ ○○則以：台大醫院證實黃國男於九十一年六月八日請求公 證人乙○○公證系爭遺囑當天意識清楚，且系爭公證書上請 求人之簽名亦經法務部調查局鑑定與黃國男其他文書上簽名 字跡筆劃特徵相同，因此系爭遺囑為真正，其經公證之事實 亦為合法有效，己○○並無喪失繼承權之事由。又系爭遺囑 既為真正，則黃國男以自書遺囑指定應繼分，自為合法有效 ，縱有侵害繼承人之特留分，僅特留分權利於違反之限度內 得為扣減權之行使，並不影響指定應繼分之效力；又為尊重 遺囑人以一人單獨繼承遺產與未加分割之意思，縱經證明及 算定後系爭遺囑有侵害甲○○等二人特留分之情形者，仍不 宜分割如附表一所示之不動產，而應依價額補償，又柯香容 、丙○○每人特留分為黃國男遺產的十分之一，且經計算甲 ○○應得特留分之數不足二百九十九萬一千五百七十六元， 丙○○應得特留分不足之數為五百二十萬零二百四十四元， 己○○願補償上訴人上開特留分之價款，而免除返還現物之 義務。縱若因特留分扣減權之行使，應就現物分割，則己○ ○等三人亦同意就黃國男全部遺產依照系爭遺囑及特留分相
關規定進行分割，以利紛爭一次解決。再者，己○○持合法 有效之系爭遺囑申請辦理繼承登記，地政機關依法准予辦理 ，並無侵權情事，甲○○等二人請求己○○及被上訴人乙○ ○負連帶賠償六十萬元，欠缺舉證，顯無可採。又黃國清確 有贈與如附表二所示之不動產與被上訴人己○○，並無虛偽 贈與之情事，上訴人主張該贈與無效，卻未舉證證明，亦不 足採等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠丙○○、甲○○上訴 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保准宣告免為假執行。己○ ○等三人並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人己○○等三人 部分廢棄。㈡上列廢棄部分，被上訴人丙○○、甲○○第一 審之訴駁回。
三、被上訴人乙○○則以：黃國男已向乙○○表明系爭遺囑為其 所書立，乙○○就系爭遺囑為黃國男書立此私權事實予以公 證，並非公證遺囑，自無公證法施行細則第七十一條規定之 適用，所為公證行為合法有效，縱有侵害丙○○、甲○○特 留分之情形，丙○○、甲○○得行使扣減權，並向其他繼承 人或受遺贈人請求，不得以其特留分受侵害請求乙○○損害 賠償，縱令乙○○所為之公證行為無效，致系爭遺囑無效， 丙○○、甲○○亦得依民法規定之應繼分繼承遺產，要無侵 害其特留分之處，系爭遺囑是否侵丙○○、甲○○特留分尚 待其他遺產之計入，丙○○、甲○○所稱乙○○之公證行為 致地政機關依系爭遺囑辦理繼承之主張於法不合，況如附表 一所示之不動產未經處分，丙○○、甲○○未受損害，倘己 ○○嗣後將如附表一所示之不動產予以處分，亦與乙○○之 公證行為無關，丙○○、甲○○自無從請求乙○○與己○○ 負連帶賠償責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。四、查甲○○於八十三年八月六日與黃國男結婚，育有一女即丙 ○○，黃國男另有與前妻所生子女即己○○、庚○○、戊○ ○三人，黃國男業於九十一年六月十九日死亡，其繼承人為 甲○○、甲○○及己○○、庚○○、戊○○五人，均未拋棄 繼承權，附表一所示之不動產為黃國男之遺產，價值合計七 千零六萬零七百五十元，黃國男尚遺有債務有一千八百九十 一萬六千九百八十元、於八十九年十月十九日在美國購買之 賓士汽車一部（迄九十二年十月十九之市值為美金一萬九千 五百元）、黃國男與上訴人甲○○在美國加州共有之房地一 戶，於黃國男死亡後，全歸上訴人甲○○所有，非屬黃國男 之遺產；己○○已持系爭公證書及系爭遺囑將附表一所示之 不動產於九十二年三月二十四日辦理繼承登記為己○○一人 所有，附表二所示之不動產原為己○○祖父黃國清所有，黃 國清已於八十六年九月八日辦畢贈與移轉登記予己○○等事
實，有兩造所不爭之遺產稅申報書、國稅局贈與稅交款書、 建成地政事務所土地登記申請書、中山地政事務所土地登記 申請書、黃國男繼承系統表、系爭遺囑、系爭公證書、土地 及建物登記謄本、黃國男購買賓士汽車證明文件及加州房地 證明文件、甲○○出售加州房地證明文件、房地價額表、未 亡人權利公證書類、甲○○出售加州房地申報資料、保險費 交款明細及車輛銷售公司證明（含中譯本）等件附卷可稽， 並為兩造所不爭，應堪信真實。丙○○、甲○○另主張依民 事訴訟法第二百四十七條第一項後段、民法第一百十三條、 第八百二十八條第二項、第一千一百五十一條、第七百六十 七條中段、第一千一百六十四條、第一百八十四條、第一百 八十五條規定，求為如原審訴之聲明之判決，則為己○○、 庚○○、戊○○、被上訴人丁○○○、乙○○所否認，並以 上開情詞置辯，是以本件兩造爭執要點即在於：系爭遺囑是 否真正？系爭公證書是否生公證效力？丙○○、甲○○就黃 國男遺產之應繼分為多少？系爭遺囑是否侵害特留分？丙○ ○、甲○○是否得主張扣減權？是否得請求塗銷如附表一所 示之不動產繼承登記？是否得請求分割黃國男之遺產？是否 得主張被上訴人乙○○應與己○○連帶賠償？黃國清將如附 表二所示之不動產贈與己○○，是否係虛偽意思表示？茲析 述如下。
五、系爭遺囑是否真正？系爭公證書是否生公證效力？ 丙○○、甲○○主張黃國男住進台大醫院時已病入膏肓，意 識異於常人，無法離開醫院請求公證，系爭遺囑乃己○○以 詐欺使被繼承人黃國男為關於繼承之遺囑或己○○所偽造變 造，並非真正，己○○已喪失繼承權，被上訴人乙○○就系 爭遺囑所為之公證行為不生公證效力，系爭公證書並未成立 生效等語，為己○○、戊○○、庚○○、乙○○所否認，經 查：
㈠黃國男於九十一年六月八日在台大醫院住院時，在公證人即 被上訴人乙○○面前親自書立系爭遺囑第六點內容及簽名， 黃國男並向被上訴人乙○○自陳系爭遺囑第一點至第五點內 容為其於西元二○○一年四月十七日在台灣台北事先親自書 立等情，業據被上訴人乙○○到庭陳明在卷（見原審卷一第 一四七頁），並經證人即黃國男大姊林黃慧珍在原法院九十 二年度自字第二八四號偽造文書案件到庭證述稱：九十一年 六月八日上午十時許公證人乙○○到台大醫院黃國男病房公 證時，其有在場，並有聽到公證人好像問黃國男你太太及小 女兒怎麼辦，黃國男說他自有安排，遺囑是之前老早就寫了 ，但其有看到公證人一條一條問是否是黃國男的意思；黃國
男再次在遺囑上簽名時，意識非常清楚等語明確（見原審卷 三第二五至三四頁，九十二年十一月二十五日訊問筆錄影本 ），衡情，在常態事實下，一般人絕無可能會將他人書立之 文件自稱為自己書立之文件，是黃國男既已向被上訴人乙○ ○自陳系爭遺囑第一點至第五點內容為其事先書立，依常理 判斷，應堪信為真正。況經法務部調查局鑑定結果，亦認系 爭遺囑中，包括黃國男中英文簽名及簽名以外之字跡筆劃特 徵，與兩造不爭執之黃國男其他文書之字跡筆劃特徵相同， 此有鑑定通知書影本在卷可稽（見本院卷第一四三至一五一 頁），故系爭遺囑應係出於黃國男之親筆字跡，自不能徒以 黃國男未在被上訴人乙○○面前親自書立系爭遺囑第一點至 第五點內容，即遽謂系爭遺囑非真正。又系爭遺囑業經黃國 男簽名、蓋章，並經原法院所屬民間公證人即被上訴人乙○ ○認證係黃國男自書之事實，依民事訴訟法第三百五十八條 第一項規定，系爭遺囑應推定為真正。
㈡系爭公證書並非公證遺囑，而係公證黃國男表示系爭遺囑為 其自書遺囑之事實，亦非「自書遺囑法律行為」之公證，此 觀系爭公證書上「請求公證之法律行為或私權事實」欄記載 「自書遺囑」等字，及其上「公證之本旨及依據法條」欄記 載「請求人黃國男於今日（民國玖拾壹年陸月捌日）於台大 醫院在本公證人面前親口表示後附之遺囑（指系爭遺囑）為 其二○○一年四月十七日親筆書寫而成，為證明其真正，請 求予以公證。本公證人核對其身分與證件相符，將該自書遺 囑之影本附於本公證書之後，請其再度簽名壹次以示真正。 爰依公證法第貳條第壹項及其他有關規定作成本公證書」等 字自明，是以被上訴人乙○○就上開事實之公證行為合於公 證法第二條第一項規定「公證人因當事人或其他關係人之請 求，就法律行為及其他關於私權之事實，有作成公證書或對 於私文書予以認證之權限。」，乃「私權事實之公證」，依 同法第八十條規定，由公證人紀錄所見所聞即足，並無公證 法施行細則第七十一條有關遺囑公證應說明特留分規定之適 用。又按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日， 並親自簽名。民法第一千一百九十條前段定有明文。可知自 書遺囑之法定方式為「立遺囑人親自書立遺囑全文」、「立 遺囑人記明書立遺囑之年、月、日」及「立遺囑人親自簽名 」三者，系爭遺囑既經認定係黃國男親自書立，符合上述法 定方式，自應認為真正，而為有效。
㈢依公證法第二十六條規定：「民間之公證人依本法執行公證 職務作成之文書，視為公文書。」及參照最高法院八十六年 度台上字第二一四二號判決所示「公證係就請求人請求公證
之法律行為或有關私權之事實賦予公證力，證明該項法律行 為之作成或該項事實之存在，是經公證之法律行為或有關私 權之事實，除有反證外，應認其存在」之意旨，應認系爭公 證書為公文書且具有推定真正之效力，上訴人所稱系爭公證 書未成立生效，公證行為無效云云，要無可採。至系爭公證 書所載黃國男住所雖與設籍地址不同，惟住所未必等同於戶 籍地址，只要被上訴人乙○○於公證時核對黃國男身分與證 件無誤即可，而所謂證件不限於身分證，尚包括護照、駕照 或其他足資辨識身分之證明文件，此觀公證法第七十三條前 段「公證人作成公證書，應令請求人提出國民身分證或其他 身分證明文件，證明其實係本人。」規定自明，況黃國男已 在系爭公證書請求人欄上簽名、蓋章，自無因黃國男之住所 非設籍地址而影響系爭公證書之效力；再者，黃國男於請求 公證時，已住在台大醫院，無法離開病房，依公證法第八條 但書規定，依其性質顯無法要求黃國男至被上訴人乙○○事 務所辦理公證，被上訴人乙○○遂至台大醫院黃國男之病房 為黃國男公證，丙○○、甲○○所稱被上訴人乙○○公證之 際，應會同黃國男之醫生及配偶在場云云，顯乏所據；又被 上訴人乙○○將黃國男簽章之系爭公證書及系爭遺囑攜回事 務所，蓋用公證人職章並用機器打騎縫孔「TPD」之連續符 號，完成系爭公證書整個作業程序，可謂系爭公證書作成之 處所在被上訴人乙○○事務所，丙○○、甲○○指摘系爭公 證書記載作成證書之處所在被上訴人乙○○事務所與事實不 合云云，容有誤解。
㈣甲○○等二人雖主張己○○應舉證證明系爭遺囑為真正云云 ，惟查系爭遺囑依民事訴訟法第三百五十八條規定推定為真 正，依同法第二百八十一條規定「法律上推定之事實無反證 者，無庸舉證。」故己○○無庸再舉證證明系爭遺囑為真正 之事實，反而係甲○○等二人應提出反證證明系爭遺囑為己 ○○所偽造變造之事實，因甲○○等二人迄未提出反證以實 其說，其所稱系爭遺囑係偽造變造云云，自不足採，準此， 己○○既無偽造變造黃國男遺囑之情事，自無喪失繼承權。 ㈤甲○○等二人又稱系爭遺囑乃己○○以詐欺使被繼承人黃國 男為關於繼承之遺囑乙節，非惟為己○○所否認，且黃國男 於九十一年五月二十三日因Ｂ型肝炎併肝衰竭至台大醫院住 院，同年六月七日意識清楚，具定向力，但反應較慢，六月 八日仍意識清楚，六月十七日起較嗜睡，同年六月十九日病 危自動出院等情，有台大醫院九十二年六月二日（九十二） 校附醫秘字第九二○○二○五三五一號函一件在卷足憑（見 原審卷一第一三六頁），參以甲○○自陳其於九十一年六月
十八日、同月十九日提領黃國男存款合計一百三十五萬元係 依照黃國男之意思，於黃國男死亡之前去領取等情（見原審 卷三第四頁），足徵黃國男於請求被上訴人乙○○公證系爭 遺囑為其親自書立之事實時，意識仍屬清楚，否則甲○○嗣 後如何「依照黃國男之意思」提領黃國男之存款一百三十五 萬元？是甲○○等二人所稱黃國男住進台大醫院時已病入膏 肓，意識異於常人云云，要不足採。況主張被詐欺而為表示 之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院四十四年 台上字第七五號著有判例可參，丙○○、甲○○既未舉證證 明黃國男因遭己○○詐欺而書立系爭遺囑之事實，其上開主 張，要無足取。準此，己○○既無以詐欺使被繼承人黃國男 為關於繼承遺囑之情事，自無喪失繼承權。
㈥又黃國男曾於西元一九九九年一月二十二日書立遺囑一件， 復於西元二○○一年書立系爭遺囑，其中第四點並載明「在 今日以前所曾經寫過的遺囑皆作廢之。本人之遺囑以今日所 立者為依據有效。」等字，嗣於九十一年六月八日更在系爭 遺囑第五點後增列第六點，可知黃國男已以系爭遺囑撤回前 於西元一九九九年一月二十二日及更早以前所書立遺囑之全 部（民法第一千二百十九條規定參照），上訴人自不得再執 黃國男於書立系爭遺囑以前所立之任何遺囑為其他主張。再 者，被上訴人乙○○陳述：「我有問黃國男其他繼承人有特 留分的事情，黃國男說他知道這個問題，自書遺囑之內容只 有針對不動產處理，沒有關於動產之部分，是否違反特留分 不清楚」、「黃國男說他會處理，叫我不用管」等語在卷（ 見原審卷一第一四八頁），核與前述證人林黃慧珍在原法院 九十二年度自字第二八四號偽造文書案件所述情節相符，參 以兩造嗣後分別提出黃國男曾在美國加州購買房地一戶登記 為黃國男與上訴人甲○○共有，黃國男並購買賓士汽車一部 及在美國洛杉磯東西銀行設立聯合帳戶及保管箱等情，可知 黃國男認為上訴人甲○○在美國另有財產可獲取，已有安排 ，故不論系爭遺囑有無礙上訴人母女之特留分，仍請求被上 訴人乙○○公證，而被上訴人乙○○亦已提醒黃國男注意其 他繼承人之特留分問題。是以不能執此否定系爭遺囑之效力 。
㈦綜上所述，系爭遺囑為真正且存在，甲○○等二人訴請確認 系爭遺囑非真正或不存在，於法未合。
六、丙○○、甲○○就黃國男遺產之應繼分為多少？ 查，黃國男之繼承人有甲○○、丙○○及己○○、戊○○、 庚○○五人，己○○並未喪失繼承權，已如前述，依民法第 一千一百三十八條第一款、第一千一百四十四條第一款規定
，甲○○、丙○○及己○○、戊○○、庚○○均有繼承黃國 男遺產之權，每人法定應繼分均為五分之一，丙○○、甲○ ○主張其母女就黃國男遺產之應繼分各為四分之一云云，於 法尚有未合，於逾法定應繼分部分之主張，自不足採。七、系爭遺囑是否侵害特留分？甲○○等二人是否得主張扣減權 ？
㈠按「遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自 由處分遺產。」民法第一千一百八十七條定有明文。又「應 得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不 足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。」民法第一千二 百二十五條前段亦定有明文。復按「被繼承人因遺贈或應繼 分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，而致特留分權人 應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人 行使扣減權，是扣減權在性質上屬於物權之形成權，經扣減 權利人對扣減義務人行使扣減權者，於侵害特留分部分，即 失其效力。故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減 之效果即已發生。」最高法院八十一年度台上字第一○四二 號亦著有判決要旨可參。
㈡查甲○○、丙○○及己○○、戊○○、庚○○均為黃國男之 繼承人，每人法定應繼分均為五分之一，已如前述，依民法 第一千二百二十三條第一、三款規定，其每人之特留分均為 黃國男遺產十分之一，現黃國男以系爭遺囑指定附表一所示 不動產由己○○繼承，除有指定應繼分之意思，並有指定遺 產分割方法之意思（蓋系爭遺囑第二條雖指定所有房地產由 己○○繼承，惟亦同時指定「等戊○○滿三十歲以後，再由 己○○分配五分之二給戊○○」，就其餘之動產則未予指定 ，對照原證六之黃國男一九九九年一月二十二日所立遺囑中 ，就動產、不動產均指定其遺產分配方法觀之，系爭遺囑應 係重新指定遺產分割方法，並因而使己○○、戊○○之應繼 分發生指定之結果），倘黃國男指定應繼分及遺產分割方法 有侵害甲○○等二人之特留分者，系爭遺囑尚不因此而無效 ，依上開說明，只是受侵害之繼承人即丙○○、甲○○得依 上開第一千二百二十五條規定對侵害之繼承人即己○○行使 特留分之扣減權。
㈢次按特留分，由依民法第一千一百七十三條算定之應繼財產 中，除去債務額算定之，此為民法第一千二百二十四條所明 定。又按繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已 從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開 始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈 與時有反對之意思表示者，不在此限。前項贈與價額，應於
遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除。贈與價額依贈與 時之價值計算。另繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於 遺產分割時，應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還 。此觀民法第一千一百七十三條、第一千一百七十二條規定 自明。
㈣甲○○等二人主張黃國男生前贈與庚○○價值美金二十萬元 之房地及三萬元之墓地四塊，其中房地部分已經庚○○夫婦 以美金十七萬九千元出售，應將庚○○受贈價額加入黃國男 遺產中，為應繼遺產，並於遺產分割時，由庚○○應繼分內 扣除，又己○○因不當得利或無權占有而受領黃國男之五百 七十萬元，另黃國男生前信託戊○○購買值美金三萬九千元 之ＢＭＷ汽車一部，於遺產分割時，應自己○○、戊○○應 繼分內扣還云云，非惟為己○○等三人所否認，且甲○○等 二人迄未就黃國男確有贈與庚○○四塊墓地、庚○○係因結 婚或分居或營業而從黃國男受贈上開房地，黃國男信託戊○ ○購買ＢＭＷ汽車一部及己○○受領五百七十萬元係有何不 當得利或無權占有黃國男款項等事實舉證以實其說，況黃國 男早於八十九年二月三日即將上開房地贈與被上訴人庚○○ ，庚○○係於九十年七月二十八日結婚，兩者時間相差近一 年半，庚○○顯非因結婚而受贈該房地，是甲○○等二人此 部分之主張，自難採信。
㈤甲○○所稱其於黃國男死亡前之九十一年六月十八日提領黃 國男之存款五十萬元、七十萬元，合計一百二十萬元，自非 屬黃國男之遺產乙節，非惟為己○○、戊○○、庚○○、丁 ○○○所否認，且查黃國男於九十一年五月二十三日起即住 進台大醫院，意識尚清楚，直到六月十七日起較嗜睡，同年 六月十九日病危自動出院，已如前述，則黃國男自九十一年 六月十七日起即較嗜睡，旋於同月十九日病危死亡，此段短 暫期間之意識顯已模糊，如何委託甲○○提領存款？況黃國 男之遺產稅申報書上記載包括該一百二十萬元在內之黃國男 銀行存款一百四十四萬九千五百九十四元為黃國男之遺產， 且財政部台北市國稅局嗣亦認定上開黃國男銀行存款一百四 十四萬九千五百九十四元為黃國男之遺產，有兩造所不爭之 遺產稅繳清證明書一件在卷可稽（見本院卷第一五二頁）， 又依遺產及贈與稅法第十五條、同法施行細則第十三條規定 ，上開一百二十萬元亦視同黃國男之財產，自難以甲○○提 領上開一百二十萬元係在黃國男生前，即遽謂上開一百二十 萬元非屬黃國男之遺產。
㈥甲○○復主張其提領黃國男之存款係為清償黃國男向被上訴 人丁○○○之借款五十萬元、支付黃國男醫藥費三十萬元及
喪葬費五十萬元等語，亦為己○○等三人及丁○○○所否認 ，而依甲○○所提出之喪葬費收據記載支出金額為一十四萬 一千九百一十元，並甲○○非所稱之五十萬元，且甲○○所 提出之借據（見原審卷三第五五頁）所載之出借人為黃慧環 ，而非丁○○○，且丁○○○均否認該借據真正（見同上卷 第九一頁），縱令該借據屬實，甲○○亦未舉證證明有交付 五十萬元予被上訴人丁○○○之清償事實，此外，甲○○復 未舉證證明其支付喪葬費三十五萬八千零九十元（000000 -000000=358090）、醫藥費用三十萬元及清償借款五十萬元 等事實，其上開主張（除喪葬費一十四萬一千九百一十元外 ），自不可採。
㈦至甲○○所稱其共匯款四十五萬零六百三十八元予己○○、 戊○○乙節，固據其提出匯款申請書及匯款賣匯水單等件為 證，並為己○○、戊○○所不爭，惟此項匯款行為均係在黃 國男死亡以後之事實，要與黃國男之遺產無涉，不能自黃國 男之遺產中扣減。
㈧甲○○等二人另主張黃國男於二○○○年十月十九日在美國 購買賓士汽車一部，依美國法律，該部汽車已因黃國男死亡 而歸其所有等語，為己○○等三人所否認，查黃國男先後取 得中華民國國籍、美國國籍，該部汽車係黃國男生前在美國 所購買，黃國男於九十一年六月十九日死亡，該部汽車既非 不動產，又非甲○○與黃國男共有之財產，自屬黃國男之遺 產應定性為繼承問題，依涉外民事法律適用法第二十二條、 第二十六條規定，應適用中華民國法律處理該部汽車繼承歸 屬之問題，依我國民法第一千一百五十一條規定，在分割遺 產前，該部汽車為全體繼承人即甲○○、丙○○及己○○、 戊○○、庚○○公同共有，甲○○主張該部汽車歸其所有云 云，顯乏所據。又該部汽車係黃國男於二○○○年十月十九 日所購，於二○○三年五月五日之市值為美金一萬九千五百 元，有兩造所不爭之購買賓士汽車證明文件及車輛銷售公司 證明（含中譯本）等件在卷足憑，本院參酌汽車耐用年限為 五年及民營汽車運輸業營輛折價表計算車該部汽車原價約為 美金三萬六千零三元三角一分餘{原價-原價x0.9x(使用年數 ÷5) =殘價，19500÷[1-0. 9x(2.5+17÷365)÷5]=36003. 31585 （以下四捨五入，下同）}，於九十一年六月十九日 黃國男死亡時之殘價約為美金二萬五千一百八十一元六角 [3 6003.0 0000- 00000.31585x0.9x(1.5+62÷365）÷ 5=2518 1.60686〕，依當時匯率計算折合新台幣約為八十五 萬八千六百六十八元（25181.60686x34.0990=85 8668）， 此項價額應列入黃國男之遺產中算定。
㈨至甲○○等二人請求命戊○○提出黃國男在美國洛杉磯東西 銀行帳戶對帳單及保管箱等文件乙事，因上開銀行帳戶及保 管箱係甲○○與黃國男於西元二○○○年十月十三日以其共 同名義開設，並於西元二○○二年七月三十日中止使用，縱 令自西元二○○二年二月二十日起至同年七月二日止曾授權 由戊○○使用，惟於九十二年四月二十一日甲○○等二人提 起本件訴訟時，戊○○已無法使用該銀行帳戶及保管箱，況 甲○○既為共同開戶者，自有權利向該銀行請求提供對帳單 及相關文件，是丙○○、甲○○上開請求，自係強人所難， 不應准許。
㈩綜上所述，黃國男之遺產除積極財產有⒈附表一所示之不動 產（價值合計七千零六萬零七百五十元）、⒉賓士汽車一部 （價值八十五萬八千六百六十八元）、⒊銀行存款一百四十 四萬九千五百九十四元、四萬五千一百四十四元，尚有消極 財產銀行之負債一千八百九十一萬六千九百八十元，經以積 極財產扣除消極財產計算結果黃國男之遺產為五千三百四十 九萬七千一百七十六元，丙○○、甲○○母女每人特留分為 黃國男遺產十分之一，其應得之數為五百三十四萬九千七百 一十八元（元以下四捨五入），以甲○○而言，於扣除所占 有前述賓士汽車價額及領取之黃國男存款一百三十五萬元後 ，已因黃國男以系爭遺囑為應繼分指定，致甲○○應得特留 分之數尚不足三百一十四萬一千零五十元。以丙○○而言， 亦因黃國男以系爭遺囑為應繼分指定，致丙○○應得特留分 之數不足五百三十四萬九千七百一十八元，依上開說明，甲 ○○、丙○○自得依民法第一千二百二十五條規定對己○○ 行使扣減權，且該扣減權屬於物權之形成權，經丙○○、甲 ○○對己○○行使扣減權後，於侵害特留分部分，即失其效 力，甲○○等二人得按其不足之數由附表一所示之不動產扣 減之。準此，甲○○等二人因行使扣減權而回復其依民法第 一千一百五十一條規定對附表一所示之不動產之權利，亦即 甲○○等二人與己○○就附表一所示之不動產即有公同共有 關係存在，至於戊○○、庚○○並未行使其扣減權，無從按 其不足之數由附表一所示之不動產扣減之而回復其對附表一 所示之不動產之權利，又己○○所繳納之遺產稅七百五十一 萬四千九百二十二元，非屬黃國男之債務，不應自黃國男之 積極財產中予以扣除，附此敘明。
八、丙○○、甲○○是否得請求塗銷如附表一所示之不動產繼承 登記？
㈠按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞
者，得請求防止之。民法第七百六十七條定有明文。次按公 同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約 定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分 ，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第 八百二十八條亦定有明文。查附表一所示之不動產為黃國男 之遺產，本為黃國男之繼承人即丙○○、甲○○及己○○、 戊○○、庚○○所公同共有之財產，但因黃國男以系爭遺囑 指定應繼分致甲○○、丙○○應得之特留分數不足，經甲○ ○、丙○○行使扣減權後即已回復其權利，是附表一所示之 不動產為丙○○、甲○○與己○○所公同共有之財產，既經 認定，因己○○已持公證之系爭遺囑將如附表一所示之不動 產辦理繼承登記為己○○一人所有，丙○○、甲○○自得本 於公同共有關係，依上開規定請求己○○塗銷附表一所示之 不動產之繼承登記。
㈡己○○等三人主張被繼承人黃國男以自書遺囑指定應繼分為 合法有效，縱有侵害甲○○等二人之特留分，僅特留分權利 於違反之限度內得為扣減權之行使，並不影響指定應繼分之 效力，且己○○已表明願以價額補償特留分被侵害之部分， 自不應塗銷如附表一所示之不動產之繼承登記再依法定應繼 分分割遺產云云。惟按特留分乃被繼承人必須就其遺產保留