臺灣高等法院民事判決 93年度重勞上字第16號
上訴人即附
帶被上訴人 榮電股份有限公司
法定代理人 陳家麟
訴訟代理人 王怡惠律師
複 代理人 謝美香律師
被上訴人即
附帶上訴人 甲○○
訴訟代理人 張清浩律師
上列當事人間職業災害補償等事件，榮電公司對於中華民國93年
7月15日臺灣臺北地方法院92年度勞訴字第137號第一審判決提起
上訴，甲○○為附帶上訴，本院於94年6月1日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
(一)、本件上訴人即附帶被上訴人榮電股份有限公司（下稱榮電 公司）之法定代理人金康柏，已變更為陳家麟，有其提出 之變更登記表為憑，其聲明承受訴訟，核無不合。(二)、被上訴人即附帶上訴人甲○○起訴時，係主張受有職業災 害，依勞動基準法（下稱勞基法）第五十九條第二款規定 ，請求榮電公司補償原領工資，嗣於九十三年二月十六日 言詞辯論時，追加請求職業災害之殘障補償新台幣（以下 同）六十三萬一千五百四十三元本息，及退休金四百五十 三萬三千二百三十三元之本息，榮電公司雖不同意追加， 惟查甲○○追加部分與原先之請求，均係因同一職業災害 ，對雇主所生之原領工資補償、殘廢補償及退休金之請求 權，兩者之訴訟及證據資料，主要爭點有其共同性，於審 理繼續進行在相當程度範圍內具有關連性，得期待於後請 求之審理予以利用，是以此追加部分與原訴請求之基礎事 實同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定 ，並無不合，原審予以准許，核無違誤，榮電公司上訴論 旨猶執陳詞，指摘原審准予追加為不當，為無理由。乙、實體方面：
一、甲○○主張：伊自七十年二月二十日起受僱於榮電公司，從 事桃園縣境內之配電工作，於九十年二月一日晚上十時四十 五分許，受榮電公司指派至桃園縣中壢市○○○路四百、四
百零二號前之外側車道上，施工布設地下電纜時，突遭訴外 人謝景琦騎乘之機車撞擊，受有右大腿骨折、左右膝蓋受傷 、右小腿嚴重裂傷等傷害，並經行政院衛生署桃園醫院審定 右下肢殘廢，符合殘廢給付標準表規定之第十等級，屬勞動 基準法第五十九條所謂之職業災害，嗣後復因上開傷害引起 環境適應障礙合併焦慮及憂鬱症狀之職業災害，在醫療期間 ，榮電公司未依勞基法之規定按月發給原領工資及殘廢補償 ，嗣伊經行政院衛生署桃園醫院認定身體殘廢不堪勝任原有 工作，伊乃依勞動基準法第十六條第一項第三款之規定，於 三十日前即九十二年十月三日致函榮電公司終止勞動契約， 是以兩造間之勞動契約關係自同年十一月五日起已然終止， 爰依勞基法第五十九條第二款規定，請求榮電公司給付自九 十年二月一日起至九十二年十一月五日勞動契約終止之日止 ，因職業災害在醫療中不能工作之原領工資差額一百三十八 萬六千九百四十九元，及自九十二年十二月六日起至清償日 止按年息百分之五計算之利息，並自九十二年十二月起至最 後事實審言詞辯論終結日 (本審減縮請求至九十三年四月份 ) 止，按月於次月五日給付甲○○原領工資九萬三千八百零 三元及自各該給付日之翌日起算，按年息百分之五計算之利 息；併依同法條第三款規定，請求榮電公司給付殘廢補償六 十三萬一千五百四十三元，及自九十三年二月十七日起算， 按年息百分之五計算之利息。並依職業災害勞工保護法第二 十四條第一款、第二十五條第二項規定，請求榮電公司給付 退休金四百一十一萬五千六百九十八元，及自九十二年十一 月六日起算，按年息百分之五計算之利息等語。二、榮電公司則以：甲○○遭第三人謝景琦撞傷，係因謝景琦個 人疏未注意衝入工地阻絕線內所致，非屬伊配電業務內在或 通常伴隨的潛在的危險，且伊於施工區之警示設施並無欠缺 ，已盡預防作業環境危險之義務，並無過失可言，甲○○受 傷與業務無相當因果關係，非屬勞基法第五十九條所謂之職 業災害，另甲○○受傷前已罹患憂鬱症，與本件傷害亦無相 當因果關係，故甲○○不能請求其醫療期間不能工作原領工 資差額及殘障補償。縱其受傷屬職業災害，甲○○自九十一 年三月一日已返回職場工作，自該日起即非屬醫療期間，不 得再依勞基法第五十九條第二款請求在醫療中不能工作按原 領工資數額之補償。又榮電公司已於九十二年十月九日以甲 ○○無故曠職為由，發函終止兩造間勞動契約，甲○○無從 於九十二年十一月五日再依職業災害勞工保護法第二十四條 第一項規定終止勞動契約，故其請求退休金，亦屬無理由。 縱甲○○得為上開請求，其受傷前受領之深夜津貼、活電津
貼、駕駛服勤、超時報酬、假日津貼、伙食費等，均非勞基 法所定工資，於計算原領工資、殘廢補償及退休金時，亦不 得納入計算等語，資為抗辯。
三、原審判決：(一)榮電公司應給付甲○○一百二十八萬七千零 三十六元，及自九十二年十二月六日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息；(二)榮電公司應給付甲○○六十三萬 一千五百四十三元，及自九十三年二月十七日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息；(三)榮電公司應給付甲○○ 四百十一萬五千六百九十八元，及自九十二年十二月六日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息；駁回甲○○其餘 之請求。榮電公司聲明不服，求為廢棄原判決不利於己之部 分，並駁回甲○○在第一審之訴；甲○○則答辯求為駁回上 訴。並就其敗訴部分（九十三年五月起至事實審辯論終結前 按月給付九萬三千八百零三元工資部分除外），提起附帶上 訴，求為（一）廢棄原判決關於駁回後開聲明部分。（二） 榮電公司應再給付甲○○九萬九千九百一十三元，及自九十 二年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ；(三)榮電公司應自九十二年十二月起至九十三年四月止， 按月於次月五日再給付甲○○九萬三千八百零三元，及自各 該給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。
四、甲○○主張其自七十年二月二十日起受僱於榮電公司，並在 該公司設於桃園縣蘆竹鄉○○路二二一號之電力三隊，從事 桃園縣境內之配電工作，甲○○於九十年二月一日晚上十時 四十五分許，奉派至桃園縣中壢市○○○路四百、四百零二 號前之外側車道上，施工布設地下電纜時，詎第三人謝景琦 疏未注意騎乘機車衝入阻絕線內，自後方撞擊在施工區內行 走之甲○○，致甲○○倒地受有右大腿骨折、左右膝蓋受傷 、右小腿嚴重裂傷等傷害，並經行政院衛生署桃園醫院審定 右下肢殘廢之事實，業經甲○○提出事故報告、勞工保險殘 廢診斷書為證，且為榮電公司所不爭，並有其提出之台灣桃 園地方法院九十年度交簡上字第六號刑事判決、最高法院九 十二年度台上字第二五九五號刑事判決影本為證，自堪信為 真實。
五、甲○○主張其受訴外人謝景琦撞傷，並因此罹患之憂鬱症， 均屬職業災害，截至目前為止，仍在治療中，榮電公司未依 勞基法第五十九條第二、三款規定及職業災害勞工保護法第 二十五條第二項規定，給付甲○○在醫療期間不能工作之原 領工資，殘廢補償及退休金，榮電公司則予以否認，並以前 開情詞置辯，玆就兩造間各項之爭執加以論述：
(一)、甲○○之傷害及憂鬱症是否屬於職業災害，兩造間之勞動 契約是否終止？
(１)、甲○○主張九十年二月一日受第三人謝景琦撞擊之傷害， 屬於職業災害，惟為榮電公司所否認。查甲○○遭謝景琦 撞傷，係在雇主即榮電公司指揮監督下從事配電工作時所 致，具有「業務遂行性」，榮電公司對此亦不爭執。又甲 ○○於夜間之外側車道上施工，即便榮電公司在施工區設 有反光方向指示牌、閃光紅燈、三角錐、阻絕線等警示設 施，亦可能因夜間視線不佳，第三人應變不及而撞傷，故 甲○○所受撞傷，與其從事之工作，在客觀上具有「業務 起因性」，榮電公司辯稱甲○○受謝景琦撞傷，非配電業 務內在或通常伴隨的潛在危險，不具備「業務起因性」要 件，不屬勞基法第五十九條所定之職業災害云云，自不足 取。
(２)、甲○○復主張其於九十年六月七日經診斷因上開職業災害 所引起之傷殘，致有環境適應障礙及情緒反應，而患有環 境適應障礙合併焦慮及憂鬱症狀之憂鬱症，經長庚紀念醫 院診斷與職業傷害有直接相關，現仍繼續接受治療中，其 憂鬱症亦屬職業災害，其治療期間得依勞基法第五十九條 第二款之規定，請求在醫療中不能工作按原領工資數額之 補償云云，並提出行政院衛生署桃園醫院九十二年二月二 十四日診斷證明書、林口長庚醫院九十一年七月十五日、 九十二年四月二日、九十二年九月十日診斷證明書為證經 查，甲○○所提行政院衛生署桃園醫院九十二年二月二十 四日診斷證明書記載：甲○○因職業傷害引起傷殘，致有 環境適應障礙及情緒反應，於九十年六月七日求診，患有 環境適應障礙合併焦慮及憂鬱症狀等語。林口長庚醫院九 十二年四月二日診斷證明書，亦記載：甲○○因九十年二 月間車禍受傷後，致使情緒低落、睡眠障礙、焦慮不安等 憂鬱症，回溯過去病史，甲○○過去未曾有憂鬱症，直到 九十年二月車禍致職業傷害才有憂鬱症狀產生，故其憂鬱 症與職業傷害有直接相關等語。而林口長庚醫院，係依據 甲○○到診時之晤談資料，甲○○於九十年二月一日發生 職業災害前，並無精神病症狀，也無重大生活事件與其發 生職災後的憂鬱症有關，甲○○於九十年二月一日職災後 ，至九十一年二月二十五日至該院精神科就診前，此段期 間內，除因災導致肢體功能受損，致使生活功能受影響之 事件外，未發現其他重大事故與其憂鬱症狀之產生及嚴重 度有關，才為憂鬱症與職業傷害有直接相關之判斷，亦有 該院九十三年四月六日（九三）長庚院法字第○○四○號
函可參。榮電公司雖辯稱：甲○○之配偶呂美麗因病自88 年11月起至89年2月止約4個月期間，在行政院衛生署桃園 醫院（下稱桃園醫院）住院治療。又甲○○自88年 9月起 至11月止約3個月期間，因腸胃不適、感冒、不眠、食不 下、疲勞等症狀，陸續在守仁堂中醫診所（下稱守仁堂） 接受治療，且憂鬱症會有腸胃不適、不眠、食不下等症狀 ，醫師處分用藥包括治療憂鬱症之加味逍遙散，足以推論 甲○○於呂美麗生病期間因擔憂焦慮，致產生憂鬱症之腸 胃不適、不眠、食不下等症狀，且歷時約 3個月期間，其 憂鬱症病情相當嚴重。嗣後甲○○於89年11月起至12月止 約 2個月期間，又因類似症狀陸續在守仁堂接受治療，足 以推論甲○○之憂鬱症病情相當嚴重，並未能根治因故復 發，是以甲○○所罹患憂鬱症係屬舊疾，與遭謝景琦撞傷 間無相當因果關係，非屬職業災害等語。惟查依卷附行政 院衛生署桃園醫院93年11月18日93年桃醫病歷字第009016 號函所附呂美麗在89年間住院醫療病歷，呂美麗是在88年 11 月7日至89年2月1日及2月4日至22日因「Liver? abs cess」 (肝膿瘍或肝囊腫)及「pleuraleffusion」（肺積 水或肋膜積水）住院，並非重症，亦無失去生命之危險， 不必然會引發甲○○之憂鬱症。又依中央健康保險局94年 1月28日健保醫字第0930027092號函所檢附甲○○自89 年 1月1日至90年 2月28日止之醫療紀錄，甲○○在本件車禍 住院前之89年1月27日、1月29日、5月3日、5月7日、11月 22日、12月12日、12月14日等七次在福田診所、德濟醫院 、守仁堂中醫診所就醫，係因感冒而就診，與憂鬱症毫無 關係。況且福田診所、德濟醫院、守仁堂中醫診所，並未 設有精神科，甲○○根本不可能前往看憂鬱症。由上述資 料可證，甲○○在90年2月1日以前並無憂鬱症病史，此外 ，榮電公司就甲○○於九十年二月一日發生職業災害前後 ，有因其他事故導致憂鬱症之可能性，亦不能舉證以實其 說，應認甲○○所患憂鬱症，與謝景琦撞傷之具有相當因 果關係，具備「業務起因性」，亦屬職業災害。榮電公司 辯稱甲○○所罹患憂鬱症與遭謝景琦撞傷間無相當因果關 係，非屬職業災害云云，自不可取。
(３)、查甲○○於九十年二月一日遭謝景琦撞傷後，受有右股骨 骨折、右脛骨骨折、右小腿撕裂傷併軟組織缺損、左膝關 節骨關節炎合併髕骨股骨關節習慣性脫臼之傷害，至行政 院衛生署桃園醫院門診五十二次，復健治療二百六十四次 ，於九十一年十月九日為髕骨位置重整手術，迄九十一年 十月二十六日出院，於九十一年十二月三十一日，仍因右
踝關節活動度為九十度至一百三十五度，右膝關節攣縮， 下肢三大關節中有兩大關節遺存運動障害，宜使用膝護木 及枴杖輔助行動並門診追蹤治療，於九十二年四月十六日 ，行政院衛生署桃園醫院審定右下肢殘廢，不宜長久站立 走動及在高低不平處活動，沒法搬動重物，沒法蹲跪，有 其所提診斷證明書及勞工保險殘廢診斷書可稽。又因上開 職業災害導致憂鬱症，陸續於九十年六月七日、九十年十 二月十三日、九十一年二月二十五日、九十一年三月十一 日、九十一年三月二十五日、九十一年五月二十日、九十 一年六月十七日、九十一年七月十五日，九十二年四月二 日、九十二年九月十日、九十二年九月二十四日，至桃園 醫院及長庚醫院就診，迄九十二年九月二十四日就診時， 仍因職業傷害產生之憂鬱症狀，目前情緒低落，宜在家休 養二個月，有甲○○所提診斷證明書為證，應認甲○○自 九十年二月一日起至九十二年十一月二十四日，均因受謝 景琦撞傷及罹患憂鬱症，有在醫療中不能從事原有配電工 作的情形。榮電公司雖辯稱甲○○自九十一年三月一日起 已返回職場工作，自該日起即不符合勞基法第五十九條第 二款所定「在醫療中不能工作」之要件云云，並提出員工 考勤登記表為證。惟查，勞基法第五十九條第二款所定「 在醫療中不能工作」，係指勞工於職災醫療期間不能從事 原勞動契約所約定之工作，榮電公司既不能證明甲○○自 九十一年三月一日起已能從事原有配電工作，榮電公司辯 稱甲○○自九十一年三月一日起並無在醫療中不能工作情 形云云，自不足取。
(４)、查甲○○於九十二年四月十六日，經行政院衛生署桃園醫 院審定右下肢殘廢，不宜長久站立走動及在高低不平處活 動，沒法搬動重物，沒法蹲跪，已如前述。則甲○○主張 於九十二年十月三日以存證信函通知榮電公司，表示因經 公立醫療機構認定身體殘廢不堪勝任原有工作，於文到三 十日終止勞動契約，依職業災害勞工保護法第二十四條第 一款規定，應為可取。又甲○○主張上開存證信函業於九 十二年十月六日送達榮電公司，並提出存證信函及回執為 證，榮電公司對上開文書之真正並不爭執，應認兩造間之 勞動契約於九十二年十一月五日發生終止效力。榮電公司 雖主張其早於九十二年十月九日，以甲○○無故曠職為由 ，終止兩造間之勞動契約，惟查甲○○於九十二年十一月 二十四日以前，仍因職業災害所致憂鬱症，有在醫療中不 能工作之情形，已如前述，則榮電公司以甲○○曠職為由 ，終止勞動契約，違反勞基法第十三條規定，自不生終止
效力。又甲○○在民事準備書三狀中，並未自認榮電公司 九十二年十月九日終止勞動契約之效力，榮電公司辯稱甲 ○○有自認云云，亦不足取。
(二)、榮電公司應給付甲○○在醫療期間不能工作之原領工資差 額為多少？
如前所述，甲○○自九十年二月一日起至九十二年十一月 五日終止勞動契約之日止，均有因職業災害，在醫療中不 能工作情形，則甲○○主張榮電公司在此段期間，應依勞 基法第五十九條第一款規定，按原領工資補償甲○○，自 屬有據。次按原領工資，係指「勞工遭遇職業災害前一日 正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害 前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金 額，為其一日之工資」，勞基法施行細則第三十一條定有 明文。故計算甲○○之原領工資，應以甲○○九十年一月 份正常工作時間所得之工資為據。甲○○主張九十年一月 份之原領工資，共有本薪、技加（技術加給）、配加（配 電加給）、深夜津貼、活電津貼、各項津貼六項，合計為 九萬三千八百零三元，並提出榮電公司電力三隊會計盧瑞 青交付甲○○如原判決附表二所示八十九年八月至九十年 一月之薪資明細為證，榮電公司對該薪資明細之真正並不 爭執，惟否認其中深夜津貼、活電津貼與各項津貼為甲○ ○在正常工作時間所獲得之工資。經查：
(１)、榮電公司辯稱：深夜津貼，係因甲○○所屬單位進行「夜 間施工」後，甲○○得自業主（即台電公司）獲得較高額 之工程款，故甲○○於「實際領取該等之工程款後」，即 將該等工程款收益分配予實際施作員工，因此該等深夜津 貼屬工程款盈餘分配之紅利，而非工作報酬之工資，且該 深夜津貼既屬進行夜間施工工作可獲得之利潤分配，亦非 甲○○於正常工作時間所得之金額，不屬甲○○原領工資 範圍云云。惟查，甲○○於八十九、九十年間，按月領取 之深夜津貼、活電津貼，係依榮電公司活電、深夜工作津 貼支給標準第二點規定，以「台電公司配電工程工作積點 表」之「活電工作或自營深夜工作積點」乘上「各契約施 工積點單價」為計算基礎，即以甲○○得向業主請求之活 電工作或自營深夜工作之工程款計算，榮電公司對此並不 爭執，並有榮電公司所提榮電公司個人所得明細表為憑， 應認上開深夜津貼、活電津貼，是榮電公司對從事較危險 之活電工作或於深夜時間內施工者，因其提供特殊之勞務 ，而給與報酬，且甲○○於八十九年、九十年間均按月領 取，為一般情況下均可領得之經常性給與，性質上即屬勞
基法第二條第三款所定之工資。另被上訴人主張於發生職 業災害前一日即九十年一月三十一日係於深夜工作，當日 及翌日白天即不須工作，榮電公司對此亦不爭執，並有榮 電公司所提甲○○深夜作業明細表可稽，足認甲○○領取 九十年一月三十一日當日之深夜津貼，為正常工作時間之 工資。又甲○○薪資明細中尚有「紅利獎金」項目，是榮 電公司於紅利獎金外，另列「深夜津貼」項目，益徵系爭 深夜津貼非榮電公司紅利之分配，榮電公司辯稱深夜津貼 屬上訴人工程款盈餘分配之紅利云云，亦不足取。(２)、榮電公司另辯稱：各項津貼，即駕駛服勤，係包括員工因 擔任「領班、駕駛、精算等工作」而另行發給之金額，因 該等金額限於員工於各次工作時，有擔任前述工作時始得 發給，並非經常性給與，且甲○○屬榮電公司電力事業中 心之員工，該單位主要係進行配電工程之施作，故「領班 、駕駛、精算」等工作均屬甲○○所屬單位員工職務上之 工作，榮電公司為鼓勵員工勇於任事及提昇工作士氣，以 提昇工作績效，才對於擔任「領班、駕駛、精算」等工作 之員工，特別發給「駕駛服勤」之獎勵性、恩惠性給與， 與其工作並無直接對價云云。惟查，甲○○主張駕駛服勤 係沿襲甲○○電力事業中心歷來慣例，由電力事業中心統 計員工出隊工作時受分派進行領班、駕駛、精算等工作之 日數，按領班工作每日發給二百元、精算工作每日發給六 十元、駕駛工作每日發給一百元之標準，合計各月得領取 之金額後，呈報總公司會計部門與薪資一起發放乙節，榮 電公司對此並未爭執。足認駕駛服勤，係甲○○因提供領 班、駕駛、精算等勞務之對價，且甲○○於八十九年、九 十年間均按月領取，為一般情況下均可領得之經常性給與 ，性質上亦屬勞基法第二條第三款所定之工資。榮電公司 辯稱不得計入工資範圍云云，並不可取。
(３)、綜上，甲○○受傷前九十年一月份之原領工資，共有本薪 、技加（技術加給）、配加（配電加給）、深夜津貼、活 電津貼、各項津貼六項，合計為九萬三千八百零三元（ 44868+3400+2000+35838+2717+4980= 93803），是以甲○ ○主張榮電公司應按月給付其醫療期間即九十年二月起至 九十二年十月止，不能工作之原領工資九萬三千八百零三 元，自屬有據，而依榮電公司提出之九十至九十二年度個 人所得明細表，扣除甲○○於九十年二月至九十二年十月 間領取之薪資、下月薪資、深夜津貼與駕駛服勤等四個項 目工資，榮電公司尚應給付甲○○原領工資之差額，合計 為一百四十四萬五千七百九十四元（如原判決附表一所示
），另扣除甲○○自承受領之勞工保險職業傷害傷病給付 五萬八千八百元，榮電公司就九十年二月份至九十二年十 月份應補償之原領工資數額為一百三十八萬六千九百四十 九元（0000000-00000= 0000000）。另榮電公司辯稱九十 一年九月以後，已全面性調整甲○○所屬部門之薪資，本 薪須依百分之十按月扣抵至九十一年底，並取消配電加給 ，故應改按調整後月薪給予，並提出榮電公司電力事業中 心九十一年九月三日簽呈為據。甲○○則主張榮電公司未 經伊同意而片面降薪二千元，違反勞基法第二十一條規定 ，此段期間之薪資仍應按未降薪前之工資數額計算，不得 扣除云云。經查，該簽呈記載，按月扣抵本薪之百分之十 ，係執行變動薪資，九十一年度達損益兩平時，即將扣抵 之金額全數歸還，另自九十一年九月起取消評價人員之配 電加給等語。足認榮電公司扣抵本薪之百分之十，僅為預 扣性質，將來仍須歸還，自不能據此認為甲○○本薪須減 少百分之十，惟該簽呈係由電力事業中心擬具後由各部室 簽名，應認勞資雙方已經議定，自九十一年九月起取消評 價人員之配電加給二千元，甲○○主張此為榮電公司單方 調降工資行為，尚不足取。準此，上開金額尚應另扣除九 十一年九月起取消之配電加給二千元，九十一年九月份至 九十二年十月份，共十四個月，合計二萬八千元（2000 × 14＝28000 ），又甲○○已於九十二年十一月五日終止勞 動契約，已如前述，甲○○自不得再主張九十二年十一月 份之薪資差額七萬一千九百一十三元。從而，甲○○得請 求自九十年二月起至九十二年十月止，榮電公司應補償甲 ○○醫療中不能工作之原領工資，合計為一百二十八萬七 千零三十六元（0000000－00000－00000＝0000000），及 自九十二年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息，為有理由，應予准許，超過部分 (即配電加給 二萬八千元及九十二年十一月份薪資差額七萬一千九百十 三元)則為無理由，應予駁回。
(４)、甲○○另主張因職業災害所引起之憂鬱症，仍須繼續接受 醫療，尚未治療終止，伊雖於九十二年十一月終止兩造間 之勞動契約，榮電公司於契約終止後仍應按月給付原領工 資，故榮電公司應自九十二年十二月起至九十三年四月止 ，按月於次月五日給付甲○○玖萬參仟捌佰零參元及自各 該給付日之翌日起算按年息百分之五計算之利息云云。惟 查，勞基法第五條第一款規定，勞工在醫療中，不能工作 時，雇主應按其原領薪工資數額予以補償，係限於勞工離 職前，勞工離職後雇主當然無庸繼續補償，僅其離職前應
受領補償之權利，不因勞工之離職而受影響而已，此觀之 勞基法第五十九條第一款及第六十一條之法文即明。本件 甲○○已於九十二年十一月五日終止勞動契約，已如前述 ，自該日起榮電即無付與原領工資之義務，故甲○○請求 榮電公司給付自九十二年十二月起至九十三年四月止之工 資，即屬無據，應予駁回。
(三)、甲○○可否請求殘廢給付：
甲○○主張其殘廢程度，符合勞工保險條例殘廢給付標準 表第十等級，可請求三百三十日之殘廢給付，並提出勞工 保險給付申請書為證，榮電公司對此並不爭執，至甲○○ 主張其平均工資為每月九萬九千四百十三元，則為榮電公 司所否認。經查，甲○○係於九十年二月一日發生職業災 害，而所謂平均工資，依勞基法第二條第四款，應以事由 發生之當日前六個內所得工資除以該期間之總日數所得金 額為基準，因此計算甲○○之平均工資，應以八十九年八 月一日起至九十年一月三十一日止之所得工資總額為據。 次查甲○○八十九年八月一日起至九十年一月三十一日止 之所得工資總額，如原判決附表二所示盧瑞青製作之薪資 明細，榮電公司對此並不爭執。其中本薪、技加（技術加 給）、配加（配電加給）、深夜津貼、活電津貼、各項津 貼，均屬勞基法第二條第三款所定之工資，已如前述。至 超時報酬、假日津貼、伙食費，既為甲○○工作情形給與 之報酬，且在一般情況下均可領取，亦屬勞基法第二條第 三款所定之工資。則甲○○自八十九年八月起至九十年一 月止，六個月期間，共領得五十九萬八千六百四十八元， 扣除差旅費項目七百元、九百八十元、四百九十元，甲○ ○自八十九年八月起至九十一年一月止，六個月之工資總 額為五十九萬六千四百七十八元（000000-000-000-000 = 596478），該數額除以六，甲○○主張其每月平均工資為 九萬九千四百一十三元（596478/6=99413），應為可取。 則依勞基法第五十九條第三款規定，甲○○可請求之殘廢 補償為一百零九萬三千五百四十三元（99413/30*330= 0000000 ），扣除甲○○已自勞工保險局受領之殘廢給付 四十六萬二千元，則甲○○請求榮電公司應再給付殘廢補 償六十三萬一千五百四十三元（0000000- 000000=631543 ），及自榮電公司收受甲○○九十三年二月十六日準備書 三狀翌日即九十三年二月十七日起算之利息，應為可取。(四)、甲○○可否請求勞工退休金：
按雇主依第二十三條第一項第二款，或勞工依第二十四條 第一款規定終止勞動契約者，雇主應依勞動基準法之規定
，發給勞工退休金，職業災害勞工保護法第二十五條第二 項定有明文。查甲○○業於九十二年十一月五日，以其經 公立醫療機構認定身體殘廢不堪勝任原有工作，合法終止 勞動契約，已如前述，則其主張依上開規定，請求榮電公 司給付退休金，自屬有據。次按勞工退休金之給與標準， 按其工作年資，每滿一年給與兩個基數，但超過十五年之 工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個 基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以一年計，依 勞基法第五十四條第一項第二款規定，強制退休之勞工， 其身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之 二十，勞基法第五十五條第一項第二款定有明文。則甲○ ○自七十年二月二十日起受僱於榮電公司，自七十三年八 月一日適用勞基法之日起至九十二年十一月五日終止勞動 契約生效日止，甲○○之工作年資為十九年三個月又五日 ，依勞基法第五十五條第一項第一、二款規定，榮電公司 應給與三十四點五個退休金基數。又甲○○身體殘廢係執 行職務所致，職業災害勞工保護法既賦予因職業災害殘廢 之勞工有主動終止勞動契約並請求退休金之權利，應與雇 主以勞工受職災殘廢而強制退休之情形相同，可享有加給 百分之二十基數之權利，甲○○主張榮電公司應加給百分 之二十之基數，應為可取。另依勞基法施行細則第二十九 條第一項規定，退休金之給付期限為退休之日起三十日內 ，而甲○○之每月平均工資為九萬九千四百一十三元，已 如前述，從而，甲○○依上開規定，請求榮電公司給付退 休金四百一十一萬五千六百九十八元（99413*34.5*1.2 = 0000000.2 ），及自甲○○退休三十日後，即自九十二年 十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 應為可取。至榮電公司另辯稱：甲○○於九十年二月一日 遭第三人謝景琦撞傷時，職業災害勞工保護法既尚未生效 ，甲○○自不能適用職業災害勞工保護法規定，終止勞動 契約並請求退休金云云。惟查，職業災害勞工保護法係自 九十一年四月二十八日起施行，兩造當時之勞動契約關係 仍繼續存在，自有職業災害勞工保護法之適用，榮電公司 所辯，亦不足取。
六、綜上所陳，甲○○依勞基法第五十九條第二、三款，職業災 害勞工保護法第二十五條第二項規定，請求榮電公司給付醫 療中不能工作之工資差額一百二十八萬七千零三十六元，及 自九十二年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息；殘廢補償六十三萬一千五百四十三元，及自九十三 年二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息：
退休金四百一十一萬五千六百九十八元，及自九十二年十二 月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；洵屬有 據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原 審就上開應准許部分為甲○○勝訴之判決，並依兩造之聲請 ，分別酌定擔保宣告准、免假執行，就不應准許部分為甲○ ○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法均無違誤，榮 電公司就其敗訴部分提起上訴，甲○○就其敗訴部分提起附 帶上訴，均為無理由，均應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁 之必要，併此敘明。
八、結論：榮電公司之上訴，甲○○之附帶上訴均為無理由，依 法判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日 勞工法庭審判長法 官 張宗權
法 官 陳忠行
法 官 陳永昌
正本係照原本作成。
甲○○不得上訴。
榮電公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 6 月 15 日 書記官 劉美垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網