臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第329號
上 訴 人 丙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 吳麒律師
被上 訴人 乙○○
訴訟代理人 羅秉成律師
複代 理人 曾能煜律師
魏順華律師
受告 知人 丁○○
戊○○
辛○○
己○○
庚○○
壬○○
當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國93年4月30日台灣
台北地方法院92年度重訴字第781號第一審判決提起上訴，本院
於民國94年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人自民國（下同）86年11月3日起 陸續向伊借款新台幣（下同）00000000元（86年11月3日借 0000000元、86年12月1日借0000000元），均經上訴人指示 ，匯入泓寶科技股份有限公司（以下稱泓寶公司）帳戶，上 訴人迄91年12月11日止已清償0000000元（86年12月27日還0 000000元；87年1月26日還0000000元；87年2月27日還0000 000萬元；87年5月6日還本金0000 000元、利息100000元；8 9年2月3日還本金0000000元、利息105000元；89年12月2日 還0000000元），並至92年1月止按月給付利息100000元、10 5000元、95000元、73800元不等（詳原審卷第111至114頁明 細表），尚欠本金00000000元，上訴人乃於91年12月11日書 立借據乙紙，記載保證於91年12月31日前連帶返還0000000 元，就餘款亦負連帶清償之責，並由上訴人甲○○簽發面額 0000000元，未載發票日；面額0000000元，發票日87年2月1 日；面額0000000元，發票日87年6月1日之支票各一紙，後 二紙經上訴人丙○○背書，及由上訴人交付丁○○簽發，以 台灣土地銀行為付款人，面額0000000元，發票日87年4月2 日；面額0000000元，發票日87年5月2日；面額30000元，發
票日87年4月2日；面額70000元，發票日87年5月2日，均經 上訴人丙○○背書之支票各一紙，暨交付壬○○簽發面額00 00000元，發票日86年12月1日，到期日87年2月1日之本票一 紙以為擔保。詎上訴人僅於91年12月20日返還0000000元， 餘0000000元迄未清償，伊於92年1月間催告，上訴人置之 不理，伊聲請原法院核發支付命令，上訴人於92年3月間收 受後，聲明異議。至上訴人提出之借貸契約書，伊否認真正 。退步言，縱系爭00000000元借貸契約存在於伊與丁○○、 戊○○、己○○、辛○○、庚○○之間，系爭0000000元借 貸契約存在於伊與壬○○之間，但上訴人丙○○於丁○○簽 發之面額0000000元、0000000元支票背書，其於91年12月11 日止書立系爭借據，乃以其原所負票據債務作為消費借貸之 標的，依民法第474條第2項規定，成立消費借貸契約，另上 訴人於91年12月11日書立系爭借據，上訴人有承擔壬○○所 負債務之意思表示，上訴人甲○○亦有承擔丁○○、戊○○ 、己○○、辛○○、庚○○所負債務之意思表示，經伊同意 。為此依借款返還請求權，請求上訴人連帶給付0000000 元 ，及自92年5月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 並願供擔保，聲請假執行等語。
二、上訴人以：上訴人丙○○為被上訴人之表哥，於86年間投資 劉秀雄設立之泓寶公司，因泓寶公司資金調度困難，介紹劉 秀雄之妻謝阿紗（泓寶公司實際出資負責人，惟登記負責人 為其子丁○○）、總經理壬○○、技術顧問宋廉永與被上訴 人認識，希望被上訴人以認股增資方式挹注泓寶公司資金， 惟被上訴人僅同意貸款，而於86年10月30日與丁○○、戊○ ○、辛○○、己○○、庚○○簽訂00000000元借貸契約書， 由丁○○簽發面額0000000元，發票日87年2月2日（嗣丁○ ○徵得被上訴人同意，變更為87年4月2日）及面額0000000 元，發票日87年5月2日之支票各一紙，經戊○○及上訴人丙 ○○背書後，交付被上訴人。丁○○另簽發支票七張支付利 息（其中五張即原審卷第111頁所示A-3、A-5、A-7、A-9 、 A-10清償情形，另二張即原審卷第277、278頁支票未提示） 。泓寶公司另由壬○○出名向被上訴人借款0000000元，並 由壬○○簽發本票一紙給被上訴人。詎泓寶公司嗣後倒閉， 被上訴人歸咎上訴人丙○○，於91年12月11日攜帶汽油至伊 等住宅，脅迫伊等還錢，否則其要自焚云云，伊等因而簽立 系爭借據，為此以92年6月17日答辯狀繕本之送達，撤銷受 脅迫之意思表示。又上訴人丙○○曾代償支付部分本息給被 上訴人，乃因介紹被上訴人貸款予丁○○等人，被上訴人追 償無門，上訴人丙○○感到有道義責任所致。又伊等於89年
10月16日向被上訴人借款0000000元，已於同年12月2日返還 0000000元，再於91年12月20日返還0000000元；伊等另於87 年4月14日向被上訴人借款0000000元，已於87年5月6日、89 年2月3日清償等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人如數給付。上訴人全部不服，提起上訴，聲 明求為：㈠原判決廢棄，㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回，㈢如受不利判決，願供擔保，請 准免為假執行。被上訴人則聲明求為：上訴駁回。四、被上訴人主張如後事實，有兩造提出之證據為憑，並為上訴 人自認，堪信為真正：
㈠上訴人丙○○與被上訴人為表兄妹關係，上訴人為夫妻。上 訴人於87年4月14日向被上訴人借款0000000元，由被上訴人 自其於新竹市第十信用合作社之帳戶匯款至上訴人丙○○在 世華商業銀行台北分行（現為國泰世華銀行台北分行）0000 0000000帳戶。上訴人再於89年10月16日向被上訴人借款000 0000元，由被上訴人自同一新竹市第十信用合作社帳戶匯款 至上訴人丙○○在台灣土地銀行營業部000000000000帳戶。 經被上訴人提出存摺、戶籍謄本、親屬關係表，及上訴人提 出存摺為證（原審卷第23、126、163、206、207頁、本院卷 第62至70、71至76頁）。
㈡上訴人於91年12月11日書立借據乙紙，記載「前向乙○○小 姐借貸新台幣（下同）壹仟壹佰伍拾萬元整，迄未返還。今 保證於九十一年十二月三十一日前連帶返還貳佰萬元，餘款 玖佰伍拾萬元本人等仍願負連帶清償之責．．對於上述金額 本人等提供甲○○簽發之土銀參張支票共壹仟萬元、丁○○ 簽發之土銀支票四張金額共壹仟零壹拾萬元，及本票壹張金 額參佰萬元供作擔保，由台端（被上訴人）收執」，經被上 訴人提出借據為證（原審卷第13頁）。
㈢上開借據所指擔保票據為：⒈上訴人甲○○簽發面額000000 0元，未載發票日之支票一紙；面額0000000元，發票日87年 2月1日之支票一紙，經上訴人丙○○背書；面額0000000元 ，發票日87年6月1日之支票一紙，經上訴人丙○○背書。⒉ 丁○○簽發面額0000000元，發票日原記載87年2月2日，變 更為同年4月2日；面額0000000元，發票日87年5月2日；面 額30000元，發票日87年4月2日；面額70000元，發票日87年 5月2日，均以台灣土地銀行松山分行為付款人，前二紙經上 訴人丙○○、戊○○背書，後二紙經上訴人丙○○背書之支 票各一紙。⒊壬○○簽發面額0000000元，發票日86年12 月 1日，到期日87年2月1日之本票一紙。經被上訴人提出本票 、支票，及上訴人提出本票為證（原審卷第219、274至278
頁、本院卷一第61、130至137頁）。
五、上訴人抗辯：伊等於87年4月14日借款0000000元後，於87年 5月6日清償0000000元本金及100000元利息，再於89年2月3 日清償0000000元本院及105000元利息等語，業據上訴人提 出存摺為證（本院卷一第70頁），並為被上訴人所不爭執， 堪信為真正，是此部分借貸契約已因清償而消滅。六、上訴人抗辯：伊等於89年10月16日借款0000000元後，於同 年月24日以所有台北市○○○路○段215巷1弄13之3號4樓房 地設定0000000元抵押權予被上訴人指定之溫敏惠，嗣於同 年12月2日清償0000000元本金及3400元利息，又上訴人甲○ ○委由住商不動產仲介公司出售上開房地，買賣雙方約定由 仲介公司將價金0000000元匯至被上訴人設於新竹市第十信 用合作社營業部之帳戶，以清償借款並塗銷抵押權，經住商 不動產仲介公司於91年12月20日匯款等語，業據上訴人提出 不動產買賣契約書、建物及土地登記謄本為證（本院卷一第 77至81、82、84頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正 ，是此部分借貸契約已因清償而消滅。
七、被上訴人主張上訴人於86年11月3日向其借款0000000元，再 於同年12月1日借款0000000元等語。上訴人則抗辯其中0000 0000元係被上訴人貸與丁○○、戊○○、辛○○、己○○、 庚○○，另0000000元係貸與壬○○等語。查： ㈠上訴人抗辯被上訴人於91年12月11日攜帶汽油至伊等之住宅 ，脅迫伊等簽立系爭借據云云，為被上訴人否認，上訴人亦 未舉證以實其說，此部分抗辯不足採信。則上訴人抗辯以92 年6月17日答辯狀繕本之送達，撤銷受脅迫所為之意思表示 云云，不生撤銷之效果。
㈡上訴人於91年12月11日書立之借據記載「前向乙○○小姐借 貸新台幣（下同）壹仟壹佰伍拾萬元整，迄未返還」字樣。 因認被上訴人就其主張之事實已盡證明之責，上訴人就其抗 辯反對之事實，自應負舉證責任，始能否定被上訴人之主張 。
㈢上訴人抗辯：上訴人丙○○於86年間投資劉秀雄設立之泓寶 公司，因泓寶公司資金調度困難，上訴人丙○○介紹被上訴 人與劉秀雄之妻謝阿紗、泓寶公司總經理壬○○、技術顧問 宋廉永認識，希望被上訴人以認股增資方式挹注泓寶公司資 金，惟被上訴人自忖對電子業不熟，僅同意貸款，於86年10 月30日至泓寶公司，謝阿紗以其子女丁○○、戊○○、辛○ ○、己○○、庚○○名義向被上訴人借款00000000元，由財 務主辦賴錫煌擬借貸契約書，經被上訴人用印簽訂，丁○○ 當場簽發上開面額0000000元、0000000元支票，由戊○○及
上訴人丙○○背書後，交付被上訴人，丁○○再簽發支票七 張支付利息，其中五張面額分別為100000元、100000元、10 0000元、30000元、70000元，依序於86年12月4日、87年1月 5日、2月3日、3月3日、3月4日兌現，另二張為原審卷第277 、278頁所示由丁○○簽發，發票日分別為87年4月2日、5月 2日，面額依序為30000元、70000元之支票，但泓寶公司未 久即倒閉等語，業據上訴人提出借貸契約書為證（原審卷第 263頁）。其上所示被上訴人印文，與被上訴人在新竹市第 十信用合作社東門分社00000000000000號、00000000000000 號；南寮分社000000 00000000號；營業部00000000000000 號、00000000000000、77691號帳戶留存之印鑑印文，及被 上訴人在新竹市東區戶政事務所登記之印鑑印文相符，有該 信用合作社（九二）新十合字第2296號函，及該戶政事務所 竹市東戶字第09200068 72號函附卷可稽（原審卷第237至 248、249至253頁）。被上訴人亦自認印文真正。至被上訴 人主張：伊貸款給上訴人後，上訴人丙○○表示系爭借款係 供泓寶公司使用，其身為銀行經理，不便出面催討，且為多 加一層保障伊之債權，乃請伊提供印章給其辦理文件前去催 討，伊不疑有他而交付印章，至上訴人丙○○製作何種文書 ，伊均不知情云云，未舉證以實其說，難以採信。 ㈣按民事訴訟法第447條第1項規定：「當事人不得提出新攻擊 或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：因第一審 法院違背法令致未能提出者。事實發生於第一審法院言詞 辯論終結後者。對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者。事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職 權調查證據者。其他非可歸責於當事人之事由，致未能於 第一審提出者。如不許其提出顯失公平者。」、第2項規 定：「前項但書各款事由，當事人應釋明之。」、第3項規 定：「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」查上 訴人於原審已提出上開㈢所示防禦方法，則其於本院聲明以 證人壬○○、宋廉永、賴錫煌證明其所抗辯之事實，屬於民 事訴訟法第447條第1項第3款所定「對於在第一審已提出之 防禦方法為補充」，應准予提出。
㈤證人陳國侯證稱：「上訴人曾找我還有被上訴人、我內弟投 資泓寶公司，因為我們對那個行業還有劉秀雄都不熟，所以 沒有興趣投資。」（原審卷第331頁），足見上訴人丙○○ 確曾介紹被上訴人投資泓寶公司。
㈥證人壬○○證稱：「86年9、10月間向乙○○借款0000000元 ，在泓寶公司借的，之前有談另外00000000元，本來是談投 資，後來投資沒有成立，轉成借貸給泓寶公司，由當時董事
長丁○○及謝阿紗出面談，我另外借0000000萬元給泓寶公 司用。00000000元是丁○○與謝阿紗出面借，也要給泓寶公 司用。丙○○有在場，他負責公司財務問題，他沒有出面作 借款人。甲○○在談的過程中有出席，但沒有出面作借款人 。（提示原審卷第30頁借貸契約書）簽訂時我在場，當時乙 ○○也在場，乙○○的章何人蓋的我不清楚，由賴錫煌負責 整個過程。見過乙○○最少三、四次，在泓寶公司或其樓下 對面咖啡廳，她都跟她的老師在一起，丙○○差不多每次都 在，胡先生跟乙○○是表兄妹關係，胡先生安排過程，所以 他都在場。向乙○○借款0000000元，有本票，有沒有借據 不記得了，（提示上開本票）對，交給乙○○，約定半年內 還款，利息每月1%，每月30000元，給了二期，都以現金方 式給付，第一次直接給被上訴人，第二次請她老師轉交，老 師姓名不知道，沒有簽收據，借款沒有提供擔保。以前不認 識乙○○。」（本院卷一第157至160頁）。被上訴人雖主張 其與壬○○初識，不可能同意貸與鉅款云云，然被上訴人乃 透過其所信賴之上訴人丙○○之介紹，且當時壬○○身為泓 寶公司之總經理，又願意支付高額利息給被上訴人，自不能 以被上訴人與壬○○初識，全然否定被上訴人貸款予壬○○ 之可能性。
㈦證人宋廉永證稱：「86年間在泓寶公司擔任顧問，當時泓寶 公司財務困難，找被上訴人來希望他投資，後來李小姐考慮 結果，並沒有做投資的承諾，改以借款給公司，詳細數字我 並不清楚，所有執行過程我都清楚，但最後辦理借貸的手續 不在場，錢有匯進來，但確切時間我忘記了。被上訴人借了 一筆給泓寶公司，一筆給壬○○，壬○○再轉給公司。當時 丙○○代表投資人，也是泓寶的顧問，甲○○我不清楚。談 借款條件細節時我在場，但細節不記得，被上訴人跟壬○○ 、謝阿紗（泓寶大股東）以及董事長丁○○討論，我有聽到 談成的結果，但最後辦手續時不在場。乙○○來過好幾次， 日期不記得，我跟她見過面三次。簽訂契約時我不在場。我 看到三次，丙○○都在場。談成是某天下午，手續是當天晚 上辦理。不清楚泓寶公司有無還款及支付利息，但確實有約 定利息。」（本院卷一第155、156頁）。被上訴人雖主張證 人宋廉永證稱於被上訴人與泓寶公司借貸之洽談過程在場， 卻不清楚契約最重要內容「借款金額」若干，顯與常理不符 云云，然證人證述時距該借貸契約書簽訂時已達七年，證人 對於借貸條件記憶模糊，無可厚非。
㈧證人賴錫煌證稱：「（提示原審卷第30頁借貸契約書）是我 擬定。談論過程沒有參與，是雙方談好後，我根據結果來擬
定契約。簽訂時我在場，丁○○、壬○○、戊○○、乙○○ 、丙○○在場，謝阿紗有無在場，不記得，辛○○、己○○ 、庚○○是否在場，沒印象，有無委託書，也不記得。合約 蓋好章後，我發覺乙○○沒有寫身分證號碼，我希望填載進 去，但不記得是誰寫的，是當場填入的。至少擬三份契約， 一份作帳，當場交付給甲、乙雙方及見證人，丙○○應該沒 有正本，頂多有影本。87年2月2日、5月2日到期支票是簽約 當場簽發，不記得發票人，丙○○有背書，乙○○要求的。 （問：是否交付契約第二條所指股票？）股票印好，交給丙 ○○，是否交給乙○○，不清楚。借款以後，公司沒有還過 款，因為公司已經結束了，不記得有無支付過利息，要看帳 冊。」（本院卷一第161至159頁）。與證人壬○○、宋廉永 證述情節相互勾稽，大致相符，堪予憑採。
㈨上開借貸契約書第一條記載「乙方（被上訴人）同意貸予甲 方（丁○○、戊○○、辛○○、己○○、庚○○）新台幣壹 仟萬元整，甲方並指定乙方於86年11月3日將該款項匯（轉 ）入泓寶科技股份有限公司在台灣土地銀行松山分行之帳戶 ，其中支存#000-000-000000匯（轉）入新台幣參佰萬元整 ，活存#000-000-000000匯（轉）入新台幣柒佰萬元整。」 、第二條記載「甲方應交付乙方87年2月2日到期支票新台幣 參佰萬元及87年5月2日到期支票柒佰萬元各乙紙以償還借款 ；同時提供甲方所有泓寶科技股份有限公司股票壹佰肆拾萬 股，交予乙方以做為質押保證之用（該股票尚在交印中，印 妥後三日內委由該公司逕交付乙方），於甲方償還借款時無 條件歸還甲方。」、第三條記載「利率月息壹分（即年息壹 分貳厘）按月付息一次」（原審卷第263頁）。而上訴人抗 辯被上訴人於86年11月3日、10月1日分別自上開新竹市第十 信用合作社帳戶匯0000000元、0000000元至泓寶公司上開二 帳戶；系爭借據所載丁○○簽發之支票，其中面額0000000 元、0000000元二紙即借貸契約書第二條所指支票，且被上 訴人於86年12月4日、87年1月5日、2月3日、3月3日、3月4 日收取之利息，乃以丁○○簽發之五張支票提示而來，其數 額與借貸契約書約定之利息相符等語，有上訴人提出之存摺 為證（原審卷第116、117頁），並有台灣土地銀行松山分行 松存字第0930000382號函可稽（本院卷一第138至147頁）， 復為被上訴人是認，堪信為真正。
㈩上訴人提出臺灣士林地方法院87年度自字第167號、本院90 年度上訴字第1127號刑事判決，記載劉秀雄自訴上訴人丙○ ○背信、詐欺，其指控之犯罪事實述及「被告三人（上訴人 丙○○、壬○○、宋廉永）復於86年年底，使自訴人之妻子
謝阿紗、子女丁○○、戊○○、辛○○以股票向被告丙○○ 之表妹乙○○質押借款00000000元，至87年2月間，泓寶公 司因資金不足宣告倒閉」（原審卷第31、56頁）。 被上訴人主張丁○○等未交付擔保股票等語，上訴人既不爭 執，堪信為真正。然證人賴錫煌已證述泓寶公司委由上訴人 丙○○交付股票給被上訴人，則上訴人丙○○未轉交，乃其 未處理泓寶公司所委任事務，及丁○○等人對被上訴人負違 約責任之問題，尚難以被上訴人未收受股票，推論借貸契約 書非真正。
被上訴人提出所謂泓寶公司之明細分類帳（原審卷第279頁 ），為上訴人否認真正，被上訴人復未證明該私文書為真正 ，自不具證據能力。
證人陳國侯證稱：「被上訴人是我太太的妹妹．．因為被上 訴人借錢給丙○○，丙○○再借給劉秀雄，於87年間被上訴 人跟我說上訴人要找她一起去劉秀雄家討論還款的事情．． 因為上訴人要去找劉秀雄，跟他說錢是跟被上訴人借的，要 請被上訴人出面證明錢不是丙○○的，是丙○○向被上訴人 借的，再借給劉秀雄．．我開車載她到台北後再去接上訴人 ．．然後一起開車去內湖劉秀雄家．．在車上時我有聽到甲 ○○跟被上訴人說她還沒有賣股票，股票賣了就有錢還被上 訴人。」（原審卷第330至332頁）。可見證人係自被上訴人 處聽聞所謂上訴人丙○○向被上訴人借錢，再轉貸予劉秀雄 過程，並非證人親自見聞或聽到上訴人自承，此證言屬傳聞 證據，不具證據能力。再查，證人雖聽聞上訴人甲○○表示 要出售股票清償被上訴人等語，但上訴人甲○○未提及打算 清償之債務為何，其當時對被上訴人又負有0000000元及000 0000元借款債務，自無從憑此證言，斷定上訴人甲○○所指 債務即被上訴人主張於86年11月3日貸出0000000元及於86年 12月1日貸出0000000元所生債務。
被上訴人主張上訴人丙○○於87年4月2日以現金70000元支 付利息云云，為上訴人丙○○否認，被上訴人亦未舉證以實 其說，難以採信。又被上訴人主張上訴人於86年12月27日、 87年1月26日清償本金各0000000元；於87年2月27日清償本 金0000000元，並自87年6月2日起至89年1月5日按月支付利 息105000元；自89年3月6日起至89年11月2日止按月支付利 息95000元；於89年11月15日支付利息30000元；於89年12月 6日支付利息6900元；於90年1月5日起至91年4月8日止支付 按月利息73800元；於91年5月6日支付利息27800元；於91年 6月5日支付利息60000元；於91年7月5日支付利息55000元； 於91年8月5日支付利息53000元；於91年9月5日支付利息500
00元；於91年10月14日支付利息40000元；於91年11月6日支 付利息30000元；於91年12月5日支付利息48000元等語，業 據被上訴人提出存摺為證（原審卷第115至199頁），並為上 訴人所不爭執，固堪信為真正。然揆諸上訴人丙○○在被上 訴人所持有丁○○簽發之支票上背書，因而負擔相當於0000 0000元本金及部分利息金額之票據債務，且上訴人曾向被上 訴人借款0000000元、0000000元，而負有返還本金及支付利 息之債務，上訴人又為夫妻，彼此為對方清償債務，並不違 反常情，是上訴人有上開清償行為，可能係本於清償票據債 務，及清償0000000元、0000000元借款之利息債務之意思， 尚難遽行斷定兩造間於86年11月3日、12月1日成立00000000 元之借貸契約關係。
被上訴人主張上訴人丙○○於中央健康保險局台北聯合門診 中心費用明細表及收據背面書寫「11/3、500」，指86年11 月3日借0000000元；寫「12/2、800」，指同年12月2日借00 00000元；寫「12/26、100、1200」，指86年12月26日還000 0000元，剩00000000元；寫「1/26、100、1100」，指87年1 月26日還0000000元，剩00000000；寫「2/26、150、950 」 ，指87年2月26日還0000000元，剩0000000元，供被上訴人 對帳等語，經被上訴人提出該文書為證（原審卷第273頁） ，並為上訴人自認真正。但上訴人丙○○抗辯其係應被上訴 人要求，核算丁○○、壬○○等人之借款債務及上訴人代償 金額等語，揆諸被上訴人係透過上訴人丙○○而貸款，且上 訴人丙○○負擔票據責任，並清償部分本息等情，上訴人丙 ○○之抗辯非全然不可採信。
綜上，上訴人雖於系爭借據上記載曾向被上訴人借款000000 00元，但上訴人已舉反證證明其中0000000元（蓋當時上訴 人就89年10月16日之借款尚有0000000元未清償，故其餘000 00 00元為被上訴人於86年11月3日、12月1日貸出之0000000 0元，扣除上訴人已清償本金0000000元後之餘額），實係丁 ○○、戊○○、辛○○、己○○、庚○○對被上訴人之借款 債務0000000元（00000000元扣除上訴人已清償之本金00000 00元），及壬○○對被上訴人之借款債務0000000元，足證 被上訴人所謂兩造間另成立00000000元借貸契約之主張不足 採信，上訴人該部分之抗辯始為真實可信。
八、關於被上訴人主張上訴人丙○○書立系爭借據，乃以其原所 負票據債務作為消費借貸之標的，依民法第474條第2項規定 ，成立消費借貸契約，及上訴人書立系爭借據，有承擔壬○ ○所負債務之意思表示，上訴人甲○○亦有承擔丁○○、戊 ○○、己○○、辛○○、庚○○所負債務之意思乙節，論述
如後：
㈠上訴人於原審未證明系爭0000000元借貸契約存在於被上訴 人與丁○○、壬○○等人之間，而遭原審判決敗訴。本院准 上訴人於第二審提出新證據，且本於該證據，認定足以證明 上訴人所抗辯之事實，則如不准被上訴人本於此一原因事實 提出上開新攻擊方法，對被上訴人顯不公平。故本院認為被 上訴人於第二審為上開主張，符合民事訴訟法第447條第1項 第6款情形，應准予提出。
㈡按民法第474條第2項規定：「當事人之一方對他方負金錢或 其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者， 亦成立消費借貸。」本件上訴人丙○○就丁○○、戊○○、 辛○○、己○○、庚○○對被上訴人所負00000000元借款債 務，負同額之背書人責任，則上訴人丙○○於91年12月11日 書立系爭借據，表明對丁○○等人剩餘之借款債務0000000 元負返還借款之責，得解為與被上訴人約定以上訴人丙○○ 對被上訴人所負票據給付義務作為消費借貸之標的，被上訴 人與上訴人丙○○間成立消費借貸。
㈢按民法第300條規定: 「第三人與債權人訂立契約承擔債務 人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。」查 本件上訴人明知系爭0000000元借款債務存在於被上訴人與 丁○○、戊○○、辛○○、己○○、庚○○之間；系爭0000 000元借款債務存在於被上訴人與壬○○之間，上訴人卻書 立系爭借據，同意就各該債務負清償之責。且被上訴人主張 上訴人於92年1月7日依約清償利息45000元等語，業據被上 訴人提出存摺為證（原審卷第199頁），並為上訴人所不爭 執，堪信為真正。是被上訴人主張上訴人乃以系爭借據，表 明承擔上開壬○○之借款債務，及上訴人甲○○係以系爭借 據，表明承擔上開丁○○、戊○○、辛○○、己○○、庚○ ○之借款債務，應堪憑採，則各該借款債務於系爭借據簽訂 時，移轉於上訴人。
㈣綜上，被上訴人本於消費借貸契約，請求上訴人連帶清償借 款本金0000000元，為有理由，應予准許。九、按民法第478條規定: 「借用人應於約定期限內，返還與借 用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人 得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返 還。」查系爭借據就0000000元借款部分，未載明返還期限 。而被上訴人主張其聲請原法院核發支付命令，經原法院於 92年3月4日送達上訴人等語，有原法院92年度促字第10291 號卷可稽，自發生被上訴人催告上訴人返還借款之效果。從 而被上訴人請求上訴人給付自92年5月15日起至清償日止，
按年息5%計算之法定遲延利息，亦無不合，應予准許。十、綜上所述，被上訴人本於系爭借據，請求上訴人連帶給付00 00000元，及自92年5月15日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並 宣告附條件之准、免假執行，其理由雖屬不當，但結果並無 二致，仍應維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙， 爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 1 日 民事第十五庭 審判長法 官 許 正 順
法 官 張 蘭
法 官 翁 昭 蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 6 月 3 日 書記官 王 才 生附註：
民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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