臺灣高等法院民事判決 93年度家上字第371號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林秉欣律師
被 上訴人 甲○○
（原名吳阿桃）樓
訴訟代理人 莊志遠律師
上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國93年10月6
日臺灣板橋地方法院92年度婚字第981號第一審判決提起上訴，
本院於94年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、駁回被上訴人在第一審之訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、被上訴人刻意造成分居之事實毀棄婚姻，其事由自應由其單 方負責，自無依此訴請離婚之理。
參、證據：除援用原審提出者外，補提診斷證明書影本十件、查 封筆錄影本一件、臺灣板橋地方法院88年 4月26日88年度民 執天字第5442號函影本一件為證，並聲請訊問證人黃涂器。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、兩造自78年結婚迄今已歷14個寒暑，而自81年間被上訴人搬 離公婆住處時起，期間雖因疼惜與不捨幼兒而曾於84年間短 暫搬至公婆住處，惟相隔不到3年，被上訴人又再度於87年8 月被迫搬離公婆住處，故兩造事實上分居已歷10年之久。兩 造本已合意應以公婆住處以外之處所為同居義務履行之地， 卻因上訴人固執己見而無法履行同居義務，導致兩造分居狀 態仍然持續中並使同居之日遙遙無期，如此有名無實、並使 被上訴人擔心害怕之夫妻關係，應無予以維持之必要。參、證據：除援用原審提出者外，補提診斷證明書影本五件、驗 傷診斷書影本一件為證，並聲請函調中和市國光派出所88年 4月23日之報案筆錄。
理 由
一、被上訴人主張：兩造於民國78年11月18日結婚，初尚和睦， 育有未成年子女黃莉娟（女，民國○○年○月○日生，身分證統
一編號：Ｚ000000000號）、黃莉芸（女，民國80年10月 9日 生，身分證統一編號：Ｚ000000000號）、黃莉紋（女，民國 ○○年 ○月○○日生，身分證統一編號：Ｚ000000000號）。兩造 婚後即與公婆同住，因觀念差距甚大，婆婆黃涂器常冷言以 對，惡言相向，並灌輸上訴人「老婆是娶來打的、要打才會 乖」等錯誤觀念，致上訴人遇有婆媳爭執時，對被上訴人輕 則冷漠相向，重則拳腳以對。被上訴人產下長女後，婆婆因 被上訴人所生並非男孩，即變本加厲藉口羞辱被上訴人，甚 至毆打被上訴人（80年、81年間），致使被上訴人無法忍受 而於81年10月間獨自搬離原與上訴人共同居住之公婆住處（ 即台北縣中和市○○街42巷2弄3號 1樓），另暫居台北縣三 重市○○○路7巷2號租屋處。上訴人於82年 8月間向台北縣 中和市調解委員會聲請調解，調解成立內容之一為兩造同意 遷出目前居住之處（即公婆住處），惟上訴人未依調解成立 內容履行。被上訴人於84年間（依原審卷 138頁本院90年度 上更字第 293號判決記載為84年8月8日）因不忍二女缺乏 母親關懷及想與上訴人溝通，解決婆媳問題而搬回公婆住處 。奈何第三名子女（黃莉紋）仍係女孩，婆婆更加不諒解， 行徑變本加厲動手毆打被上訴人及小孩（87年初），甚至於 87年 8月15日將被上訴人連同三名子女趕出公婆住處（被上 訴人偕三名子女居中和市○○街51-3號，見本院卷第55頁） 。上訴人多次毆打被上訴人成傷，顯已逾越一般正常夫妻通 常所能忍受之程度：、81年11月23日，在上開公婆住處， 上訴人對被上訴人拳打腳踢，拖去撞牆。、82. 3.25，在 上開公婆住處，被上訴人返家探視小孩，遭上訴人毆打。 、85.12.03，在上開公婆住處，上訴人因細故毆打被上訴人 。、86.08.05，在上開公婆住處，斯時被上訴人懷有4、5 個月身孕，上訴人強將被上訴人從房裡拖至走廊處毆打。 、87.10月間，在被上訴人中和租屋處，上訴人毆打被上訴 人母女，鄰居報警處理。、88. 4.23，在上開公婆住處， 上訴人毆打被上訴人，更拿拉鐵門之鐵棍追打被上訴人。又 被上訴人暨三名幼兒於公婆住處遭婆婆不堪同居之虐待（婆 婆觀念偏差，時常對被上訴人語多諷刺、污辱以及冷言以對 、惡言相向等，及80、81年間動手打被上訴人，87年初打被 上訴人），甚至遭婆婆趕出。又兩造因同居問題曾經台北縣 中和市調解委員會成立調解，內容略謂：「…三、雙方（即 兩造）同意遷出目前居住之處（即公婆之住家），距離壹仟 公尺內。於民國82年 9月20日前搬遷完畢。且兩造同意履行 夫妻同居之義務。」，惟上訴人竟曲解前揭調解內容文義暨 兩造當初調解成立時之真意，逕於82年間提起履行同居之訴
（板橋地院82年度婚字第 584號），要求被上訴人應返回公 婆住處履行同居義務；甚至於83年以被上訴人惡意遺棄為由 ，訴請裁判離婚（原審83年婚字第 223號判決駁回）。兩造 自78年結婚迄今已歷14年，而兩造事實上分居已歷10年之久 ，兩造本已合意應以公婆住處以外之處所為同居義務履行之 地，卻因上訴人固執己見而無法履行同居義務，導致兩造分 居狀態仍然持續中並使同居之日遙遙無期，造成兩造間夫妻 感情已生破綻，如此有名無實、並使被上訴人擔心害怕之夫 妻關係，應無予以維持之必要。爰依民法第1052條第1項第3 款、第4款及第2項規定請求判決離婚，並請求兩造未成年子 女權利義務之行使或負擔由被上訴人任之等語。 上訴人對兩造於民國78年11月18日結婚，育有三女，現婚姻 關係仍存續。兩造婚後原與上訴人父母同住，嗣兩造常因與 公婆同住問題發生爭吵，被上訴人遂於81年10月間遷出。兩 造於82年 8月19日在台北縣中和市調解委員會成立上開內容 之調解（台灣板橋地方法院82年9月2日核定）。上訴人於82 年9月8日提起履行同居之訴（板橋地院82年度婚字第 584號 ），兩造於82年 9月22日成立和解。上訴人於83年以被上訴 人惡意遺棄為由，訴請裁判離婚經法院判決駁回。被上訴人 於84年間返回上開公婆住處，復於87年 8月間攜三名子女遷 出等情不爭執。但否認有被上訴人所指毆打被上訴人之情， 辯以被上訴人於87年 7月間私取上訴人身分證及印章將其連 同三名子女戶口遷出，並於87年 8月15日趁上訴人外出之際 ，攜三名子女搬離，並非上訴人母親將被上訴人及三名子女 趕出。上訴人之母並無虐待被上訴人之情。被上訴人之離家 自無可歸責上訴人之理，被上訴人刻意造成分居之事實毀棄 婚姻，其事由應由其單方負責，且被上訴人於84年8月8日依 82年 9月22日和解筆錄內容返家與上訴人履行同居，自可認 兩造已變更調解內容等語。
（原審判決准被上訴人與上訴人離婚。兩造所生未成年子女 黃莉娟、黃莉芸、黃莉紋之權利義務之行使或負擔，均由被 上訴人任之。上訴人提起上訴。）
二、被上訴人主張兩造於民國78年11月18日結婚，育有未成年子 女黃莉娟、黃莉芸、黃莉紋三名，現兩造婚姻關係仍存續等 情，業據提出戶籍謄本為證，且為上訴人所不爭執，堪認為 真正。
三、被上訴人主張依民法第1052條第1項第3款、第4款及同條第2 項規定訴請裁判離婚。茲就被上訴人請求裁判離婚是否有理 由，審酌如次：
、被上訴人主張上訴人上訴人自81年11月間至88年 4月23日，
上訴人多次毆打其成傷（詳如上述）等情，雖據提出81.11. 26、82.3.25、85.12.3、86.8.5、88.4.23驗傷診斷書（見 本院卷第38- 43頁）及以證人黃莉娟、黃莉芸、黃莉紋於 原審之證言為據。上訴人則否認其有毆打被上訴人之情。 查被上訴人提出之驗傷診斷書無從證明驗傷診斷書上記載之 傷勢係由上訴人所為。另兩造未成年子女黃莉娟、黃莉芸、 黃莉紋三人雖於原審92年8月6日到庭為證人（參見原審卷第 26頁），其筆錄雖有「（問：你們有無看過你們爸爸打你們 媽媽？）有，包括我們之前一起同住時，還有我們搬出來住 也有，有一次是在半夜發生的，我們醒來就看到我們爸爸將 我們媽媽摔在地上，並用巴掌打著我們媽媽」等語之記載（ 見原審卷第29頁），惟並未載明係哪一位證人之陳述，且依 被上訴人主張上訴人於其中和租屋處毆打伊之時間係87年10 月間，其情形為「因黃莉娟同學來家討論功課，上訴人打電 話要求被上訴人回公婆家煮飯，得知有同學來訪，竟怒氣沖 沖到被上訴人租屋處，吼罵同學並趕她回家，後又毆打被上 訴人母女」（見本院卷第80頁），其情形與證人所述亦不相 符，況證人黃莉娟、黃莉芸、黃莉紋分別為79.9.8、80.10. 9、87.2.14生，於被上訴人所指遭上訴人毆打之81.11.23 - 88.4.5期間，均甚年幼或尚未出生，且渠等係92年8月6日到 庭為證人，渠等何以能清楚記憶數年前之事物？是尚無從以 證人黃莉娟、黃莉芸、黃莉紋於原審之證言證明被上訴人上 述驗傷診斷書所載傷勢係上訴人所為。從而被上訴人主張其 受有上訴人不堪同居之虐待乙節，即難遽認為真正，其主張 依民法第1052條第1項第3款規定，訴請離婚，即屬無據。、被上訴人主張兩造婚後即與公婆同住，因觀念差距甚大，婆 婆黃涂器常冷言以對，惡言相向，並灌輸上訴人「老婆是娶 來打的、要打才會乖」等錯誤觀念，致上訴人遇有婆媳爭執 時，對被上訴人輕則冷漠相向，重則拳腳以對。被上訴人產 下長女後，婆婆因被上訴人所生並非男孩，即變本加厲藉口 羞辱被上訴人，甚至毆打被上訴人（80年、81年間），致使 被上訴人無法忍受而於81年10月間獨自搬離原與上訴人共同 居住之公婆住處（即台北縣中和市○○街42巷2弄3號 1樓） ，另覓屋居住。84年間，被上訴人又被上人因不忍二女缺乏 母親關懷及想與上訴人溝通，解決婆媳問題而於84年間搬回 公婆住處，奈何兩造第三名子女仍係女孩，婆婆更加不諒解 ，甚至於87年 8月15日將被上訴人連同三名子女趕出，被上 訴人受黃涂器不堪同居之虐待，依民法第1052條第1項第4款 規定得訴請離婚云云，並以證人黃莉娟、黃莉芸、黃莉紋之 證言為據（參見本院卷第87- 89頁）。上訴人則否認被上訴
人上述主張為真正。
查依被上訴人所述其81年10月間係自行遷離公婆住處，嗣於 84年間自行返回公婆住處，是其自不得再以84年間自行返回 公婆住處前之事由主張其受黃涂器之虐待致不堪為共同生活 。另查證人（未載明係黃莉娟、黃莉芸或黃莉紋，見原審卷 第29頁）於原審固陳述「（問：你們媽媽跟奶奶相處情形如 何？）並不好，因為我媽媽生我們都是女生，我們在家時就 曾經聽過我們奶奶叫我媽媽下次一定要生男孩，不然要如何 如何。」、「（問：你們是爸爸、或是奶奶趕你們出來的？ ）都有。」等語（見原審卷第29- 30頁），惟依該證言內容 雖可認被上訴人與黃涂器相處並非融洽，惟尚不足證明黃涂 器對被上訴人施以不堪為共同生活之虐待，且其於87年 8月 15日起即未與黃涂器同住，是被上訴人主張依民法第1052條 笫1項第4款規定訴請離婚，亦無理由。
、被上訴人主張兩造自78年結婚迄今已歷14年，而兩造事實上 分居已歷10年之久，兩造本已合意應以公婆住處以外之處所 為同居義務履行之地，卻因上訴人固執己見而無法履行同居 義務，導致兩造分居狀態仍然持續中並使同居之日遙遙無期 ，造成兩造間夫妻感情已生破綻，如此有名無實、並使被上 訴人擔心害怕之夫妻關係，應無予以維持之必要，被上訴人 自得依民法第1052條第 2項規定請求判決離婚等語。上訴人 則以上開情詞置辯。經查：
１、按民法親屬篇於74年修正後，於第1052條增列第 2項離婚事 由之概括規定，准「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻 者，夫妻之一方得請求離婚」，其目的在使夫妻請求裁判離 婚之事由較富彈性。是夫妻間發生之情事，苟足使婚姻難以 維持，即無不准依該條第 2項訴請離婚之理。民法第第1052 條第 2項但書，規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一 方負責者，僅他方得請求離婚，係為求公允而設，故夫妻雙 方就此重大事由均須負責，且有責程度相同時，雙方應均得 請求離婚，而無上開但書規定之適用（最高法院86年度台上 字第606號、89年度台上字第1719號裁判意旨參照）。２、查兩造於78年11月18日結婚，婚後與上訴人父母同住，被上 訴人於81年10月間獨自搬離原與上訴人共同居住之公婆住處 ，上訴人於82年向台北縣中和市調解委員會聲請調解，兩造 於82年 8月19調解成立內容之一為「「雙方同意遷出目前居 住之處（即公婆之住家），距離壹仟公尺內。於民國82年 9 月20日前搬遷完畢。且兩造同意履行夫妻同居之義務。」（ 見原審卷第21頁）。上訴人另向法院提起履行同居之訴（原 法院82年度婚字笫584號），兩造於82年9月22日成立和解，
被上訴人願與上訴人同居（見原審卷第49頁），嗣上訴人以 被上訴人拒絕履行同居顯係惡意遺棄上訴人在繼續狀態為由 訴請裁判離婚，經原法院83年9月13日83年度婚字第223號判 決認「兩造先前於82年 8月19日在台北縣中和市調解委員會 調解時，調解書成立之內容…，原告（即上訴人乙○○）即 應履行上開調解成立之內容（即遷出公婆住家一千公尺內居 住），以履行其同居義務，卻為原告當庭拒絕履行，…準此 ，應係原告不願依據調解書成立之內容以履行同居義務，而 非被告（即本件被上訴人）拒絕履行同居，…原告以惡意遺 棄為由訴請離婚，依法即有未合，應予駁回。」駁回判決上 訴人之訴（見原審卷第282-283頁）。另兩造於87年7月18日 共同申請將被上訴人及黃莉娟、黃莉芸、黃莉紋四人戶籍自 中和市○○街42巷2弄3號遷移至板橋市○○路174巷27號3樓 ，有遷入戶籍申請書可稽（見原審卷第 109頁），雖上訴人 抗辯係被上訴人私取其印章前往辦理，惟為被上訴人否認， 上訴人亦未舉證證明，是上訴人所稱係被上訴人私自辦理乙 節尚難認為真正。由上述情形觀之，堪認兩造因與公婆同住 生困擾，因而成立調解雙方同意遷出公婆住處，另覓他處共 同生活，惟上訴人並未履行調解內容（此為上訴人所不爭執 ，參見本院卷70頁上訴人書狀陳述），反以被上訴人惡意遺 棄為由訴請裁判離婚。嗣84年間，被上訴人雖返回公婆住處 ，惟依其所述係因不忍二女缺乏母親關懷及想與上訴人溝通 ，解決婆媳問題等，經核與情理無違，是尚無從以被上訴人 搬回公婆住處之事實，認其已變更調解內容。而被上訴人於 87年 8月15日復於上訴人同意下攜三名子女搬離公婆住處迄 今。
３、夫妻本應共同生活，相互扶持，惟兩造自87年 8月間分居迄 今已近七年，其間被上訴人持上開調解書對上訴人聲請強制 執行請求給付生活雜費等（原法院88年度執字第5442號，上 開調解成立內容第一項為上訴人同意自調解成立之日每月20 日給付生活雜費等計3萬5000元，參見原審卷第21頁、第137 頁背面、本院卷第98頁背面），上訴人則對之提起債務人異 議之訴（原法院88年度訴字第707號，參見原審卷第134頁） ，被上訴人亦對上訴人提出遺棄黃莉娟、黃莉芸、黃莉紋等 之刑事告訴（板橋地方法院檢察署90年度偵字第 10143號， 參見原審卷第 131頁）。兩造不思以溝通解決問題，卻彼此 相互興訟，是堪認兩造婚姻已生破綻。兩造對婚姻破綻均有 過失且有相同之責。從而被上訴人以兩造婚姻有難以維持之 重大事由，依民法第1052條第 2項規定，訴請離婚，為有理 由，應予准許。
四、按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依 協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院 得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係 人之請求或依職權酌定之。又法院為前項裁判時，應依子女 之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤 應注意左列事項：(一)子女之年齡、性別、人數及健康情形 。(二)子女之意願及人格發展之需要。(三)父母之年齡、職 業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。(四)父母保護 教養子女之意願及態度。(五)父母子女間或未成年子女與其 他共同生活之人間之感情狀況，民法第1055條第1項、第105 5條之1分別定有明文。
本件兩造對子女權利義務之行使或負擔無法協議，自應由法 院依被上訴人請求酌定之。本院斟酌兩造所生之未成年子女 黃莉娟黃莉芸、黃莉紋自87年 8月間起即由被上訴人獨自扶 養迄今，三名子女與被上訴人情感相當親密及原審囑託財團 法人台灣兒童暨家庭扶助基金會台北市南區分事務所派員訪 視結果，亦認被上訴人有極高之撫養意願，且與三名子女多 年來累積相當深厚的依附情感與信任關係 (有該會92年11月 17日台童北家扶監字第920541號函可稽，見原審卷第 305頁 ）等情，認兩造所生之未成年子女權利義務之行使或負擔， 由被上訴人任之，較符合子女之最佳利益，爰酌定由被上訴 人任之。
五、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第 2項規定訴請離婚為 有理由，應予准許。又兩造所生未成年子女黃莉娟、黃莉芸 、黃莉紋之權利義務之行使或負擔應由被上訴人任之。從而 ，原審判決准被上訴人與上訴人離婚，及兩造未成年子女黃 莉娟、黃莉芸、黃莉紋之權利義務之行使或負擔由由被上訴 人任之，即無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結 果不生影響，爰不一一論述。上訴人聲請訊問證人黃涂器核 無必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 21 日 民事第九庭 審判長法 官 吳景源 法 官 連正義
法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 6 月 21 日 書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。