臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第907號
上 訴 人 丙○○
乙○○
前列二人共同
訴訟代理人 薛松雨律師
王玫珺律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 林東乾律師
複代理人 沈珍娜
複代理人 潘東翰律師
上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國93年7月
16日臺灣板橋地方法院93年度訴字第120號第一審判決提起上訴
，本院於94年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人雖主張：其已與被上訴人達成和解並由訴外人王勝交 付支票給被上訴人，由上訴人之請律師擬撤回起訴狀請王勝 拿給被上訴人蓋章，由被上訴人已撤回起訴等語。被上訴人 則稱兩造並未達成和解，其未在撤回起訴狀上蓋章，亦未提 出撤回起訴狀，其未同意要撤回起訴，係上訴人同意要撤回 上訴等語。經查撤回起訴狀上之被上訴人印章與起訴狀上之 被上訴人印章並不相同，證人王勝亦到庭證稱：「沒有看過 撤回起訴狀，圖章不是我蓋的」、「上訴人委託他人交給我 三十萬元，本件買賣之事是我接洽的」、「我先收下三十萬 元和被上訴人溝通和解之事，但沒有達成和解，三十萬元一 直放在我這裡，被上訴人不同意和解，不收三十萬元支票， 我要還給上訴人，上訴人也不收回去」、「兩造沒有和解成 功，我有聽到要撤回上訴，沒有聽到要撤回起訴」、「我有 看到撤回上訴狀，但我沒有將撤回上訴狀交給被上訴人」等 語。則被上訴人稱其並未同意撤回起訴，撤回起訴狀並非其 所提出等語，為可採信。
二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但事實發生於第一審 法院言詞辯論終結後者，不在此限，民事訴訟法第447條第1 項第2款定有明文。本件上訴人主張被上訴人於第一審判決 後已收受上訴人所簽發之30萬元支票，不論被上訴人收取該 支票有無法律上之原因，此部分應予扣除或抵銷等語，並提 出支票為証。上訴人所提出之上開新攻擊防禦方法，因事實
發生於第一審法院言詞辯論終結後者，依上開規定，應予准 許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國92年11月19日與上訴人 等二人由上訴人丙○○代理簽定協議書，兩造合意就上訴人 等共有應有部分各2分之1之臺北縣三重市○○○段菜寮小段 第445之1、445之46地號土地為買賣，議定買賣總價為新臺 幣（下同）1942萬元，由被上訴人先給付上訴人各50萬元， 計100萬元之定金，並協議於被上訴人與毗鄰土地所有權人 簽定合建契約後，7日內轉換為正式買賣契約，再給付上訴 人200萬元。詎上訴人等竟於92年11月25日即將上開土地另 行出售於訴外人鄭金益，並於同年12月5日完成所有權移轉 登記，致無法履行兩造間之買賣契約。爰依民法第249條第 3款之規定，請求上訴人等加倍返還。因上訴人等已各返還 被上訴人50萬元，爰請求上訴人各應給付被上訴人50萬元及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息 。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人辯稱：依系爭協議書第3條第1、2項之規定，系爭協 議書係屬預約。嗣上訴人等詢問而得知鄰地所有權人吳柏年 、蔡清安已與訴外人李仲易所簽達成合建協議，被上訴人已 不可能與上訴人簽訂合建契約，系爭協議之預約即無「轉換 為正式買賣契約」之可能。因此，兩造系爭買賣契約不成立 ，且上訴人等亦依系爭協議書第3條第4項「解除本協議並無 息退返壹佰萬元」之規定，各返還被上訴人伍拾萬元。因合 建契約不成則系爭協議不能有效成立，或條件不成就而協議 不生效，被上訴人與毗鄰土地所有權人簽訂土地合建契約書 之約定，可解釋兩造之意思表示為停止條件，如條件成就「 七日內轉換為正式買賣契約」，如條件不成就則買賣契約不 生效。依「若甲方未能與毗鄰土地所有權人簽訂合建事宜， 甲方通知乙方解除本協議並無息退返壹佰萬元」之約定，另 可解釋兩造之意思表示為解除條件，如條件成就解除本協議 並無息退返壹佰萬元，如條件不成就則買賣契約生效。被上 訴人所給付之一百萬元與契約之履行無關，僅為將來斡旋合 建事宜完成時轉為買賣總價金之一部，而今斡旋合建事宜既 然不成，買賣契約已無意義，即應回復原狀，將該款返還。 被上訴人所給付之一百萬元，如屬定金，因毗鄰土地所有權 人業已表示不與被上訴人合建，此乃屬不可歸責上訴人等事 由，在被上訴人與毗鄰土地所有權人簽訂合建契約書「前」 ，上訴人尚無須履行過戶登記之義務，是上訴人亦無違約問 題。且被上訴人與毗鄰土地所有權人既已無成立合建契約之
虞，則系爭契約不生效力，縱上訴人已將系爭土地所有權移 轉登記與第三人，上訴人亦無違約情事。縱認上訴人應給付 被上訴人100萬元，被上訴人已收受上訴人所簽發之30萬元 ，不論被上訴人收取該支票是否有法律上之原因，此部分應 予扣除或抵銷語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第 一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、經查被上訴人（甲方）於92年11月19日與上訴人（乙方）由 上訴人丙○○代理簽訂協議書，兩造合意就上訴人等共有應 有部分各2分之1之臺北縣三重市○○○段菜寮小段第445 之 1、445之46地號土地為買賣，議定買賣總價為1942萬元，於 簽訂協議書時，甲方支付乙方100萬元（由被上訴人各給付 上訴人50萬元）。依上開協議書第3條第2項規定，俟甲方與 毗鄰土地所有權人簽定合建契約書后，7日內轉換為正式買 賣契約，再付乙方200萬元。依上開協議書第3條第4項規定 ，若甲方未能與毗鄰土地所有權人簽訂合建事宜，甲方通知 乙方解除本協議並無息退返100萬元。上訴人於92年11月25 日即將上開土地另行出售於訴外人鄭金益，並於同年12月5 日完成所有權移轉登記。上訴人於92年12月17日將100萬元 返還被上訴人，由訴外人王勝代收等事實，為兩造所不爭， 且有協議書、土地登記謄本及異動資料等附卷可稽，可信為 真實。
四、查上開協議書第3條第2項既約定：俟甲方與毗鄰土地所有權 人簽定合建契約書后7日內轉換為正式買賣契約，則該協議 書係屬買賣之預約，被上訴人於簽訂該協議書時各給付上訴 人50萬元，其目的乃在確保其協議書之履行，具有定金之性 質。按被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以 擔保本約之成立為目的之所謂「立約定金」，若本約如未成 立，定金之效力應類推適用民法第249條之規定。五、協議書第3條第4項之規定「若甲方（被上訴人）未能與毗鄰 土地所有權人簽訂合建事宜。甲方通知乙方（上訴人）解除 本協議並無息退返壹佰萬元」，協議書並未限定被上訴人與 毗鄰土地所有權人簽訂合建事宜之期間。訴外人即毗鄰土地 所有權人吳柏年、蔡清安與訴外人李仲易所簽訂之「合作興 建協議書」第4條約定：「建方於92年11月30日前完成購買 臺北縣三重市○○○○○段菜寮小段第445之1地號之土地， 否則本協議書自動失效」，該「合作興建協議書」既定有解 除條件，則該「合作興建協議書」有可能於92年11月30 日 後失效，故被上訴人仍有可能於該協議書失效後與上開毗鄰 土地所有權人簽訂合建契約。上訴人卻於92年11月25日將系 爭土地另行出售於訴外人鄭金益，並於同年12月5日將該土
地移轉登記為鄭金益所有之時，則兩造間之上開協議書無法 履行係因上訴人於被上訴人尚未確定無法履約時即將系爭土 地出賣他人之故，故上訴人就上開協議之不能履行，顯有可 歸責之事由。
六、次按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時， 該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定 有明文。本件協議之不能履行係可歸責上訴人之事由，上訴 人等各收受50萬元定金，被上訴人類推適用民法第249條第3 款請求上訴人各應給付被上訴人50萬元。
七、上訴人雖主張：被上訴人於第一審判決後已收受上訴人所簽 發之30萬元，兩造已達成和解，且不論被上訴人收取該支票 有無法律上之原因，此部分應予扣除或抵銷語，並提出支票 為証。惟被上訴人否認有收受該支票之事實，並否認該支票 上之被上訴人背書簽名為真正，上訴人依法應就其上開主張 之事實負舉證責任。經查該支票上之被上訴人簽名與協議書 上之被上訴人簽名顯然不同，證人王勝亦到庭證稱：「上訴 人委託他人交給我三十萬元，本件買賣之事是我接洽的」、 「我先收下三十萬元和被上訴人溝通和解之事，但沒有達成 和解，三十萬元一直放在我這裡，被上訴人不同意和解，不 收三十萬元支票，我要還給上訴人，上訴人也不收回去」等 語，則上訴人稱：被上訴人已收受之支票，兩造已達成和解 ，此部分應予扣除或抵銷云云，並無可採。
八、從而被上訴人依民法第249條第3款規定，請求上訴人各應給 付被上訴人50萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即如原判決主 文第1、2項所載之日起至清償日止按年息5%計算之利息為有 理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無 不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，上訴人請求向台北銀行北投分行調取上 開支票並函查該支票係何人何帳戶提示，及再傳訊證人王勝 等，並無必要，兩造其餘主張與舉證，亦無一一論列之必要 ，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 94 年 6 月 28 日 民事第五庭審判長法 官 林丁寶 法 官 陳博享
法 官 高鳳仙
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 30 日 書記官 黃慶霽