給付貨款
臺灣高等法院(民事),上字,93年度,8號
TPHV,93,上,8,20050629,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　 93年度上字第8號
上　訴　人　大陸工程股份有限公司
法定代理人　王文吉
訴訟代理人　張文香
被上 訴 人　合興預拌混凝土股份有限公司
法定代理人　劉財興
訴訟代理人　陳鼎正律師
上列當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國92年11月10日
臺灣臺北地方法院91年度訴字第1517號第一審判決提起上訴，本
院於93年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰叁拾柒萬玖仟肆佰肆拾叁元及其法定遲延利息部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十四，餘由被上訴人負擔。
原判決第四項關於上訴人免為假執行部分，應更正為「被告於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，得預供擔保或將請求標的物提存而免為假執行」。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人承作台北大學新社區區段徵收開發工 程（下稱系爭工程），自民國89年10月起向伊購買混擬土（ 下稱系爭貨物），貨款共計新台幣（下同）253萬9721元。 嗣伊向上訴人請款，均不獲置理，因依兩造間之契約關係， 求為命上訴人給付253萬9721元及法定遲延利息之判決。二、上訴人則以：兩造於88年9月間所訂立之材料訂購合約（下 稱系爭合約），係總價合約書，總價計滿後即失效，故系爭 合約業因上訴人與台灣土地開發股份有限公司（下稱台開公 司）合約數量已滿而失效。被上訴人未舉證證明兩造間有另 行續約或另立新約，其請求自屬無理由；又上訴人否認曾收 受上開送貨單所載之混凝土貨品，被上訴人所請求者，係訴 外人海陽工程有限公司（下簡稱海陽公司）向其訂購之貨品 ，要屬海陽公司與被上訴人間之關係，與伊無關；況被上訴 人送貨單與監造單位之監工日誌不符，被上訴人就其請求數 量及金額應舉證證明；縱認伊有付款之義務，亦由海陽公司 承擔等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人應給付被上訴人253萬7018元，及自



90年12月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並 駁回其餘之訴。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴（被 上訴人就原審判決其敗訴部分，則未聲明不服，此部分業已 確定）。聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事實（見本院94年2月1日準備程序筆錄）（一）兩造於88年9月間，訂立系爭合約，上訴人向被上訴人購 買預拌混凝土。
（二）依系爭合約所定付款條件第1條規定，89年10月份係第10 次估驗計價，共129萬4690元，並於89年11月27日如數給 付被上訴人。而89年第11次估驗計價，當期貨款計183萬 6230元，上訴人亦已在90年1月18日如數給付被上訴人。（三）上開事實，復有系爭合約、系爭合約第10次估驗計價估驗 請款單、上訴人89年11月27日授權華南銀行轉帳匯款明細 、系爭合約第11次估驗計價估驗請款單、上訴人90年1月 18日授權華南銀行轉帳匯款明細（均影本）附卷足憑（見 原審訴字卷第43頁至第59頁），自堪信為真實。五、本件經本院於94年2月1日與兩造整理並協議簡化之爭點為（ 見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序， 先此敘明）
（一）兩造間就系爭貨物有無買賣契約存在？若有，其成立之時 間為何時？系爭合約是否及於系爭貨物？若無，系爭貨物 究係由海陽公司或者昶發營造工程有限公司（下稱昶發公 司）向被上訴人購買？
（二）被上訴人是否已將系爭貨物交付上訴人？（三）上訴人提出之上證一之切結書（附於本院（一）卷第10頁 ，下稱系爭切結書）之效力如何？
六、茲分別論述如下
（一）系爭合約內容應及於系爭貨物。換言之，系爭貨物之買賣 契約，即為系爭合約，而非由海陽公司或昶發公司向被上 訴人購買。
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段有明文之規定；另主張常態事 實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實 負負舉證義務，此為舉證責任分配原則。查上訴人對於兩 造就其施作之系爭工程訂立系爭合約，而向被上訴人購買 混凝土之事實並不爭執，惟否認本件系爭貨物之買賣契約 係存在於兩造間，並辯稱：伊與被上訴人間之合約，係以 業主之合約數量為限。業主與伊約定之數量已滿，伊不可 能再與被上訴人簽訂合約及交貨。是故，系爭貨物之買賣



契約，應存在於訴外人海陽公司與被上訴人間云云。惟被 上訴人將系爭貨品送至系爭工程工地，有送貨單影本為證 （見原審促字卷；本院（一）卷第56頁至第100頁），並 有發票為憑（見原審訴字卷第14頁至第15頁），復與施工 日誌之記載若合符節（詳見外放證物，至各該物證間之可 信度及關聯性，則詳如下述）。兩造間既以相同方式進行 相類標的之送貨、收貨事宜，而交貨處所及使用工程又一 致，乃上訴人既主張於系爭合約進行中已變更契約主體為 海陽公司，要係屬變態事實，自應由上訴人負舉證責任。 ２、經查，證人即海陽公司總經理陳富藏到庭證稱：海陽公司 是承包上訴人打混凝土之勞務承攬，由上訴人向被上訴人 、幸福、國產三家公司叫貨，交給海陽公司施工；89年11 、12月時，工程還未完工，可是上訴人和台開公司的混凝 土合約數量已經滿了，上訴人沒辦法和被上訴人、幸福、 國產三家公司繼續訂約和叫貨，上訴人就叫伊和被上訴人 談，請被上訴人送貨，上訴人再把貨款給伊，伊和被上訴 人談，被上訴人不願意接受切結書上所寫的條件；被上訴 人有將混凝土送到工地去，數量都有清單，切結書上的價 款是根據送貨單算出來的，被上訴人不願意接受切結書上 的還款條件；伊是以上訴人名義去談，受上訴人委託去談 ，上訴人願意把材料錢及工錢給我讓我去和被上訴人談； 所以本來是上訴人給伊工錢，混凝土數量滿了之後，上訴 人要給伊連工帶料的錢，可是是上訴人的工地主任跟被上 訴人叫貨，伊那時候已經退票了，如果是伊叫貨的話，被 上訴人不可能出貨，上訴人無法付的貨款，經伊參與結算 結果，是253萬7018元等語（見原審訴字卷第273頁至第 274頁）。
３、細繹證人陳富藏之證述意旨，可見下列情節：係因上訴人 與台開公司之混凝土數量已滿，始生枝節，並非系爭合約 之數量已滿，致不能再送貨付款，此其一。陳富藏是以上 訴人名義與被上訴人談貨款給付方式，惟被上訴人並未同 意，故由證人陳富藏之證詞，並無法證明系爭貨品之買受 人業已由上訴人變更為海陽公司，此其二。上訴人與海陽 公司間原為勞務承攬，即上訴人供料（含混凝土）而由海 陽公司施工，嗣後上訴人始與海陽公司論及連工帶料，此 其三。系爭貨品是由上訴人之工地主任向被上訴人叫貨， 倘為海陽公司叫貨，因海陽公司已經退票，被上訴人不可 能接受，此其四。系爭貨品係於被上訴人交貨後，方由海 陽公司出面與被上訴人交涉，此其五。
４、然依上訴人提出之系爭合約（見原審卷第44頁，被證一）



，並未約定總價，復未約定混凝土之數量以上訴人與業主 之數量為限，而係實叫實付。且遍觀系爭合約內容，全無 關於系爭合約總量之記載，更無數量約滿契約失效之文字 。至於上訴人與業主間合約內容，如何能對被上訴人發生 效力，又未據上訴人提出任何證據證明。因此，上訴人辯 稱其與業主間之合約數量已滿，即認系爭合約業已失效， 系爭貨品之買受人已變更為海陽公司云云，尚非可採。 ５、系爭合約機料訂購條款第9條固約定：甲方（即上訴人） 對本工程原訂計劃及工程數量，有隨時變更增減之權，變 更部份之增減工程數量，均按原單價增減之。如有新增工 程項目，則由雙方另議單價。然上訴人並未舉證證明其有 通知被上訴人增減數量（證人林賢忠此部分證言不可採， 詳見下述），已非可採。至同條款第11條復約定：交貨期 間為配合進度或施工需要，甲方認為須於夜間供貨，乙方 （即被上訴人）應即照辦，不得推諉或拒絕，亦不得要求 加價，亦屬交貨期間之約定，重點在於被上訴人不得拒絕 或加價，均與總量限制或業主約定，全無關聯，上訴人以 此上述約定解為總量限制云云，自非可採。
６、再者，系爭合約之付款條件，係每期依實際交貨並經檢驗 合格之數量，憑簽收單及發票每月計價，自工務所計價日 起45天計價100%（匯款），有系爭合約、估驗計價估驗請 款單、授權華南銀行轉帳匯款明細（均影本）等附卷足憑 ，復為兩造所不爭執，業如上述。由是以觀，足見系爭合 約，乃按月依實際交貨數量計價付款，並未先行預定交貨 總數，而係實作實算，要屬明確。
７、上訴人另辯稱：系爭合約第10次估驗計價款及第11次估驗 計價款均已付清，並未積欠被上訴人貨款云云。然上開系 爭第10次估驗計價款交貨期間為89年8月1日迄89年8月31 日；第11次估驗計價款交貨期間為89年9月1日迄89年9月 30日，有被上訴人提出而其形式真正為上訴人所不爭執（ 見本院（二）卷第10頁）之請款單、送貨單足稽（見本院 （一）卷第101頁至第172頁）。而系爭工程工地於89年10 月以後，仍需使用大量混凝土，此有萬鼎工程有限公司之 監工日誌影本附卷可憑（見外放證物），復為證人即上訴 人之工地主任林賢忠所是認（見本院（一）卷第186頁） 再佐諸證人陳富藏之上揭證述意旨觀之，系爭貨品確為系 爭工程所用，而非屬系爭合約第10次或第11次估驗計價款 之範圍，更屬無疑。因此，上訴人就系爭貨物並未付款予 被上訴人，此與系爭合約第11次以前之估驗計價無涉，至 堪確定。




８、又查海陽公司於89年8、9月間，即已發生退票情事，而開 始由大陸工程公司監督付款等情，業經證人陳富藏結證在 卷（見原審卷第274頁），復為上訴人所不爭執。以商場 之經驗法則而言，被上訴人豈有同意一改原由上訴人付款 之方式，變為由海陽公司付款？況海陽公司原為勞務承攬 ，縱變更為連工帶料，又如何能對被上訴人發生效力？均 未見上訴人舉證以明，自難徒憑其空言而予採信。證人林 賢忠雖證稱：曾於89年10月、11月被上訴人業務請款時， 告知海陽公司之使用量超出原設計之數量，要被上訴人與 海陽公司請款云云。然查，證人林賢忠何得以代理上訴人 為意思表示？又被上訴人之業務人員，又何得以代理被上 訴人而收受意思表示？均未見上訴人說明。且系爭合約乃 存在於兩造之間，上訴人片面要求被上訴人向他人請款， 何得以免其債務責任，均未見上訴人證明。況證人林賢忠 所證情節復與證人陳富藏之證言有出入，又與系爭合約有 間，其為上訴人之受僱人，而陳富藏需負偽證刑責，自以 陳富藏之證言為可採。是故，證人林賢忠之證詞，亦不足 資為上訴人有利之證定。
９、上訴人另以：被上訴人請求項目，都是其與昶發公司間之 問題，上證一、二部分係昶發公司叫的貨，被上訴人向伊 請款，亦有向昶發公司請款云云。但查，上訴人忽而主張 海陽公司為買受人，忽而辯稱昶發公司為買受人，寧有是 理？況上訴人提出之統一發票，其中三紙（見本院（一） 卷第228頁、第230頁）無被上訴人之印文，被上訴人否認 其真正，上訴人未舉證證明其形式真正（見本院（一）卷 第234頁）。另一紙雖有被上訴人之印文（見本院（二） 莠第58頁），且其數額亦與原證第15頁被上訴人提出之發 票相同。然兩造間有系爭合約存在，系爭貨品係屬系爭合 約之效力範圍，業已詳述如上。而開立發票之原因甚多， 則單憑一紙發票，何足以證明系爭貨物之買受人確已變更 為昶發公司？尤有甚者，倘系爭貨物之貨款與上訴人無關 ，何須書立系爭切結書（其效力詳如下述）？由是益證上 訴人確有積欠被上訴人系爭貨物之貨款。
１０、準此，上訴人雖否認系爭合約之效力及於系爭貨物，然 未舉證以實其說。是故，系爭貨物，非由海陽公司或昶 發公司向被上訴人購買，而係上訴人基於系爭合約，向 被上訴人買受，仍應依系爭合約履行，當可確定。（二）被上訴人業依系爭合約將部分系爭貨物交付上訴人。 １、惟查，證人即海陽公司副理陳弘毅證稱：因為大部分的工 程是由海陽公司承作，所以被上訴人送的貨，是由海陽公



司來收貨，不過出貨單上還是寫上訴人，被上訴人所提出 之收貨單，並不確定每一筆都有看過，當初送貨到工地的 送貨單就是這一種，收貨人的身分不一定都一樣，簽林的 是工地的工程師，叫林安樂，簽鄭全利是海陽的小包，簽 裕益的是海陽的小包，有的是工人簽名的就簽大陸或是單 簽一個姓，工地上有很多監造單位，應該不會發生沒收貨 而簽送貨單的情況等語（見原審訴字卷第198頁至200頁） 。
２、是由證人陳弘毅之證詞，可以得悉：海陽公司為上訴人下 包，其人員有權代收被上訴人所送之系爭貨物，此其一； 送貨單上之簽名者，如「林」、「鄭全利」、「裕益」、 「大陸」等，均為海陽公司之工程師或小包，即有權受領 貨物之人，此其二，施作數量係依送貨單上之簽名來確定 ，不會發生沒收貨而簽送貨單之情況，此其三。 ３、系爭貨物即89年10月以後交貨者，確已送達上訴人工地， 並由工地人員簽收等情節，有被上訴人提出之送貨單在卷 可憑（見原審促字卷；本院（一）卷第56頁以下），而上 開送貨單之送貨日期、調度員、收貨員簽名，業經被上訴 人整理在卷（見本院（一）卷第49頁至第55頁，附表二） ；另上訴人已付款部分，即89年8月迄89年9月份之貨款請 款所憑之收貨共354紙（見本院（一）卷第101頁至第160 頁），而該送貨單之送貨日期、調度員、收貨員簽名，亦 經被上訴人整理在卷（見本院（一）卷第41頁至第48頁， 即附表一。比對上開收貨單內容可知，其中附表二編號1 以下之收貨謝文琛簽名，在附表一亦曾出現（如編號112 號）、附表二之簽名大陸（比對如附表一編號271至274號 ）、裕益（比對如附表一編號9至13號）、林（比對如附 表一編號53號）等，亦有相同情形，足以顯示簽收混凝土 者均為同一批工人，至為明確。
４、至於上訴人雖辯稱有部分送貨單與施工日誌不符云云。惟 送貨單上所載地點，係依上訴人指示而記載，至於實際施 作之工項與被上訴人無關，衡諸上訴人未加確認，無違常 情。況施工日誌上亦確有混凝土施作之記錄，此為上訴人 所不爭執（89年10月2日送貨單共22張，上訴人僅就其中1 0張表示與施工圖不符），上訴人爭執無施作者，若非施 工日誌未詳載，即係上訴人指定交貨時未詳細說明施工之 工項，此亦即被上訴人指明無法依施工日誌核對之原因。 再者，上訴人未提出其執有之施工圖及混凝土用量之相關 資料，更難以其片面指摘，即否認債務存在。
５、再者，上訴人於原審所提出被證六切結書，已顯示上訴人



承作之台北大學工地，確有混凝土債務未清償，而該部分 混凝土為被上訴人送貨，且經計價完成尚未付款，復經證 人陳富藏於原審結證在卷，上訴人所稱全未收受系爭貨物 ，顯不足信。
６、至於系爭貨物之貨款，雖經證人陳富藏參與結算結果，是 253萬7018元等情，業據證人陳富藏證述在卷可按，並以 系爭切結書等為佐。然上訴人既否認其有收受被上訴人將 系爭貨物交付之事實，被上訴人則提出送貨單為據，故應 查核送貨單是否與被上訴人之主張相符，始能謂其已盡舉 證之責。經本院詳細比對被上訴人提出之送貨單與其提出 之請款單，發現：
（１）89年10月1日起至同年10月31日之請款單，計有強度140 部分：10月29日、10月2日、10月3日、10月4日、10月9 日，未有送貨單，共應扣除24.5。強度210部分：10月7 日、10月11日、10月28日及10月29日未有送貨單。另10 月9日及10月24日僅有部分送貨單，共應扣除69。強度 280部分中之10月30日亦無送貨單，應扣除3.5。因此， 其正確之金額應為208萬4643元（計算式：4.5x1591+ 27x1474+1253x1357+203.5x1170=0000000（元以下四捨 五入，以下同）；0000000+99269（0000000x5％）= 0000000）。
（２）89年11月1日起至同年11月30日之請款單，計有強度140 部分：11月25日，未有送貨單，共應扣除3。強度210部 11 月2日僅有部分送貨單，共應扣除8。因此，其正確 之金額應為24萬4930元（計算式：33x1591+122x1357+ 13x1170=233267；233267+11663（233267x5％）=24493 0）。
（３）89年12月1日起至90年1月12日之請款單，其中強度175 部分，非屬系爭合約之標的，上訴人否認兩造間就強度 175部分有買賣關係存在，被上訴人復未舉證證明之， 自應予剔除。是故，其正確之金額應為4萬9870元（計 算式：35x1357=47495；47495+2375（47495x5％）= 49870）。
７、準此，被上訴人依系爭合約交付系爭貨物於上訴人，而得 向上訴人請求之金額為237萬9443元（計算式：0000000+ 244930+49870=0000000）。是被上訴人向上訴人請求給付 之貨款，在此範圍內，為有理由。
（三）上訴人提出之系爭切結書，不能對被上訴人發生效力。 １、上訴人辯以：證人陳富藏證稱系爭切結書中之貴公司是指 被上訴人，而由海陽公司承認及債務承擔。故被上訴人請



求標的，顯屬海陽公司與被上訴人間之關係，與上訴人無 關云云；被上訴人則否認上訴人之陳述，並主張不知系爭 切結書之內容等語。
２、經查，依系爭切結書之文義觀之，顯為上訴人委託海陽公 司出面與被上訴人協議和解事宜，倘被上訴人不同意和解 方案，自不能拘束被上訴人。
３、再者，系爭切結書係於90年7月間作成，參諸證人陳富藏 所證「90年2、3月份合興公司送完貨就知道無法計價，我 是一直到沒辦法付款給合興，所以我才會出面跟合興談， 切結書我私下給大陸公司的。」等語（見原審訴字卷第25 5頁），足見上訴人係於90年2、3月份，被上訴人交付系 爭貨物之後，才發現無法計價付款，直至90年7月，與海 陽公司結算後，無法請海陽公司付款，始令海陽公司私下 寫下切結書，尚難以此認定被上訴人參與而應受其拘束。 ４、上訴人另以：如認其有付款之義務，惟依系爭切結書之內 容，該債務亦由海陽公司承擔云云。然按第三人與債務人 訂立契約承擔其債務者，非經債權人之承認，對於債權人 不生效力，民法第301條定有明文。經查，被上訴人否認 其同意系爭切結書，業如上述。是故，被上訴人顯然不承 認系爭切結書之債務承擔。此外，上訴人復未能舉證證明 「被上訴人業已承認系爭貨物之貨款，由海陽公司承擔上 訴人之債務」之事實，自不能徒憑其空言，即予採信。 ５、綜此，系爭切結書不能對被上訴人發生效力，亦不發生由 海陽公司承擔上訴人系爭貨物貨款債務之效力，應可確定 。
七、綜上所述，被上訴人本於系爭合約之契約關係，請求上訴人 給付系爭貨物貨款237萬9443元，及自支付命令送達上訴人 翌日（即90年12月7日）起至清償日止，按週年利率5％計算 之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求 ，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告 假執行及免為假執行，就被上訴人勝訴部分，經核無不合， 應酌定相當擔保金額准許之；至被上訴人敗訴部分，其假執 行之聲請已失所附麗，應併予駁回。從而，原審就超過上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自 有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為 有理由，應改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分， 原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤 ，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予 廢棄，為無理由，應駁回其上訴如主文第3項所示。至民事 訴訟法第392條業已增列第2項、第3項為「法院得依聲請或



依職權宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執 行」、「依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執 行標的物拍定、變賣或物之交付前為之」，故原判決第4項 關於上訴人免為假執行部分，應更正為「被告於執行標的物 拍定、變賣或物之交付前，得預供擔保或將請求標的物提存 而免為假執行」，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　29　　日　　　　　　　　　民事第15庭　審判長法　官 許正順　　　　　　　　　　　　　　 法　官 翁昭蓉
　　　　　　　　　　　　　　 法　官 鍾任賜
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。被上訴人不得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　30　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。