臺灣高等法院民事判決 93年度上字第747號
上 訴 人 甲○○
號
訴訟代理人 李志男律師
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 林佩儀律師
複 代理 人 盧昱成律師
李文中律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國93年7月9
日臺灣士林地方法院92年度訴字第1491號第一審判決提起上訴，
經本院於94年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）91年 5月間，邀 集被上訴人及訴外人路喬嵎（即路文靜，為被上訴人之配偶 ）、劉德金、莊偉良、顏旭岑等人共同發起設立科技網股份 有限公司（下稱科技網公司），登記資本額為新臺幣（下同 ）1,000萬元，共分100萬股，其中莊偉良及顏旭岑為技術股 ，各佔10萬股，劉德金佔10萬股，上訴人與訴外人路喬嵎各 佔35萬股；惟依股東間之約定，莊偉良及顏旭岑毋庸出資， 劉德金出資100萬元，上訴人與路喬嵎則各出資450萬元。而 上訴人就其出資金額 450萬元，向被上訴人借貸支付，故由 被上訴人逕行匯入科技網公司之銀行帳戶，雙方並未約定清 償日期，科技網公司嗣已於92年10月28日解散，惟上訴人迄 未清償上開借款，茲以起訴狀繕本之送達，催告上訴人返還 上開借款，既已逾 1個月以上之相當期限，被上人自應返還 借款。又若認兩造間並無消費借貸契約存在，被上訴人就該 450 萬元亦受有不當得利等情，爰依消費借貸（先位之訴） 、不當得利（備位之訴）之法律關係，求為命上訴人給付被 上訴人450萬元及自法定催告期限屆滿後之93年1月30日起算 法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人之配偶路喬嵎前於91年 5月間，邀伊 與訴外人劉德金、莊偉良、顏旭岑等人共同投資設立科技網 公司，惟因缺乏營業相關技術，故約明由伊所有之美國 Cy- press 公司提供技術上之援助，並將伊所佔35萬股股份及美
國 Cypress公司所屬員工莊偉良所佔10萬股均列為技術股（ 另一股東顏旭岑亦為技術股），至科技網公司資金之籌措及 一切帳務管理事項，則由股東路喬嵎全權處理；被上訴人於 91年5月15日至同年月17日共匯款900萬元至科技網公司之銀 行帳戶，係為履行被上訴人之配偶路喬嵎之出資義務，其中 450 萬元並非借貸予伊之款項，況被上訴人於公司成立後亦 將原先之匯款陸續轉回自己帳戶，更顯見無借貸之事實；又 縱認係借貸，則於被上訴人陸續取回之時，亦應認為伊已返 還借款；又伊雖為技術股，但在科技網公司營運困難、資金 短缺之時，曾匯款 202萬元予科技網公司，並代科技網公司 向訴外人日華著作股份有限公司（下稱日華公司）支付價金 450 萬元；又兩造係基於合夥關係而出資，並非無法律上之 原因，且伊因科技網公司之虧損，亦同受虧損，自無不當得 利之可言云云，資為抗辯。
三、經查上訴人與被上訴人之配偶路喬嵎（即路文靜）、及訴外 人劉德金、莊偉良、顏旭岑等5人，於91年5月間發起設立科 技網公司，公司登記資本額為1,000萬元，共分100萬股，其 中上訴人與訴外人路喬嵎各佔35萬股，訴外人劉德金、莊偉 良、顏旭岑各佔10萬股；惟依股東間之約定，訴外人莊偉良 、顏旭岑為技術股，不負實際出資義務。又被上訴人與其配 偶路喬嵎曾於91年 5月15日至同年月17日，以現金存入或跨 行匯款匯入科技網公司籌備處設於世華銀行之帳戶，金額共 計900萬元（含91年5月15日存入現金1,680元；91年5月16日 跨行匯款共3筆，以被上訴人名義匯入2筆，金額各為 643萬 元、196萬8320元，另以路喬嵎名義匯入1筆，金額為50萬元 ；91年 5月17日以被上訴人名義匯入10萬元）之事實，有被 上訴人提出之科技網公司股東名簿、變更登記表及世華銀行 00 0-00-000000-0號活期存款帳戶存摺為證（見原審卷11至 14頁），且為兩造所不爭執（見本院卷106、120頁），自堪 信為真實。
四、按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約，民法第474條第1項定有明文。又消費借貸非要式行為 原不以訂立字據或字據存在為要件，僅以雙方借貸意思表示 一致及金錢之交付為必要。本件被上訴人主張上開匯入科技 網公司帳戶內之900萬元中，有450萬元係上訴人為繳納股款 而向其借貸，並由其代墊支付予科技網公司之款項等情。雖 為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。但查：
㈠科技網公司之登記資本額、及其發起人股東暨所佔股數既 如前述，依公司法第131條第1項前段之規定，各發起人股
東本負有按股繳足股款之義務。茲兩造雖均指稱科技網公 司股份之中，有部分為「技術股」，不負實際出資義務， 惟該「技術股」既未經登記，故科技網公司於設立之時， 仍應繳足全數股款，此觀諸科技網公司設立之初，為供主 管機關驗資之用，曾向銀行取得相當於資本總額即 1,000 萬元之存款證明即明（見原審卷51頁）。
㈡被上訴人主張科技網公司之 5名股東中，僅訴外人莊偉良 、顏旭岑係所謂之「技術股」，不負實際出資義務，而就 彼二人所登記各10萬股之股份，其股款應由上訴人與訴外 人路喬嵎平均分攤繳納，亦即上訴人與訴外人路喬嵎除其 自身應各繳納350萬元股款外，尚應各負擔100萬元出資義 務等情，業經證人劉德金在原審到場證述：「在（科技網 ）公司開始之前，我們有…開過……會議。那天到場的除 了我、被告（即上訴人）、路喬嵎、莊偉良，還有原告（ 即被上訴人）。我們會議的內容是講股份的分配，全部的 資本額為1,000萬元，我的股份為 10%，出資額100萬元， 莊偉良及顏旭岑也各是 10%，但均為技術股，不用實際出 資，剩餘資金900萬元由被告與路喬嵎股份各35%，但出資 額為各 450萬元」（見原審卷63頁）、及證人路喬嵎在原 審到場證述：「……有二個技術股部分，都是由被告找的 。……出股部分及出資部分則如同證人劉德金所言」（見 原審卷65頁）等語明確；再經徵諸被上訴人所提出上訴人 與莊偉良間之協議書，內載明：「甲方（指上訴人）同意 將其持有科技網公司之 10%股份（10萬股）無償移轉讓與 乙方（指莊偉良），亦即於科投網公司之股東名簿上除將 乙方登記為股東外，乙方應載明取得 10%（10萬股）之股 份」（見本院卷 117頁），此亦為上訴人所不爭執，足見 就「技術股」股東莊偉良、顏旭岑所應繳納之股款，確經 全體股東約定由兩造平均分攤。
㈢雖上訴人抗辯科技網公司所需相關技術，由伊在美國設立 之 Cypress公司提供支援，故伊與訴外人莊偉良、顏旭岑 同屬「技術股」，亦不負實際出資義務云云。惟查，科技 網公司成立後，均按月支付上訴人13萬元，此有會議紀錄 （見原審卷89頁）、及科技網公司設於世華銀行帳戶及上 訴人設於彰化銀行帳戶之存摺明細可稽（見本院卷71、72 、79頁之科技網公司於91年7月15日轉帳支付Cypress軟體 1萬3,280元，即世華銀行帳戶明細代號R ；科技網公司於 91年9月5日現金支出13萬元，即世華銀行帳戶明細代號T ；同日上訴人帳戶存入現金13萬元，即彰化銀行帳戶明細 代號T ），被上訴人主張該按月支付之13萬元即為科技網
公司取得 Cypress公司技術支援之代價乙節，洵非無稽。 雖上訴人抗辯上開款項實係支付伊與訴外人莊偉良之薪資 云云，然依科技網公司薪資表所載，上訴人與莊偉良之薪 資係由 Cypress公司，而非科技網公司所支付（見原審卷 69、70、71頁），則上開款項顯非係科技網公司支付予上 訴人與訴外人莊偉良之薪資；況查，科技網公司不僅按月 支付上訴人13萬元，尚曾於91年8月9日轉帳支付上訴人73 萬5,453元，於91年10月 3日轉帳支付上訴人77萬9,690元 ，有世華銀行帳戶及彰化銀行帳戶存摺明細足按（見本院 卷71、73、79頁），足見科技網公司係付費取得美國 Cy- press 公司之技術支援，自無再因該技術支援而免除上訴 人實際出資義務之可能。且若上訴人果係「技術股」，則 科技網公司內，不負實際出資義務之「技術股」股份比例 將高達 55%，殊與常情有違。況查，上訴人自認於科技網 公司成立後，其仍為公司之繼續經營，多次匯款至科技網 公司帳戶，或代科技網公司向訴外人日華公司支付價金， 合計金額高達652萬元（見本院卷38、43、83、131頁）， 若其確係技術股股東，當不至如此，益見其並非不負出資 義務之股東。又科技網公司設立後，負責管理財務之股東 即被上訴人之配偶路喬嵎固曾將公司多餘資金轉存定存或 進行他項投資，惟該投資金額嗣已陸續匯回公司帳戶，有 科技網公司設於世華銀行之帳戶資料可稽（見本院卷65至 67、71至78頁），足見上訴人所辯科技網公司設立時所收 取之股款已陸續轉回被上訴人帳戶云云，純屬無稽，是上 訴人據此抗辯該公司資金係由股東路喬嵎一人負責籌措， 伊不負出資義務云云，亦不足取。
㈣證人邱譯鋤在原審到場雖證述：「科技網公司由美國 Cy- press 公司投資成立的，所有的資金都是美國公司出的， 台灣部分除了劉德金外，沒有人需要出資，我之所以知道 ，是因為原告與被告在討論的時候，我在場聽兩造討論的 內容有談及原告與路喬嵎有投資美國 Cypress公司85萬美 金，由Cypress公司提出1,000萬元來台灣成立科技網公司 ，所以我由此推測科技網公司全部的資金由 Cypress公司 提供」云云（見原審卷 114頁），惟此究僅屬該證人個人 臆測之詞，且依科技網公司登記資料所示（見原審卷13頁 ），美國 Cypress公司並非科技網公司之法人股東，亦與 上開證人所述情形不符；另證人史佩佑雖亦在本院到場證 述：「登記在甲○○名下 35%的股份，是以技術代替出資 ，不用實際現金出資，科技網公司資金全部由路喬嵎負責 」云云（見本院卷60頁），但亦與前揭事證不符，均不足
據為有利於上訴人之認定。
㈤上訴人應負 450萬元之出資義務，既如前述，而該出資款 確係由被上訴人墊付，有科技網公司設於世華銀行之帳戶 存摺足按（見原審卷12頁），且上訴人確曾要求被上訴人 先行墊付上開金額之股款，亦經證人劉德金在原審到場證 述：「……在我們開會的當天，被告（指上訴人）曾稱要 從美國匯錢到台灣有困難，所以當場請原告（指被上訴人 ）及路喬嵎幫他先墊他的出資額 450萬元，他事後會補進 來」、及證人路喬嵎在原審到場證述：「……因為被告是 美國公司的負責人之一，所以他們資金都在美國，若他要 從美國匯錢，會引起美國稅捐單位的重視，所以不方便匯 一大筆資金過來，所以請原告先代墊 450萬元」等語明確 （見原審卷64、65頁），互核相符，是被上訴人主張上訴 人向其借貸 450萬元以支付股款乙節，應屬可取。又消費 借貸未約定利息及清償期者，尚非罕見，此於好友間之借 貸尤然，故尚難僅因並無利息及清償期之約定，遽予否定 兩造間有上開消費借貸關係存在。
㈥科技網公司設立後，上訴人曾匯款至該公司帳戶，或曾代 該公司向訴外人日華公司支付價金，固如前述，惟此乃上 訴人或其經營之美國 Cypress公司，於科技網公司設立後 ，本於與科技網公司間之其他法律關係所支付，究與上訴 人於科技網公司設立時所應負之出資義務無涉，尚不得因 此遽認上訴人已以其自有資金履行出資義務。
五、復按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數 量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人 亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第 478條定 有明文。又所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還 ，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事 實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返 還借用物之義務（最高法院73年臺抗字第 413號判例參照） 。本件上訴人向被上訴人借貸 450萬元，以支付其應繳納科 技網公司之股款，且兩造並未約定返還期限，已如前述。而 上訴人抗辯科技網公司設立時所收取之股款，嗣已陸續匯回 被上訴人之帳戶云云，並非真實，亦如前述，則上訴人執此 抗辯伊已返還系爭借款云云，自非可取。是依上開規定，被 上訴人自得定一個月以上之期限催告返還。茲被上訴人已以 起訴狀繕本之送達為催告返還之意思表示（見原審卷第 7頁 ），該繕本已於92年12月10日送達上訴人，有原審送達證書 可稽（見原審卷18頁），則被上訴人請求返還系爭借款 450 萬元及自法定一個月催告期限屆滿後之93年 1月30日起算之
法定遲延利息，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人 給付450萬元及自93年1月30日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，自屬應予准許（被上訴人先位之訴既經准許，其備 位本於不當得利法則之請求，即屬毋庸審究）。從而原審所 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 7 日 民事第六庭 審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿
法 官 梁玉芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 6 月 8 日 書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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