臺灣高等法院民事判決 92年度重上更㈡字第155號
上 訴 人 甲 ○
參 加 人 Ｔ○○
上 一 人
訴訟代理人 楊嘉珍
上二人共同
訴訟代理人 邱基祥律師
被 上 訴人 Ｆ○○
Ｒ○○
辰○○
辛○○
Ｍ○○（即楊文愷之承受訴訟人）
Ｖ○○
Ｗ○○
巳○○
戊○○
卯○○
癸○○
己○○
戌○○
Ｌ○○
宙○○
Ｚ○○
Ｊ○○
Ｋ○○（即楊金定之承受訴訟人）
Ｇ○○
Ｃ○○
Ｐ○○
Ｅ○○
玄○○
ｉ○○
宇○○
Ｎ○○
ｃ○○
Ｙ○○
ａ○○
ｆ○○
ｅ○○
ｄ○○
申○○
地○○
丁○○
寅○○
壬○○
黃○○
乙 ○
ｊ○○
Ｈ○○
子○○
Ｄ○○
丙 ○
Ｑ○○
Ｓ○○
Ｘ○○
ｂ○○
亥○○
天○○
Ｉ○○
Ｏ○○
酉○○
Ａ○○
Ｂ○○
丑○○
庚○○
Ｕ○○
ｈ○○
午○○
兼上62人共同
訴訟代理人 未○○
被 上 訴人 ｇ○○（即楊過萬之承受訴訟人）
訴訟代理人 林金鈴律師
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國
87年11月18日臺灣士林地方法院86年度重訴字第180號第1審判決
提起上訴，經最高法院第2 次發回更審，本院於94年6月7日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人楊文愷、楊金定、楊過萬分別於民國 (下同） 92年3月8日、同年3月7日、93年7月21日死亡，楊文愷之繼 承人Ｍ○○，楊金定之繼承人Ｋ○○，楊過萬之繼承人ｇ○ ○分別聲明承受訴訟，業據提出戶籍謄本、繼承系統表在卷 可按（見本院1卷97－98、2卷182、183頁)，核無不合，應 予准許。又被上訴人楊淑英更名為楊姝嫺，有戶籍謄本可憑 （見本院1卷122頁）；另祭祀公業之繼承，依習慣係以享有 派下權之男系子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，但女 子因其家無男子「兄弟」可承繼派下權，而招贅夫，或未招 贅生有男子或收養男子者，該男子可為派下。本件被上訴人 楊榮宗於88年3月21日死亡，享有派下權之男系子孫為其子 ｈ○○、午○○，本院前更㈠審誤將楊榮宗之妻楊周惠美及 女兒楊琇禎一併列為承受訴訟人，顯屬有誤，併予敘明。二、上訴人及原審共同原告楊正順起訴主張：祭祀公業楊開倫 ( 下稱系爭公業) 係伊祖先楊軒（即楊振軒）之子孫楊建宗、 楊建尚、楊建雲、楊建林、Ｊ○○五房集資購置土地所設立 ，而以大陸來台楊氏之共同祖先楊開倫為享祀人，僅楊建宗 等5房之後代始為其派下，被上訴人等人及原審共同被告楊 正鋒、楊正治、楊守、楊國中、楊來、楊樹木、楊信俊、楊 民勝、楊民村、楊明順、楊民貴、楊金桂（下稱楊正鋒等12 人）並非楊建宗等5房之子孫，自無派下權。詎被上訴人及 楊正鋒等12人竟主張其係楊開倫之子孫，對於系爭公業有派 下權，侵害伊之權利等情，求為確認被上訴人及楊正鋒等12 人對於祭祀公業楊開倫之派下權不存在之判決。（原審為上 訴人及原審共同原告楊正順敗訴之判決，楊正順未聲明不服 ，上訴人則僅就被上訴人部分提起上訴，未就楊正鋒等12人 部分聲明不服，該部分已告確定）。並上訴聲明：㈠原判決 除確定部分外廢棄。㈡右廢棄部分，確認被上訴人等對祭祀 公業楊開倫之派下權不存在。
三、被上訴人則以：系爭公業係楊開倫之子孫集資設立，伊等均 為楊開倫之後代，自為系爭公業之派下權，此觀祭祀公業稅 款滯納事宜均由被上訴人全權處理，上訴人均袖手不管，84 年間系爭公業經市地重劃後，農地變更之分配款亦交由被上 訴人辰○○及已故楊世欽點收，且85年間派下員登記公告2 個月期間（85年8 月間公告），上訴人均不否認被上訴人之 派下權存在，迄至86年6 月間始提起本件訴訟自明。再祭祀 公業享祀人楊開倫之祭祖均由兩造八大房共同輪流主辦，祭 祀公業之相關事宜亦均由兩造共同參與決定，上訴人及參加 人均不否認被上訴人係楊開倫之後代子孫等語，資為抗辯。 並答辯聲明：上訴駁回。
四、按確認法律關係存在之訴，如被告主張其法律關係存在時， 應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第1703號判例意 旨參照），而祭祀公業屬派下員全體公同共有祀產之總稱， 其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立 人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先， 並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人 派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。因 此祭祀公業派下權之取得，除祭祀公業之設立人及設立人之 繼承人外，其他第三人不得享有派下權（見台灣民事習慣調 查報告第739─741頁）。本件上訴人否認被上訴人對祭祀公 業楊開倫之派下權存在，依上開說明，固應由被上訴人就其 直系血緣之祖先曾共同出資參與設立祭祀公業楊開倫之事實， 負舉證責任。惟查，祭祀公業在前清時代即多有設立者，日 據時期依習慣承認其存續，至日本大正12年日本法律施行於 臺灣起，即禁止新設（見臺灣民事習慣調查報告第707 頁） 。本件兩造俱不爭執對造為祭祀公業楊開倫享祀人楊開倫所 傳衍之子孫，而楊開倫乃清朝乾隆年間之人，關於祭祀公業 楊開倫之正確設立時間及設立人，因年代久遠，並無相關原 始書面資料可考，上訴人主張係由伊祖先楊振軒之子孫楊建 宗、楊建尚、楊建雲、楊建林、Ｊ○○5 房集資購置土地， 充作祀產，而於日據時期為因應土地辦理登記，經已過繼為 鴻漢房下之烈富房子孫楊萬裕之遊說，而與被上訴人之祖先 所設立之祭祀公業楊炳琛楊振仕一同登記為祭祀公業；被上 訴人則主張係兩造祖先在清嘉慶年間共同出資置產所設立， 雙方各執乙詞。倘若強令被上訴人就數百餘年前其祖先出資 設立乙事負舉證責任，依其情形顯失公平，爰綜合全辯論意 旨及調查證據所得為判斷。茲分述如下：
㈠祭祀公業楊開倫所有坐落台北市○○區○○段4小段139號土 地，於83年土地重劃前，分為西湖段3小段19號、碧湖段5小 段178號及同小段198號等3筆土地；69年5月重測前，其地號 為北勢湖投洲子小段44號、內湖段山腳小段266 號及內湖段 洲子小段44─1 號，其中北勢湖洲子小段44號於重測時併入 同小段44─2及44─3號2筆土地，該2筆土地係於67年自同小 段44號土地分割所分出，再於重測時合併於原44號；同小段 44─1 號土地因地目為道，於重劃時已經政府徵收，未載於 重劃後之地籍謄本，故日據時代登記為祭祀公業楊開倫所有 之坐落於芝蘭一堡北勢湖庄洲仔44番及芝蘭一堡內湖庄山腳 266 番土地，在台灣光復後其地號變更為北勢湖段洲子小段 44號及內湖段山腳小段266 號，且其中44番土地自日據時期 明治35年、266番土地自大正2年起即登記該祭祀公業之管理
人為楊萬裕，36年間辦理總登記時，土地所有權人誤載為楊 開倫，至68年間始更正為祭祀公業楊開倫；而被上訴人之祖 先所設立之祭祀公業楊振仕及楊炳琛所有坐落汐止過港134 及185之2番土地係在大正11年間始辦理土地登記，管理人為 楊客、楊諒、楊瑞三人等情，有土地登記簿謄本及日據時期 土地登記簿、土地台帳謄本附原審卷㈠第179─198頁、卷㈡ 第60─63頁、卷㈢第66頁可按，堪信為真實。是祭祀公業楊 振仕及楊炳琛所有土地既晚於祭祀公業楊開倫之後辦理登記 ，足見上訴人主張因已過繼為鴻漢房下之烈富房子孫楊萬裕 之遊說，始與祭祀公業楊炳琛楊振仕一同登記為祭祀公業云 云，洵非可採。況日據時期實施土地總登記僅為就既有土地 權利清查後所為登記，並非即可認定在土地總登記時方設立 祭祀公業楊開倫。
㈡上訴人依被上訴人辰○○之父楊國裕所編「楊氏族譜」（原 審卷㈡第64─69頁）中，有關「祭祀公業楊開倫沿革」、「 汐止過港世系記略」以及「祖先移住台灣世系記略」之記載 ，主張被上訴人之祖先來台後即在汐止墾居，並未參與祭祀 公業楊開倫之設立及出資云云；微論被上訴人否認上開族譜 內容為真正，且依其記載：「第三房謫孫（即宗琛或炳琛公 ）振圭公於清乾隆年間與振仕公相偕攜眷來台，卜居於台灣 水返鄉（即現在之汐止鎮）過港211 番地．．」、「又開倫 公之長房謫孫振軒公亦於清乾隆年間攜眷來台，卜居於台灣 北部台北廳芝蘭一堡新族里內湖264 番地（即現在之內湖鄉 ）．」、「三十二世祖宗琛公（或稱炳琛、秉琛）於乾隆年 間率子振圭及振仕．．移居台灣省台北縣汐止鎮．．乾隆20 年人來台後定居．．．．峰仔寺社．．」、「三十二世祖宗 琛公（或稱炳琛、秉琛）於乾隆年間帶振圭及振仕（無傳） 來台就住在過港水返腳街鄉長厝土名過港211番地」、「三 十二世祖：炳琛或宗琛與三十三世祖叔姪一起來台（乾隆40 年左右）」等語；關於兩造祖先來台之時間、定居地及祭祀 公業楊開倫之出資置產均有所矛盾，以此族譜係於73年間始 由後人楊國裕追記，事實脫誤，在所難免，自難依上開記載 逕行採認被上訴人之祖先未參與祭祀公業楊開倫之設立。又 被上訴人之祖先若未參與祭祀公業楊開倫之設立，上開祭祀 公業楊開倫沿革實無將被上訴人房祖先來台墾居經過一同列 入記述之必要，且在總結強調：「如上列開倫公派下振圭公 振軒公來台所傳派下子孫為加強子孫之遵祖敬宗，使其源遠 流長，鞏固宗族之力量而利祭祀業務，由派下員楊國裕於民 國68年假汐止鎮召開派下員會議決議舉辦公業派下公告登記 申領證明以資符合法定而利業務」，後附之派下員名冊 (見
本院重上更㈠字25號卷㈠142─148頁）亦列被上訴人Ｒ○○ 、Ｆ○○、楊世欽、Ｙ○○等人為派下。是則，上開楊國裕 所編「楊氏族譜」縱為可採，亦堪認被上訴人之祖先參與祭 祀公業楊開倫之設立屬實。
㈢又被上訴人辯稱祭祀公業楊開倫向來由包括被上訴人在內之 8 大房輪流主辦祭祀，為上訴人所不否認，上訴人在原審並 到庭陳稱：我小時候聽我祖父楊交說，我們在內湖有3 甲地 ，汐止有15甲，二邊地合起來組一個公業，出租收取租金． ．是日據時代就已將汐止地及內湖地合起來組公業，那是約 60年前之事，由8房輪流辦「吃租」，就是每年冬至由8房輪 流召集派下子孫聚會．．等語（見原審卷㈡第7、8頁），自 堪信為實在。上訴人嗣雖指稱因楊炳琛及楊振仕祭祀公業設 立人乃鴻興公與鴻漢公，而其所傳子孫有8 大房，其派下及 祭祀事宜一直以來即以8大房稱之，故所謂8大房，僅指楊炳 琛及楊振仕祭祀公業之房份而言，非關祭祀公業楊開倫房份 ，祭祀公業楊開倫有8 大房之稱謂，乃二祭祀公業合辦祭祀 ，沿用該稱謂而已云云，然與其上開自陳之事實不相符合， 且不論祭祀公業房份究有若干，被上訴人等人所屬房份參與 祭祀公業楊開倫輪流祭祀，乃不爭之事實，倘若被上訴人之 祖先未參與設立祭祀公業楊開倫，被上訴人等人所屬房份， 實無可能參與輪流祭祀。再者，祭祀公業楊開倫在日據時代 明治35年及大正2 年間辦理系爭內湖土地登記時，其管理人 為楊萬裕，而楊萬裕早已過繼於鴻漢公房下之烈富公房，非 屬上訴人祖先之事實，亦為上訴人所不爭執，且有前開土地 登記簿謄本之記載可據。按有派下之祭祀公業，通常以選任 派下擔任管理人為原則，於例外情形，亦可選任派下以外之 人（見臺灣民事習慣調查報告第733頁）；楊萬裕既已過繼 被上訴人祖先烈富公房，而非楊振軒派下楊建宗、楊建尚、 楊建雲、楊建林、Ｊ○○所傳子孫，上訴人既不能說明有何 須由並非派下之人擔任管理人之例外情形，衡情實無由其訴 指稱並非派下之楊萬裕擔任祭祀公業楊開倫管理人之理。況 公業所有內湖土地於38年間由被上訴人房楊國裕出面代理與 佃農訂立耕地租約，有私有耕地租約、台北縣私有土地地籍 等則變更375 租約更正記載表、台北市私有耕地租約變更登 記（標示變更）記載表可憑 (見最高法院90年台上字第0222 3 號卷第158─160頁）；並由被上訴人房處理有關繳納地價 稅及受領政府單位、法院之公文事宜，且一向由居住汐止及 台北等地8 大房代表共同開會討論祭祀公業楊開倫之重要事 項等情，有台北縣稅捐稽徵處代收移送法院滯納稅款及財務 鍰繳款書、以被上訴人辰○○為祭祀公業楊開倫收件人（或
聯絡人、或管理人、或受取人）之台灣士林地方法院公文封 、台北市土地重測大隊公文封、台灣士林地方法院提存所88 年7月15日存字第845號通知、87年度存字第2051號提存通 知書、及祭祀公業楊開倫派下員之開會通知、會議紀錄在卷 可按（見本院重上更㈠字第25號卷㈠第66─76頁、175─177 頁）。此外，被上訴人ｇ○○之被繼承人楊過萬前曾代表祭 祀公業楊開倫對於該公業所有土地原承租佃農尤改良之家屬 （許尤阿鳳）提出竊佔告訴，經臺灣士林地方法院檢察署檢 察官為不起訴處分，其理由亦認定系爭內湖土地為祭祀公業 楊開倫派下子孫公同共有，楊過萬為其中烈忠派下員，有臺 灣士林地方法院檢察署90年度偵字第10829 號不起訴處分書 可按 (見本院重上更㈠字第25號卷㈠第172、173頁）；甚且 85年祭祀公業楊開倫向台北內湖區公所申請核發派下證明時 ，原審共同原告楊正順及參加人Ｔ○○均切結簽認被上訴人 等為派下員，有切結書附原審卷㈠第261、262頁可按，並經 楊正順在本院證明無誤。
㈣再祭祀公業楊開倫係由包括被上訴人在內之8 大房輪流主辦 祭祀，該8 大房係指⑴烈秋公房⑵烈桃公房⑶烈富公房⑷烈 忠公房⑸烈益公房⑹烈寶公房⑺烈治公房⑻烈春公房，有祭 祀公業楊開倫章程、房長會議紀錄、籌辦派下員名冊經費繳 款收據、及祭祀公業楊開倫「公印」8大房房長認印書在卷 可參（見本院重上更㈡2卷84、85、96、97、100─104、107 ─114、154─156頁），茲就被上訴人分屬8大房中之那1房 子孫分述如下：⑷「烈忠」房部分為：被上訴人辰○○、辛 ○○、戊○○（以上3人父為楊國裕）、卯○○（父楊清連 ）、戌○○、ｇ○○（父楊過萬）、巳○○（父楊國成）、 Ｖ○○、Ｗ○○（以上2人父為楊文華）、Ｍ○○（父楊文 愷）、己○○、癸○○（以上2人父楊三任）、Ｚ○○（父 楊同）、ｈ○○、午○○（以上2人父為楊榮宗）、子○○ 、Ｄ○○、Ｑ○○（以上3人父楊添全）、Ｊ○○（父楊紅 英），宙○○（父楊乞），有繼承系統表及戶籍謄本附卷可 稽（見本院重上更㈡1卷149頁，原審1卷206、207、209 、 211頁，原審2卷207之1、之2，本院重上1卷177、179頁，重 上更㈠2卷171頁，重上更㈠3卷9、11、14、15頁，重上更㈡ 2卷97、182頁戶籍謄本）；⑸「烈益」房部分為：被上訴人 Ｆ○○（父楊天送）、Ｇ○○（父楊金富）、Ｃ○○、Ｐ○ ○（以上2人父為楊首春）、Ｅ○○（招贅，父楊嘉慶）、 玄○○、ｉ○○、宇○○（以上3人父為楊蔡榮）、丙○（ 父楊豆）、Ｋ○○（養父楊金定）、Ｓ○○（父楊世欽）， 有繼承系統表及戶籍謄本可按（見本院重上更㈡1卷149、
209、98、212頁，同上3卷43、97、99頁）；⑹「烈寶」房 部分：Ｙ○○（父楊朱問）、Ｎ○○、Ｏ○○（以上2人父 為楊新進），有繼承系統表可參；⑺「烈治」房部分為：被 上訴人Ｘ○○、Ｒ○○（父均為楊德治）、Ｈ○○（養女， 父楊雲輕），有繼承系統表及戶籍謄本可按（見本院重上更 ㈡1卷149、205頁）；⑻「烈春」房部分：被上訴人地○○ 、寅○○（住台北市○○街，以上2人父楊山虎）、申○○ （父楊此）、亥○○、天○○、Ｉ○○（其3人之父親均為 住桃園縣中壢市之寅○○）、壬○○（父楊萬發）、ｊ○○ （原名楊淑英，養父楊啟奏）、乙○（父楊生）、ｃ○○、 ａ○○、ｆ○○、ｂ○○、ｅ○○、ｄ○○（以上6人父為 楊定國），丑○○、庚○○、Ｕ○○（以上3人父為楊桐） 、酉○○、未○○（以上2人父為楊再成）、楊明忠、Ｂ○ ○（以上2人父為楊華），楊梯田（父為楊得），有繼承系 統表及戶籍謄本可參（見本院重上更㈡1卷149頁及原審1卷 213─217頁，本院重上4卷98、99、152、154頁，本院重上 更㈡1卷122頁），綜此，被上訴人就其等之祖先參與設立祭 祀公業楊開倫，其等均為派下，應已盡舉證之能事，堪予採 信。
五、上訴人雖主張：祭祀公業楊開倫所有系爭內湖土地係伊祖先 Ｊ○○、楊交、楊潭兄弟或楊振軒之子孫楊建宗、楊建尚、 楊建雲、楊建林、Ｊ○○五房 (實則Ｊ○○為侄，並非楊建 宗等之兄弟）集資購置，添丁公 (即Ｊ○○）於清光緒4 年 贌出田地，其中最大者位於北勢湖洲仔庄馬路埤頂港仔底， 而祭祀公業楊開倫土地係坐落於北勢湖洲仔與山腳之交接處 附近，依光緒台北堡莊示意圖、台灣堡圖、地籍圖接合圖、 內湖區行政區域圖、七星水利會灌溉區域圖、台北市路街史 、台北市區里界說、台北市志、土地台帳登記簿謄本、台北 市都市發展歷史地圖集節錄影本、現今內湖區地圖及台北市 電子地圖等所示，足證祭祀公業楊開倫土地位於贌耕約字所 指之馬路埤上半部東側近處，且兩者最近處直線距離不超過 100公尺，最遠處則為530公尺，若以馬路埤東側池緣計算， 則其最遠處約220 公尺，祭祀公業楊開倫之土地於清代係在 馬路埤頂位置，應可確認。至港仔底之土名，依當地另有港 墘渡船頭之相關地標，應係位於該渡船頭之北方處，亦與祭 祀公業楊開倫之土地相距甚近，故祭祀公業楊開倫之系爭內 湖土地原係Ｊ○○等人所有，其後改作祭田祀祖云云，並提 出「贌耕約字」、「給補墾佃批字」、「楊軒五房算約簿」 為證（見本院重上更㈠字第25號1卷48─51頁，2卷147、148 、123頁)。惟查：
㈠依「贌耕約字」所載，Ｊ○○所贌出予楊不之田地乃指：「 水田壹段四所」，即「北勢湖洲仔庄馬路埤頂港仔底田陸坵 、頭乾埤田壹坵、新埤田貳坵、對面菜園壹坵」共有四處（ 見本院重上更㈠字第25號卷㈠48頁），而上訴人另提出之「 給補墾佃批字」所載上訴人先祖楊軒向業主承佃之土地，則 為：「．．陞科之埔地界內，址在芝蘭一堡內湖北勢湖洲仔 牛埔社庄，其田坐落土名馬路埤墘」（見同上卷49頁），僅 有一處而已，足證「贌耕約字」所指土地之面積及範圍均較 「給補墾佃批字」所指土地之面積、範圍為大；且一名字為 「北勢湖洲仔庄馬路埤頂港仔底」，另一名字則為「馬路埤 墘」，亦不儘一致，尚難逕認二者土地為同一。且據「贌耕 約字」中土地，係坐落於土名「馬路埤頂港仔底」，而上訴 人於原審自稱「港仔底」係指基隆河邊之「渡船頭」，然依 地籍圖（見本院重上字第67號卷㈣64頁，上證49之1 ）所示 ，祭祀公業楊開倫之2筆土地（漆黃色部分）和基隆河差之 千里，焉可能以基隆河邊之渡船頭當坐落界標？又「給補墾 佃字」中之第1 筆土地坐落土名「馬路埤墘」：墘字即邊之 意，則此筆土地應係緊臨馬路埤旁邊；第2 筆土地坐落土名 「公厝後埤頭」，上訴人稱「公厝」即為山腳264 番地（地 籍圖中以紅線框示），故其所謂「公厝後埤頭」應指公厝（ 山腳264 番地）後方之馬路埤頭（圖中漆藍色並有註馬路埤 ），則依該地籍圖觀之，祭祀公業楊開倫之2 筆土地，其坐 落之位置，與上訴人所描述並不相符。再第3 筆土地坐落「 公厝地周圍」，上訴人指稱係為山腳264公厝地旁邊之266番 地，惟第1筆是坐落「馬路埤墘」，而第2筆地係坐落「公厝 後埤頭」，無疑是近公厝又靠近馬路埤，此第3筆又是坐落 在「公厝地周圍」，則其所指之公厝，應係同為2筆土地所 示緊鄰馬路埤之公厝。由此足見，第3筆土地，絕非在遠離 馬路埤之山腳266番地。
㈡另查，「給補墾佃字」之土地係位在北勢湖庄土名「洲仔」 ，而楊開倫祭祀公業4分之3土地係在內湖庄土名「山腳」。 二土地不同地名，為不相干之土地，茲分述如下： ⑴上訴人提出之「光緒時期台北地區相關地名及其隸屬關係一 覽表」（見本院88年重上字第67號4卷32頁，上證33）中， 明載清光緒時代土名「洲仔」係屬北勢湖庄。而土名「山腳 」係為內湖庄所屬。楊開倫祭祀公業位在「山腳」為4分之3 土地，與位在「洲仔」境內之「給補墾佃字」中土地並不相 干。
⑵「各區區理封域、地名由來」（見同上重上字4卷，上證37 ）第152頁及台灣堡圖集中第28頁（見同上重上字2卷209 頁
，被上證4）兩份文件中載明，內湖庄包括有山腳、港墘等 地。可證上訴人提出之光緒台北堡莊示意圖之投影片比對現 代內湖區地圖（見同上重上字4卷41頁，上證36）之結果並 不正確。
⑶「七星農會水利灌溉區域圖投影片比對現行內湖區域地圖」 （見同上重上字4卷50頁，上證40之1），由其對照圖中可發 現上張投影片圖中之港墘和洲仔都大舉東移，而和下張內湖 區域地圖中之港墘和洲仔完全不吻合。
⑷「台灣堡圖投影片與內湖區地圖」比對圖（見同上重上字4 卷60頁，上證46），雖該投影片圖，上訴人是以台灣堡圖， 但實際僅是上訴人取光緒台北堡莊示意圖中之北士湖莊界線 ，透過台灣堡圖之投影片而來比對內湖區地圖而已。此觀之 圖中北勢湖庄之庄界線（黃色部分）和「光緒台北堡示意圖 」之比對圖中是相同之錯誤，就此比對之求證，當然也非正 確。
⑸依台灣堡圖（見同上重上字4卷90頁，被上證12）可證「洲 仔」係在北十湖庄境內之「基隆河道區流三面環繞即成『Ｕ 字』型之三角地貌處（漆橘紅色）？此正吻合「洲仔」，今 洲仔里，昔稱洲仔，係為「基隆河道區流三面環繞」之土地 。
⑹再以台灣堡圖投影片與內湖區街道圖（見同上重上字4卷91 頁，被上證12之1）比對，可確認現今內湖高工西側之楊開 倫祭祀公業「山腳」266番地，係在內湖庄內，確非屬北勢 湖庄「洲仔」。以「七星農會水利灌溉區域圖」（見同上重 上字4卷93頁，被上證14）之投影片與內湖地區地圖（見同 上卷94頁，被上證14之1）)加以比對，也可證楊開倫祭祀公 業山腳266番地確實位在內湖庄之「港墘里」內，並非如上 訴人所指係在洲仔境內。
㈢綜上，上訴人所提「贌耕約字」」、「給補墾佃批字」，充 其量僅可認其上所記載之土地與祭祀公業楊開倫所有土地位 置相近，而土地位置相近者，並非即為同一人所有同一土地 ，尚不足以證明「贌耕約字」所指添丁公所贌出之土地，以 及「給補墾佃字」所指揚軒派下向業主付租取得小租權之土 地，即係祭祀公業楊開倫之土地。
六、又，縱認依前開地籍圖、接合圖等資料所示，祭祀公業楊開 倫現今所有系爭內湖土地位置，與「贌耕約字」、「給補墾 佃批字」所指土地相同，惟清光緒4年所立「贌耕約字」， 僅係由Ｊ○○代表將土地出租予楊不。清光緒10年書立之「 給補墾佃批字」則記載：「佃人楊軒（即楊振軒）開闢水田 仍照庄例逐年配納大租，．．．．佃人楊振軒派下楊建宗、
尚、雲、林、侄添丁（添丁為侄，實則為五人，上訴人誤為 五房）等出禮銀陸大元付業主收訖．。批明墾內配納大租玖 斗伍升，先年帶納何石龍柒斗伍升，現補給納何士蘭貳斗， 聲明再悅．．」等語；足證該田地從振軒公甚至更早之年代 即有租耕之事實，至清光緒10年又由添丁公等人代表楊振軒 派下出面與業主立約，且既仍記載為佃人楊振軒，而Ｊ○○ 僅係代表楊振軒派下出面與業主立約者之其中一人，自不能 逕認上訴人主張田地係Ｊ○○、楊交、楊潭兄弟所有家產， 或由楊軒公派下楊建宗、尚、雲、林及其侄Ｊ○○購得小租 權云云，為可採。再者，「贌耕約字」係清光緒4年間所立 ，「給補墾佃批字」則係楊建宗、尚、雲、林及添丁五人於 清光緒10年間所立，如田地於光緒4年即為Ｊ○○、楊交、 楊潭兄弟所有之家產，應能自行贌出，添丁公嗣後於清光緒 10年所立補墾佃批字，當不致仍僅係代表楊振軒派下出面立 約，堪認「贌耕約字」應僅係Ｊ○○於清光緒4年間代表楊 振軒派下贌出田地而已，尤不能認定贌耕約字、補墾佃批字 所指土地即為Ｊ○○兄弟或楊軒公派下楊建宗、尚、雲、林 及其侄Ｊ○○五人所有家產。是則，上訴人及參加人主張Ｊ ○○、楊交、楊潭兄弟，或楊軒派下楊建宗、尚、雲、林及 其侄Ｊ○○5 人以其所有之家產即「贌耕約字」、「給補墾 佃字」所指之土地設立祭祀公業楊開倫等情，尚屬無據。七、上訴人另提出之「楊軒五房算約簿」（見本院重上更㈠字1 卷50頁）固記載：「佃人建不叔」「佃人建尚叔」繳交佃租 給侄子添丁做為祖公會之基金，惟並無證據證明此所謂之「 祖公會」即為本件祭祀公業楊開倫。況查，在前清光緒10年 「給補墾佃批字」中，建尚叔和侄子添丁等5人共備銀元向 業主何士蘭承租土地，何以清光緒22年所立之「楊軒五房算 約簿」，建尚叔卻成為其侄Ｊ○○之小租？又Ｊ○○在「給 補墾佃批字」中始和建尚等4位叔父為代表向何士蘭地主訂 立契約，惟Ｊ○○何以早在清光緒4年即有土地租予楊不， 而以一人名義訂立「贌耕約字」？是則，「楊軒五房算約簿 」中所謂之祖公會，應係指楊軒祖公會基金而言，否則，設 若被上訴人之祖先從未參與祭祀公業楊開倫之設立及出資， Ｊ○○等人實無以相差其七代從未來台之兩造共同祖先開倫 公為享祀人之必要。因此，上開「楊軒五房算約簿」，亦不 足為祭祀公業楊開倫係上訴人祖先出資設立，與被上訴人祖 先無關之證明。
八、又查，縱認「贌耕約字」及「給補墾佃批字」所指土地係上 訴人及參加人祖先Ｊ○○、楊交、楊潭兄弟或楊軒派下楊建 宗、尚、雲、林及其侄Ｊ○○五人所有家產。惟按祭祀公業
大體可分為鬮分字祭祀公業與合約字祭祀公業，前者係指於 分割遺產之際，抽出遺產一部分，以祭祀其最近共同始祖所 設立。有在享祀人生前設立，亦有在享祀人死後設立；後者 係指早已分財異居之子孫，為祭祀其共同始祖，醵資金錢， 或提出共有之財產為基礎而設立。若由最近之近親子孫設立 ，則多屬兄弟房或由祖父推出之各房出資設立。由遠親組織 者，從享祀人之各房再逐代分出現有子孫，各房醵出之金額 ，乃循其系統，以直接房數與逐代分出之房數相乘為分母， 而以一為分子，各房按此比例，決定其應分擔之金額。合約 字與鬮分字祭祀公業比較，合約字祭祀公業之享祀人為遠代 之祖先，有溯至十餘代以前之太祖者（見臺灣民事習慣報告 第715、718、719 頁）。以上訴人主張祭祀公業楊開倫係添 丁公時期設立，而享祀人為開倫公，為其數代前之祖先，並 非最近共同始祖，性質上應屬合約字祭祀公業。依上開說明 ，祭祀公業楊開倫應為開倫公之子孫為祭祀其共同始祖開倫 公，醵資金錢，或提出共有之財產為基礎而設立。因此，亦 不能以祭祀公業楊開倫之土地原為Ｊ○○、楊交、楊潭兄弟 所有之家產，即認係Ｊ○○等兄弟或楊建宗等5 人所設立， 而非開倫公之子孫醵資共同設立。再者，開倫公之子孫雖散 居內湖、汐止二地，惟二地相隔不遠，往來應為頻繁，二處 子孫共同醵資設立祭祀公業楊開倫，其等共同祖先楊開倫為 享祀人，應堪認定。
九、況查，依本院重上更㈠2卷115頁之合約字記載，楊炳琛及楊 振仕祭祀公業應係清嘉慶10年由楊鴻興、楊鴻漢等人在汐止 設立，此亦為上訴人所是認，楊炳琛及楊振仕祭祀公業享祀 人為楊炳琛及楊振仕，而楊炳琛為楊開倫之子，楊振仕則為 楊炳琛之子，楊鴻興、楊鴻漢則為楊振仕之侄。以楊炳琛及 楊振仕祭祀公業設立在清嘉慶年間，享祀人為楊炳琛及楊振 仕，若謂祭祀公業楊開倫係如上訴人所指至日據時期設立， 其享祀人竟為更早之祖先楊開倫，實違反常情，自堪認祭祀 公業楊開倫設立時期至少應不會晚於楊炳琛及楊振仕祭祀公 業。又上訴人所提出之「祭祀公業楊開倫之沿革」中第二點 明載「開倫公所遺產業，於日據時期實施土地總登記，． ．．乃經族內尊長議定留置產業登記為祭祀公業楊開倫名義 ，此為本公業土地之由來。」，亦載明係就開倫公所遺產業 ，辦理總登記為祭祀公業楊開倫名義，而非其他祖先所遺產 業，尤足證明祭祀公業楊開倫在日據時期以前早即設立。十、至於上訴人另主張：被上訴人ｇ○○之被繼承人楊過萬之父 楊乞食出生於明治23年（西元1890年），楊乞食之父楊六則 早於明治16年過世，楊乞食於楊六過世後4 年始出生，依內
政部台內民字第898627號函釋，楊過萬應無派下權云云。 惟查，被上訴人楊過萬為其中烈忠派下一員，有烈忠房長辰 ○○出具之證明書可證；本院重上更㈠2 卷第169─174頁戶 籍謄本上亦記載楊乞食為楊六之三男，且楊六、楊氏愛、楊 乞食慣居於211番地即現今汐止鎮鄉長厝投過港小段211號土 地，楊過萬並擁有土地所有權應有部分，有土地登記簿謄本 可按 (本院重上更㈠2卷252、253頁)自堪信楊乞食為楊六之 子，並有血統淵源。而戶籍謄本記載楊乞食之出生日期較楊 六死亡後4年，此乃因日據初期台灣內部尚不安定，戶口申 報錯誤所致，尚難據以推斷楊乞食非楊六所生，上訴人憑以 主張被上訴人楊過萬無派下權，亦屬無據。
綜上所述，上訴人主張：祭祀公業楊開倫乃上訴人之祖先Ｊ ○○等以所有土地設立，因應日據時期土地總登記，因已過 繼於居於汐止之鴻漢房下之烈富房子孫楊萬裕之遊說，所辦 理祭祀公業登記，被上訴人等均非設立人之派下云云，不可 採信。被上訴人所辯：祭祀公業楊開倫係兩造之祖先為祭祀 共同始祖開倫公而集資設立，被上訴人為設立人之子孫，自 均為公業之派下等情，堪予採信。從而，上訴人請求確認被 上訴人等對祭祀公業楊開倫之派下權不存在，非有理由。是 則，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指