臺灣高等法院刑事裁定 94年度抗字第392號
抗 告 人
即再審聲請人 甲○○
上列聲請人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院94年度聲再字第
5號，中華民國94年5月12日駁回聲請再審之裁定（原審判決案號
：臺灣士林地方法院93年度易字第494號)，提起抗告，本院裁定
如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原聲請再審意旨略以：臺灣士林地方法院於民國九十三年十 二月二十一日以九十三年度易字第四九四號，認聲請人犯詐 欺罪，判處有期徒刑一年六月，漏未審酌聲請人另犯詐欺罪 於九十三年四月十六日亦經臺灣臺北地方法院以九十三年度 簡字第八一０號簡易判決判處有期徒刑六月確定在案；該二 詐欺行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係出於 概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以 一罪論。是本案應為臺灣臺北地方法院九十三年度簡字第八 一０號判決效力所及，爰聲請再審云云。
二、原裁定略以：臺灣臺北地方法院九十三年度簡字第八一０號 確定判決，抗告人係先於九十年十月十六日施用詐術向鍾志 金購買房屋，續於九十年十月二十一日施用詐術雇用林金主 為其裝潢，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決 處刑書（九十二年度偵緝字第一五八五號）、臺灣臺北地方 法院九十三年度簡字第八一０號簡易判決各一份在卷足憑。 又臺灣士林地方法院九十三年度易字第四九四號確定判決， 聲請人之犯罪時間為八十九年十二月二十二日，與前開案件 經判決確定之犯罪事實，時間相距有十個月之久，其方法態 樣亦不相同，顯非基於概括犯意，自難認本案與前開案件有 何連續犯之關係，業經審理該案之合議庭斟酌，並於判決書 內敘明清楚，有該判決書一份在卷可按，是聲請意旨所陳顯 與「發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免 訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」迥異，核與上開 再審之法定事由均未相合，依法不得提起再審，其聲請無理 由，應予駁回等語。
三、本件抗告意旨略以：緣原確定判決盡信告訴人陳全成一面之 詞，即認定抗告人有詐欺之犯行，於認事用法上顯有違誤， 殊難令人甘服。按科刑判決所認定之事實，與其所採用之證 據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三 百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。原確定判決
於理由欄編號㈠所稱：「告訴人等人在偵查中及本院審理時 稱：甲○○願意以勝鋌公司在國外開信用狀之方式，以所開 具之信用狀向銀行抵押貸款新臺幣（下同）二千萬元，再將 上開資金投入啟翔公司，但陳全成需支付三百萬元予甲○○ 以為報酬」，原確定判決又稱：「其後陳全成便到桃園縣八 德市之富邦銀行八德分行開立啟翔公司之帳戶，甲○○與陳 全成、陳泰宏、蔡福建並於八十九年十二月二十二日，在臺 北市圓山大飯店麒麟廳會面，甲○○改向陳全成等人詐稱投 資方式因資金回收時間較長，要求改為借款予啟翔公司方式 ，於九十年二月二十日前貸款借出交付予陳全成，陳全成遂 陷於錯誤，同意甲○○之請求，雙方達成協議，陳全成於八 十九年十二月二十二日當日先行支付三十萬元之定金與甲○ ○，待信用狀之金額入帳後才借予啟翔公司，陳全成並須另 交付發票日為八十九年十二月三十日面額為二十萬元之支票 一張（支票號碼QC0000000號，已兌現)，與發票日為九十年 四月三十日面額各為五十萬元之支票共五張（支票號碼為QC 0000000至QC0000000號）予甲○○，甲○○書立借據乙紙交 付陳全成。嗣後於九十年二月二十日，甲○○並未執行上開 交易內容，且聯絡無著，始知受騙」。惟告訴人陳全成因表 達能力之關係，其陳述易引起他人之錯覺，指述實有瑕疵， 原審採之，非但顯有故意偏頗告訴人以誣陷抗告人之嫌，且 有理由矛盾之違背法令情形，蓋據九十三年十月五日原審訊 問筆錄所載：「（問告訴人：交支票給甲○○時，是否簽立 投資啟翔公司二千萬元之契約書？）告訴人答：甲○○與我 沒有簽立投資契約書」可知，原審所問係「交」支票而非「 借」支票，又告訴人所稱係指甲○○書立三百萬元之借據， 而非佣金支票。質言之，據筆錄所載，告訴人陳全成從未有 過系爭雙方簽立投資啟翔公司二千萬元契約書之實據，而原 審為附和告訴人之說詞，竟不惜歪曲事實，以掩告訴人說詞 之瑕疵，原判決顯有理由矛盾、理由不備及應於審判期日調 查之證據，而未予調查之判決違背法令情形，為此狀請鈞院 為開始再審之裁定云云。
四、按有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利 益，得聲請再審︰⒈原判決所憑之證物已證明其為偽造或變 造者；⒉原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者 ；⒊受有罪判決之人，已證明其係被誣告者；⒋原判決所憑 之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者；⒌參與 原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或 起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者；⒍因發 現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免
刑或輕於原判決所認罪名之判決者；前項第一款至第三款及 第五款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始 或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴訟法第四 百二十條第一項、第二項定有明文。惟依最高法院八十五年 臺抗字第三０八號判決意旨，刑事訴訟法第四百二十條第一 項第六款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院 判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌， 至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不 須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪 確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所 認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院， 應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決 前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄 新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、 免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審 查，為判斷應否准予開始再審之準據。再依最高法院八十五 年度臺抗字第三四一號裁定意旨，所謂發見之新證據，係指 事實審法院於判決前未經發現，不及調查斟酌，至其後始行 發現者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據， 經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得 據為聲請再審之原因。次按不得上訴於第三審法院之案件， 除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響 於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲 請再審，刑事訴訟法四百二十一條固定有明文。惟此條之規 定，僅限於經第二審確定有罪判決之不得上訴於第三審法院 之案件，有其適用，經第一審確定有罪判決者，則無適用該 條規定聲請再審之餘地。
五、經查：
㈠本件抗告人以：原確定判決均以告訴人等人有瑕疵之指述 ，作為認定抗告人有詐欺犯行之依據，原判決顯有理由矛 盾、理由不備及應於審判期日調查之證據，而未予調查之 判決違背法令情形。然此乃刑事訴訟法第三百七十九條判 決違背法令而得上訴第三審之事由，其目的係在糾正法律 上之錯誤，與目的係在救濟事實認定錯誤之再審制度不符 ，非屬合法之再審事由。惟抗告人既已提出再審之聲請， 本院仍應就其抗告內容之實質，審查其是否符合法定之再 審事由，合先敘明。
㈡再審事由之審酌：
⑴刑事訴訟法第四百二十一條部分：
按本件抗告人經臺灣士林地方法院第一審確定判決，成
立詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑一年六月，核屬不得 上訴第三審之案件（刑事訴訟法第三百七十六條第一項 第四款規定參照），又係經第一審確定判決，而未經第 二審判決程序，故無刑事訴訟法第四百二十一條之適用 。
⑵刑事訴訟法第四百二十條部分：
本件抗告人抗告稱：原確定判決僅以告訴人有瑕疵之指 述，而認定抗告人與告訴人間確有成立投資契約關係， 不採抗告人所稱「借據」之抗辯，原確定判決顯有附和 告訴人，歪曲事實之情形，足認有聲請再審之事由云云 。惟查：本件抗告人所稱：告訴人陳全成因表達能力之 關係，其陳述易引起他人之錯覺，指述實有瑕疵云云， 並未提出任何證據說明之，且對於告訴人陳全成與被告 間為何簽有「借據」之緣由以及告訴人陳全成交付之金 錢、支票屬告訴人陳全成先行交付被告所要求之佣金等 情，原審確定判決已詳述其認定所憑之證據及理由，並 說明被告以「告訴人應提出投資約定、佣金借據」云云 為辯，顯屬卸責之詞，是抗告人所指摘之點，係原確定 判決為判決前即已存在，並業經原判決法院予以斟酌其 證據價值，而決定取捨，且衡諸常情，當事人間之投資 約定未必一定會以書面為之，是抗告人就此部分之再審 理由，實不具有「嶄新性」及「顯然性」二要件，顯不 足以動搖原有罪確定判決之認定，不符合刑事訴訟法第 四百二十條第一項第六款所定發現確實新證據之要件。 此外，本件抗告人復未提出任何有關刑事訴訟法第四百 二十條第一項第一款至第五款規定之再審事由之說明， 亦與法定提起再審之要件不符。
六、綜上，本件抗告人所提抗告之理由，核其性質，僅屬對於原 確定判決就告訴人、證人證述內容之取捨意見，及單憑己意 所為之相反評價或質疑，要與刑事訴訟法第四百二十條各款 所定之要件不相符，且未就原裁定有何違誤之處為具體之指 摘。是抗告人於原審及本院所執聲請再審之理由皆非屬合法 之再審事由，原審以抗告人本件再審之聲請不符合法定再審 要件，而裁定駁回抗告人再審之聲請，經核並無不合，抗告 人任意指摘原審裁定不當，尚難認有理由，應予駁回。七、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 94 年 6 月 30 日 刑事第十二庭 審判長法 官 李文成 法 官 周盈文 法 官 王復生
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 王宜玲
中 華 民 國 94 年 7 月 4 日