臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第957號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因野生動物保育法案件，不服臺灣士林地方法院92年
度訴字第160號，中華民國93年12月10日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第5318號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係設於台北市○○區○○路七段九０號一樓「大雅齋 古董店」之負責人，明知現生兩種大象即亞洲象及非洲象之 象牙加工品迭經主管機關自民國（下同）八十四年九月四日 起，公告為瀕臨絕種野生動物之產製品，非經主管機關之同 意，不得買賣或在公共場所陳列、展示，竟與陳玉柳（係設 於台北市○○區○○路二五巷三０號一樓「福緣珠寶家具店 」之負責人，另行審理）共同基於意圖販賣之犯意聯絡，於 九十一年五月六日將其所有之經公告為瀕臨絕種野生動物之 產製品如附表所示之象牙仙女雕、象牙童子雕、象牙瓶、象 牙執扇仕女雕、象牙彩繪扇各一件寄放於陳玉柳所經營之「 福緣珠寶家具店」公共場所內展示銷售，嗣於九十一年五月 十七日中午十二時三十分許，為警方會同行政院農業委員會 人員在上開展示處所當場查獲，並扣得上開象牙產製品共五 件。
二、案經內政部警政署鐵路警察局刑事警察隊報請臺灣士林地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認將如附表所示之象牙產製 品置於陳玉柳所經營之「福緣珠寶家具店」展示寄賣之情， ，但矢口否認有何違反野生動物保育法之犯行，辯稱：扣案 之象牙產製品是伊家族遺留下來或自國外拍賣取得之物，屬 於文化資產保存法所定之「古物」，並無野生動物保育法之 適用，且古物之認定，歷史博物館之函文提及以一百年為準 ，本件鑑定人亦認定為十八、十九世紀之物，鑑定人並未言 明該物是日常用品，即使是日常用品也是古物之範圍，另古 物依古物分級指定實施要點規定，分為「古物」、「重要古 物」、「國寶」三級，本件鑑定時之標準係依「國寶」之標 準鑑定，非依「一般古物」之標準鑑定，故鑑定人之認知有 差異云云。
二、惟查：
㈠被告確有於上揭時地將如附表所示之象牙製品五件，交由陳 玉柳展示於其上揭「福緣珠寶家具店」內展示，供不特定之 消費者選購等情，業據同案被告陳玉柳於警詢、偵查中證述 明確，核與被告上開所供承事實相符，並有如附表所示之象 牙製品五件扣案可證，是被告之自白核與事實相符，自可採 為認定犯罪之證據。
㈡扣案之象牙製品均屬經主管機關公告之瀕臨絕種野生動物之 產製品，除據證人即行政院農業委員會人員張伯維於偵查中 證稱：「查獲十一件全部都是象牙製的，目前屬於一級瀕臨 絕種野生動物產製品」「三十公分以下如果是私人保管不需 要登記，但是仍然不可以對外販售」「（問：被告辯稱此係 文化資產保存法的古物，有何意見？）角度大於一一五度屬 於現生象牙，角度小於九十度屬於古生象牙，大於一一五度 屬於我們查緝的對象，現生象牙是比較新的象種，這次扣案 的物品都是大於一一五度的象牙」等語在卷外（見偵查卷第 四五頁），復經檢察官送請行政院農業委員會轉請法務部調 查局鑑定之結果，認：經依外型紋路特徵觀察及紫外光燈螢 光測試等檢驗方法鑑定結果，均有牙質類特有之螢光反應， 並具有史垂格線，其所形成之角度平均值大或等於一一○度 ，為大象（亞洲象或非洲象）象牙之特徵，屬保育類野生動 物產製品等情，有該會九十一年七月十八日農林字第○九一 ○一四○二九七號函一件在卷可參；而亞洲象或非洲象，均 屬經主管機關公告之瀕臨絕種野生動物，其象牙及象牙加工 品乃其產製品，非經主管機關同意，不得買賣或在公共場所 陳列、展示，亦迭經該會八十四年九月四日八十四農林字第 四０三０四八六Ａ號函、八十五年五月二十八日八五農林字 第五０三０一七七Ａ號函及八十九年十一月十四日（）農 林字第八九００三一０九二號函各一件公告在案。是扣案之 物均係經主管機關公告之瀕臨絕種野生動物之產製品，可以 認定。
㈢此外併有台北市政府野生動物保育聯合執行小組執行紀錄、 現場照片六幀、被告出具之訂購單一紙在卷可據。 ㈣復按野生動物保育法之立法目的在於保育野生動物，維護物 種多樣性，與自然生態之平衡；而文化資產保存法之立法目 的，在於保存文化資產，充實國民精神生活，發揚多元文化 為宗旨；兩者之立法目的本有不同，前者重在保育野生動物 及自然生態之平衡，後者重在保存文化資產，各職其司，核 先敘明。又所謂文化資產，依現行文化資產保存法（即九十 四年二月五日修正公告施行）第三條規定，係指人類為生活 需要，所營建之具有歷史、文化、藝術、科學等價值，並經
指定或登錄之資產而言，依該法第三條第六款規定，古物： 指各時代、各族群經人為加工具有文化意義之藝術作品、生 活及禮儀器物及圖書文獻等。依現行文化資產保存法第六十 五條，或修正前第十三條規定，私人所有之古物，得向主管 機關登錄或申請鑑定登記。查本件被告所有如附表所示之物 ，未據提出向主管機關登錄或鑑定為「古物」之任何資料； 再依證人即中華文物學會秘書長黃東墉於原審證稱：「從它 （原判決附表編號五所示之物）雕刻的刻法及風化的痕跡認 定為十九世紀的物品，仙女雕刻的價格大約估價約三、五萬 元」「（問：請鑑定人說明雕刻是否因特殊的刻法及風化的 痕跡而看出它的年代？）我只能講個大概，新刻的有新刻的 痕跡，刻痕凹陷的地方會有風化的痕跡，刻痕比較鈍，有空 氣和灰塵積壓在縫隙中。如新買的桌子與舊的桌子，桌面會 不一樣。新的雕刻都是機器去刻，與老的痕跡是不一樣，皮 殼和刻痕裡面有積垢，新的象牙仿古的作品，雕刻的刻痕一 定會很銳利，皮殼也不同」「（問：如何從皮殼判斷此文物 是十九世紀的文物？）文物經過人的觸碰，及風化的程度皮 殼會變黃」「（問：如果是三十年前的作品跟十九世紀的產 品它的黃色程度有何不同？）刻痕還是很銳利，它的皮殼還 是很新，象牙變化的速度比木頭慢」「（問：國內有無學術 單位可以檢視象牙是何年代的文物？）目前還沒有。象牙很 硬經過溫度的變化可能會有誤差，因為一誤差可能就是一百 多年」「（問：如何判斷一百年及三百年的文物？）我是從 文物的風格上判斷它是何種年代，三百年前的物品會有龜裂 的現象，顏色也會變深色。仙女的刻工是屬於內歛典雅的風 格，細膩的話還可以更細膩。從造型可以認為是清代的仕女 ，明代的造型不同。本件的藝術價值很好，不過這是個人主 觀的看法」「（問：從你提供的圖錄看來仙女雕刻細膩程度 是否比不上圖錄上的作品？）是的，這牽涉到當初要買賣的 價格，一般人可以買到仙女雕刻」「（問：當代的作品，一 代是多久？）當代是說二、三十年。油黃的現象可能有假造 的，一般的作法是由茶葉去泡，我們要用肉眼仔細去看。至 於刻痕比較不容易仿，但也不是絕對不可能」「（問：古物 的歷史價值如何認定？）名詞比較混雜，不統一，不是年代 久就是骨董，真正解釋是古代的藝術精品，在當時它就是一 件藝術品」「（問：歷史價值如何判斷？）要依文化層來判 斷。但文化價值不等於經濟價值。古物大概都要至少一百年 ，年代與市場價值又是兩回事」「（問：有無在國內的拍賣 場看過本件？）本件只能在小公司，大的拍賣的公司還上不 去」「（問：童子雕刻的年代如何？）比仙女雕刻晚幾年即
比較靠近現代，大約是十九世紀的文物，且有上彩，我們認 為是外銷用的，當時應該在廣州做的，本件沒有市場價值。 比仕女雕刻便宜一點。此件的精緻度比仙女雕刻差一點」「 本件油黃程度沒有仙女高。我是看風格來認定比仙女晚幾年 。收藏好的話，也會影響它的品質。如果保存的好的話，就 算很古老的作品看起來也會很新」（如附表編號七之象牙瓶 ）這是日本做的東西，大概是日明治到大正的年代。外面龕 的魚是外加的。中國沒有這種風格。大概超過百年，是十九 世紀的作品，從它油黃的程度來看，價值我不敢說，真、精 、新、稀是判斷價值的最高標準。本件上不了拍賣場，因為 它有外加，價值就會降低」「（如附表編號八之執扇仕女雕 ）是本案中最精緻的文物，從我提供的圖錄中類似的物品， 本件的雕工沒有那麼柔軟，年代大約十八世紀末十九世紀中 ，大概是清代中晚期的作品。判斷的標準也是從油黃的程度 及雕工來判斷。就買賣者立場的不同會有不同的看法。本件 的市場價值應該是本案中最高的，它標十五萬台幣，我也認 同。藝術價值我認為是本案最漂亮的。我看過的文物或圖錄 比這個漂亮很多，這件算中等。如果說百年以上的話是古物 ，本件就是古物。本件的落款可以判斷年代，但是落款要可 信，要不是後刻。在國內的文物中等的文物不只幾千件」「 （如附表編號九之象牙製彩繪扇）本件除了執扇仕女雕外， 其餘三件童子、仙女、及彩繪扇都是當時廣州做來外銷用的 ，外銷至法國宮廷仕女執扇用的。市場價值我不敢說，藝術 價值算是一件工藝美術品。十八、十九世紀象牙是用來製作 藝術品的材質。我不清楚它的市場價值。骨架是象牙骨，但 它是實用品，人物的臉像螺鈿鑲刻，常用在家具裡面」等語 （見原審卷第一三六頁以下），足見如附表所示之象牙產製 品，固均可推認為十八至十九世紀之物，但其中之象牙仙女 雕、象牙童子雕及象牙彩繪扇乃當時廣州作來外銷至法國等 地之物，其中之象牙瓶則因外加裝飾物而根本上不了拍賣場 ，顯見價值不高，而證人認最具經濟或藝術價值之執扇仕女 雕，亦僅能算是中等價值的文物，國內不止幾千件，且其刻 工亦沒有那麼柔軟，益見其尚非具有文化意義之藝術作品， 是系爭如附表所示之物，能否謂為文化資產保存法所指具有 歷史、文化、藝術、科學等價值之「古物」資產，尚有可議 。又文化資產保存法並未明文超過一百年之器物，即屬該法 所稱之「古物」，依卷附之財政部91年11月13日台財稅字第 ○九一○四五六一二三號函示教育部91年6月4日台（九一） 社㈤字第九一○六八三三六號函釋：㈢有關「年代久遠」之 定義與標準，一般以一百年以上為準，但實際上，因即使使
用精密科學儀器，亦難以精確驗證出古物之產出年代，古物 之鑑定，以「年代久遠」為鑑定標準之一，再佐以其「具有 歷史及藝術價值」之條件，縱然附表所示之物超過一百年， 在其未認定符合「具有歷史及藝術價值」之條件下，仍難認 係上開之「古物」，從而被告所提出之臺灣臺北地方法院檢 察署91年度偵字第3072號不起訴處分書、臺北高等行政法院 92年度訴字第2873號判決書，尚難採為有利被告之認定。是 被告所辯系爭如附表所示之物屬文化資產保存法之「古物」 ，尚非有據，自不足採。
㈤綜上所述，被告確有將如附表所示之象牙產製品交由陳玉柳 展示於其上開店內之公共場所，以圖販賣予不特定之人等情 ，至堪認定。本件事證明確，被告犯行足堪認定。三、查亞洲象及非洲象，均屬經主管機關公告之瀕臨絕種野生動 物，其產製品即象牙及象牙加工品，非經主管機關同意，均 不得買賣或在公共場所陳列、展示，已如上述，核被告未經 主管機關同意，意圖販賣，委由陳玉柳在其店內公共場所展 示上開象牙產製品，所為係違反野生動物保育法第三十五條 第一項規定，應依同法第四十條第一項第二款之規定論科。 被告與陳玉柳二人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
四、原審認被告甲○○所犯事證明確，適用野生動物保育法第三 十五條第一項、第四十條第一項第二款、第五十二條第一項 後段，刑法第十一條、第二十八條、第七十四條第一款之規 定，並審酌被告並無前科，素行尚佳，所寄賣之象牙產製品 數量非鉅，犯罪所生之危害，被告教育程度、犯後態度等一 切情狀，量處有期徒刑九月，並就扣案之物宣告沒收。復以 被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，致罹 刑章，經此偵審程序，並經科刑判決，應知所警惕，當無再 犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，而併宣告緩刑三 年。經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴 意旨，仍執陳詞否認犯行，非有理由，本件上訴，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日 刑事第十三庭 審判長法 官 劉景星 法 官 陳博志
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柳秋月
中 華 民 國 94 年 6 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
野生動物保育法第35條
保育類野生動物、瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品，非經主管機關之同意，不得買賣或在公共場所陳列、展示。前項保育類野生動物、瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品之種類，由中央主管機關公告之。
野生動物保育法第40條
有下列情形之一，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣300000元以上一百五十萬以下罰金：
一 違反第 24 條第 1 項規定，未經中央主管機關同意，輸入或輸出保育類野生動物之活體或其產製品者。
二 違反第 35 條第 1 項規定，未經主管機關同意買賣或意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物或瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品者。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣50000元以上二百五十萬元以下罰金。附表：
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│編號│物 品 名 稱 │單位│數量│
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│ ㈠ │象牙製仙女彫刻 │ 件 │ 一 │
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│ ㈡ │象牙製童子彫刻 │ 件 │ 一 │
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│ ㈢ │象牙製瓶子 │ 件 │ 一 │
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│ ㈣ │象牙製執扇仕女彫 │ 件 │ 一 │
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│ ㈤ │象牙製彩繪扇 │ 件 │ 一 │
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