臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第824號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋
地方法院93 年度訴字第1534號，中華民國94年2月16日第一審判
決(起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第10495號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍壹支（含彈匣壹個、槍枝管制編號：0000000000）、具有殺傷力之改造子彈伍顆（含銅製子彈貳顆及鋁製子彈叁顆），均沒收。
事 實
一、戊○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地 方法院於民國九十二年八月十二日，以九十二年度訴字第一 六九二號判決，判處有期徒刑一年二月，併科罰金新臺幣六 萬元，嗣經撤回上訴確定，於九十三年六月二十八日入監執 行，現仍在執行中。
二、戊○○於受前開刑事判決後，猶不知警惕，於九十三年六月 二十五日凌晨二時許，在其擔任店長位於臺北縣板橋市○○ 路○段二一六號之「保昌洗車場」之後方巷弄某處，拾獲不 詳人士所有遺失於該處之黑色盒子一只，發現盒內裝有可發 射子彈具有殺傷力之改造模型槍一支(係由德國WALTHER廠製 P88型口徑8mm之制式模型槍，車通槍管內阻鐵改造而成之改 造模型槍，含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）、具 有殺傷力之改造銅製子彈三顆、改造鋁製子彈四顆，戊○○ 明知其拾獲之該等改造模型槍與改造子彈，係屬槍砲彈藥刀 械管制條例管制之具有殺傷力之槍、彈，非經中央主管機關 許可，不得持有，且明知該等黑色盒子、槍、彈，均應係不 詳人士遺失之物，其竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺 傷力之改造模型槍及具有殺傷力之改造子彈之犯意，並意圖 為自己不法之所有，將上開黑色盒子與其內槍、彈均侵占入 己，而未經許可持有上開槍、彈，且將該等槍、彈藏置於「 保昌洗車場」之辦公桌下。嗣戊○○因上揭已判決確定之槍 砲彈藥刀械管制條例案件未到案執行，經臺灣板橋地方法院 檢察署發佈通緝，於九十三年六月二十七日十七時許，在「
保昌洗車場」上址為警查獲逮捕，且因先前警方根據合理之 線報已得知綽號「大餅」之劉秉芳涉有持有上開槍、彈之嫌 疑，遂在臺北縣政府警察局海山分局江翠派出所，以其本人 為偵查對象，追查詢問其將所持之槍、彈置於何處，經戊○ ○自白其持有上揭槍、彈，並帶同警方返回「保昌洗車場」 ，在該洗車場辦公桌下取出上開可發射子彈具有殺傷力之改 造模型槍一支、具有殺傷力之改造子彈七顆（子彈嗣送鑑驗 時試射二顆，餘五顆，即銅製子彈二顆、鋁製子彈三顆）及 黑色盒子一個，而為警扣案。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局報由臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告戊○○於警詢、偵查、原審及本院審理時，對於其前揭 拾獲並未經許可持有扣案之改造模型槍、改造子彈之犯罪事 實，均坦承不諱。經查：
㈠被告上揭對客觀犯罪事實之自白，有扣案之改造模型槍一 支（含彈匣一個、槍枝管制編號：0000000000）及改造子 彈七顆（嗣鑑驗時試射二顆，餘五顆）、黑色盒子一個扣 案可證（本案扣押筆錄及扣押物品清單雖未將黑色盒子列 入，但依偵查卷第十九頁所附之照片顯示：黑色盒子一個 亦有扣案）。而扣案之該支改造模型槍及子彈七顆，經送 內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法與顯微鏡 比對法鑑驗，鑑定結果為：「送鑑改造九０手槍一支（槍 枝管制編號：0000000000），認係由德國WALTHER廠製P88 型口徑8mm 之制式模型槍，車通槍管內阻鐵改造而成之改 造模型槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力 。送鑑改造子彈銅製三顆，認係由口徑8mm 空包彈加裝直 徑約7.0mm 之土造金屬彈頭改造而成之改造子彈，經採樣 一顆試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑改造子彈鋁製四顆 ，認係由口徑8mm空包彈加裝直徑約7.0mm之土造金屬彈頭 改造而成之改造子彈，經採樣一顆試射，可擊發，認具殺 傷力」等語，有該局九十三年七月十四日刑鑑字第093013 3735號槍彈鑑定書一份暨所附照片在卷足稽（見偵查卷第 三四頁至第三九頁）。又上開改造模型槍於鑑驗時雖未試 射適用之子彈，然依內政部警政署刑事警察局制定「標準 鑑驗流程」內之「性能檢驗法」以實際操作，檢測、研判 其結構、功能是否完整，因其結構完整，能發揮其功能， 而認其性能良好，而具殺傷力等情，亦有該局九十三年十 二月二十四刑鑑字第0930194691號函在卷可考（見原審卷
第四四頁）。均足證被告持有之扣案上揭改造模型槍一支 係可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍，扣案之子彈亦同 具有殺傷力。又扣案之改造模型槍及子彈，外型均甚為完 整，有卷附照片可參（見偵查卷第十九頁），被告復有前 述之槍砲彈藥刀械管制條例案件之前科，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表一份在卷可考，則被告對於其拾獲之上開 槍、彈係屬具有殺傷力之槍、彈，顯有所認知，其竟仍持 有之，是其有持有具有殺傷力槍、彈之犯意，至為灼然。 ㈡被告拾獲上揭槍、彈時，該等槍、彈係置放於一黑色盒子 內之事實，為被告自承在卷，且有照片在卷可稽（見偵查 卷第十九頁），而卷附照片亦顯示該黑色盒子內尚有依扣 案槍枝外型製作之保護墊，是依此包裝完妥之情形觀之， 顯見該等盒子及槍、彈顯皆屬原為不詳人士所有而遺失於 「保昌洗車場」後方巷弄某處之違禁物，而非無主物，被 告對此應亦有所認知，其竟未將之丟棄而仍置於自己實力 支配之下，藏置於「保昌洗車場」之辦公桌下，足見被告 顯有將拾獲之黑色盒子及內中槍、彈侵占據為己有之不法 所有意圖甚明，其於原審辯稱：無據為己有之意思云云， 尚不足採。
二、綜上，本件事證明確，被告侵占遺失物及未經許可持有具有 殺傷力之改造模型槍及子彈之犯行，均洵堪認定。貳、對於被告自首抗辯之判斷：
一、被告及其辯護人於原審審理時辯稱：本件被告於警方查獲其 為通緝犯時，自動告知及報繳上開改造模型槍與改造子彈， 應符合自首要件云云。被告提起本件上訴後，又辯稱：被告 係與丙○○一起發現本件槍、彈，因被告被通緝，先收起來 ，翌日有三名警員包括乙○○警員至洗車廠找被告，被告即 將槍彈供出，並將放置槍彈之盒子交出，並非如警員乙○○ 到庭證稱係到警局才由警員找人勸導被告交出槍彈云云。二、惟按刑法第六十二條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第十八條 第一項前段所規定之「自首」，係以對於未發覺之罪，自首 而受裁判者為要件，而所謂「發覺」，非以有偵查犯罪權之 機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時 ，即得謂為已發覺，且此項對犯人之嫌疑，以有確切之根據 得為合理之可疑者，即足當之（最高法院七十二年臺上字第 六四一號判例意旨參考）。經查：
㈠就本案槍、彈查獲之經過，業經證人即警員乙○○於原審 結證稱：因被告為通緝犯，其於巡邏中看到被告在洗車場 外照顧生意，其立即回車，請被告至店內辦公室出示身分 證件，並將通緝資料告知被告，其之前即根據可靠線索得
知被告可能持有槍彈，因其線民曾看過被告店內有槍，其 雖無法確定槍是否為被告所有，但其確信洗車店內確實有 槍，且因洗車場為被告經營，因此其鎖定被告，其在洗車 場逮捕被告時，因其只有一個人，警力不足，因此當時在 洗車場其只有向被告查核身分，並未質問被告有關槍枝之 事，直到將被告帶回派出所後，其告知被告刑警隊與三組 均有鎖定他持有槍枝，請被告自動配合警方把槍交出來， 被告原本保持緘默，後來其請一位很照顧被告之「大哥」 跟被告溝通，被告最後有帶同刑事組及其江翠派出所同仁 至洗車場辦公室桌下將槍彈交出等語明確（見原審卷第五 六頁至第五九頁）。而被告因前開已判決確定之槍砲彈藥 刀械管制條例案件未到案執行，經臺灣板橋地方法院檢察 署於九十二年十二月十八日發佈通緝之事實，亦有被告全 國刑案資料查註表在卷可證，並為被告供承在卷（見偵查 卷第二六頁、第二九頁、原審卷第六二頁）。嗣於本院審 理時，證人乙○○就其所得有關被告或上開店內有槍、彈 之線報、以通緝犯為由逮補被告、以及查獲扣案槍、彈等 情節，復結證稱：「查緝實際有兩次，最早去是第一次， 當時被告有槍砲案件通緝，我找到後請求同事支援，我帶 被告回去偵訊，跟被告溝通說我知道他店裡有槍枝，若有 的話請被告交給警察，因為我有照片，在他店裡某處，被 告同意交槍，後來我就交給同事，取槍的時候我沒有去， 是由刑事組跟所內同仁主導。在原審有講過之『大哥』確 實有這個人，是到派出所溝通。真的有照片，線報說是店 內有槍，有提供照片，照片顯示槍枝在像是一個洗衣槽的 東西內，且我們相信被告知道，因為舉發人跟他認識。當 時我沒有看到槍枝，所以我請『大哥』之人跟被告溝通， 他答應到店內取出。我是告知被告我們知道槍枝在洗衣槽 內，請他配合將槍枝交出。是帶被告回去之後才問店裡被 檢舉有槍。原來我只知道被告綽號，不知道他的真實姓名 ，後來從他的車子才查出他的真實姓名。（問：為何從他 的車子查他的姓名，而不是查他的店？）我們不知道被告 的長相跟真實姓名，是線民告訴我們說店裡的老闆綽號叫 『大餅』的，被通緝而且有槍，我是根據車輛查出他的姓 名，本來要用『大餅』這個名字去聲請搜索票，後來用終 端機查出通緝，才省掉搜索票程序」等語（見本院九十四 年五月十一日筆錄）。訊以被告，被告雖仍辯稱：「乙○ ○警員第一次來我們店裡的時候，跟兩位警察要我把槍交 給他，我說槍我已經交出來了，他說我有參把槍，我說沒 有」云云，但亦自承：其綽號確為「大餅」，且為上開洗
車場之店長，乙○○警員有告知有照片，在派出所亦確有 要「大哥」之人與被告溝通等語（見本院上開筆錄），已 見證人乙○○所述信而有徵。且設若被告以通緝犯身分為 警查獲之當時，即已交出本件扣案槍、彈，警方又何需在 派出所另請所謂「大哥」之人出面要被告交槍？是證人乙 ○○所述之上揭查獲過程，應可採信。
㈡被告聲請傳訊之證人丙○○於本院結證稱：「當時我在場 ，警察來一台摩托車、一台汽車共三人，一來就問戊○○ ，接著就把戊○○帶到休息室，休息室有一個大玻璃，看 得到，但聽不到他們在說什麼。我看到被告戊○○拿一個 黑盒子出來，警察就把他帶走。黑盒子裡面是手槍。辦公 室有一個辦公桌，他自己從桌子底下拿給警察看，之後就 被警察帶走了，帶走之後又帶回來，之後就沒有回來了」 等語（見本院九十四年五月十一日筆錄），固附和被告上 訴後之辯解。惟質以證人乙○○，其證稱：丙○○所述應 是後來取槍的過程等語（見同日筆錄）。復觀以被告於原 審就證人乙○○於原審所述之查獲過程，雖然爭執乙○○ 於逮捕被告時有問槍枝之事，但對於乙○○於原審所述： 先係其一人至上址查獲被告，帶被告回派出所後，因被告 未肯承認有槍，乃由所謂「大哥」之人至派出所勸說被告 之情節，被告並未否認（見原審卷第六０頁），再參以若 被告於洗車場遭警員乙○○逮捕時，已交出本案槍、彈而 為警帶回，即實無將被告帶走之後又帶回洗車場之理。是 證人乙○○所述應屬實情，證人丙○○於本院所述有省略 被告最初因通緝犯為乙○○查獲過程之嫌，尚不足採。綜 上，被告於本院所辯之查獲過程，不足採信。
㈢依證人乙○○所述之查獲過程，足見有偵查權限之警員乙 ○○於因通緝案件逮捕被告之前，雖非確知被告持有上開 槍彈犯罪無誤，但其根據可靠線報早已合理懷疑綽號「大 餅」之被告可能持有槍、彈，且槍、彈應在被告擔任店長 之上開洗車場內，始會追查被告之真實身分，進而鎖定被 告為持有槍、彈之嫌犯，並於逮捕被告後追問被告所持槍 、彈之下落，則縱使扣案之槍、彈係被告自行交出，且不 問被告是否係因所謂「大哥」之勸導始決意交槍，揆諸前 揭說明，均應認為偵查犯罪之人員乙○○在被告交出該等 槍、彈之前已發覺被告所涉犯之本案持有槍、彈之犯罪事 實。又被告於本院審理時雖稱：其為乙○○逮捕時，已告 知乙○○其持有扣案槍、彈並有交出云云，惟經本院訊以 其自己如何會把持有中之槍、彈主動交出，其亦供稱：「 他（指乙○○）跟我說『聽說你這裡有槍』，我就把這一
把交出來」云云，姑且不論應以證人乙○○前揭證述之查 獲過程為可採，且縱依被告此一供述，亦顯示當時警員乙 ○○已根據前述線報鎖定被告涉嫌持有槍、彈犯行，始會 有此一問話，是被告此一辯解縱設成立，亦與前揭自首要 件不合。被告所辯其符合自首要件云云，尚不足取。 ㈣至於被告另聲請傳訊之證人丁○○，經本院傳喚並未到庭 ，而由於被告聲請傳訊之證人丁○○之待證事項，與證人 丙○○所述者同，證人丙○○既已到庭作庭，且依本件查 獲過程及警員乙○○所得之線報內容，被告不符合自首要 件之事證已臻明確，自無再傳訊證人丁○○之必要，附此 敘明。
叁、論罪科刑及沒收部分：
一、按被告本案持有槍、彈行為終了後，槍砲彈藥刀械管制條例 部分條文業於九十四年一月二十六日修正公布，同年一月二 十八日生效施行（以此時點為準，下稱修正前、修正後）， 原第十條條文刪除，該條文原規範之具有殺傷力改造模型槍 與修正前第十一條（規範其他可發射金屬或子彈具有殺傷力 之各式槍砲）之規定，合併修正移列為同條例第八條（見修 正之立法理由），而與鋼筆槍等槍枝列於同一法條處罰（原 具有殺傷力改造模型槍之名詞刪除，列入其他可發射金屬或 子彈具有殺傷力之各式槍砲之一種），原第十二條第四項有 關持有子彈之條文則未予更動。修正前之該條例第十條第四 項係規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一 項之改造模型槍者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新 臺幣七百萬元以下罰金」，修正後同條例第八條第四項規定 ：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍 枝者（指鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條 第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式 槍砲），處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬 元以下罰金」。比較新舊法，二者刑度相同，無何者較有利 於被告之問題，依刑法第二條第一項前段規定，就本案被告 持有可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍行為部分，自應適 用裁判時之法律即修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四 項規定論處，合先敘明。
二、被告拾獲不詳人士遺失之上開黑色盒子及內中具有殺傷力之 槍、彈後，侵占入己，且未經許可持有該等槍、彈，核被告 所為，係犯刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪、修正後槍 砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子 彈具有殺傷力之改造模型槍罪、同條例第十二條第四項之未 經許可持有子彈罪。公訴人原起訴意旨固認被告持有上開改
造模型槍及子彈部分，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 十一條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪，惟 因依本案起訴事實（類同本院判決認定之事實）觀之，被告 顯係單純持有扣案槍、彈，而無為他人保管之寄藏行為，且 扣案改造槍枝顯係改造模型槍，原審蒞庭之公訴檢察官爰於 原審準備程序及審判程序當庭更正此部分起訴法條為「修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之未經許可持有具有 殺傷力之改造模型槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可 持有子彈罪」（見原審卷第三三頁、第五四頁至第五五頁） ，此部分自應以原審蒞庭檢察官更正後之法條為檢察官起訴 法條，法院已無庸變更起訴法條。又前述比較新舊法而適用 新法，係法律比較適用之問題，基本罪名仍然相同，非屬變 更起訴法條，併此敘明。
三、被告一個繼續持有上開槍、彈之行為，觸犯上揭未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍罪及未經許可持有子 彈罪二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發 射子彈具有殺傷力之改造模型槍罪處斷。又被告所犯侵占遺 失物罪與未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍 罪間，具有方法結果之牽連犯關係，亦應從一重之未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍罪處斷。四、原審認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟原審判 決於比較適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條四項及修 正後同條例第八條第四項之條文時，未注意二者刑度相同， 遽認係修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之舊法 有利於被告，而適用該舊法論罪，尚有誤會。被告提起上訴 ，猶執陳詞，主張其本案符合自首之要件，指摘原審判決不 當，固無理由，惟原審判決既有上述可議之處，自應由本院 予以撤銷改判。茲審酌被告有事實欄一所示之違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可考，於受前案刑事判決後，猶不知警惕，再為本案犯 行，並衡量其本案犯罪之動機、手段、所生之危害，及其經 警追問並找人勸說後，帶同警員查獲扣案槍、彈，態度尚稱 良好等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，併就其罰 金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
五、扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍一支（含彈匣一 個、槍枝管制編號：0000000000）及送鑑時未經試射之具有 殺傷力之改造子彈五顆（含銅製子彈二顆及鋁製子彈三顆） ，皆係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告 沒收。至於送鑑定時業經實際擊發之改造子彈二顆（銅製子
彈及鋁製子彈各一顆），雖本屬違禁物，但因業經鑑定試射 （僅餘彈殼、彈頭），已不具子彈之功能，有上引之內政部 警政署刑事警察局鑑定書及扣押物品清單可證，自不再為沒 收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，現行槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三百三十七條、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日 刑事第十二庭 審判長法 官 李文成 法 官 周盈文 法 官 王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王宜玲
中 華 民 國 94 年 6 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
現行槍砲彈藥刀械管制條例第八條：
未經許可，製造、販賣運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍第4條第1 項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣00000000以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣00000000以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣00000000以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10以下有期徒刑，併科新臺幣0000000以下罰金。第1項至第3項未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣 0000000 元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣 0000000 元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣 0000000 元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
刑法第337條
(侵占遺失物罪)
意圖為自己或第 3 人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。