臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第762號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 蔡明熙律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴
字第246號，中華民國94年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署92年度偵字第2590號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之數位相機記憶擴充卡捌拾參片沒收。 事 實
一、丙○○曾因傷害案件，經臺灣板橋地方法院於民國（下同） 86年12月17日以86年簡字第 185號判決判處有期徒刑二月確 定，87年2月 27日易科罰金執行完畢；又因偽造文書案件， 經臺灣臺北地方法院於91年5月7日以89年訴字第1421號判決 判處有期徒刑5月確定，於同年10月 14日易科罰金執行完畢 ，仍不思悔改，明知如附表所示商標圖樣已經創見資訊股份 有限公司（簡稱創見公司）向經濟部中央標準局（於88年 1 月26日改制為經濟部智慧財產局）申請准以註冊登記（商標 註冊證號數、商標、專用期間、指定商品類別均詳如附表所 示），取得指定使用於商品之商標權，且現仍在商標專用期 限內，並明知其於不詳時地取得創見公司生產之容量64MB數 位記憶卡83片上黏貼有如附圖一、二、三所示之仿冒貼紙， 其上標示「Transcend」、「創見」文字圖樣並容量為512MB 數位相機記憶擴充卡（簡稱記憶卡），用以表示其內產品為 創見公司生產容量 512MB記憶卡，與包裝內記憶卡實際容量 不符，且均屬侵害創見公司商標權之商品，竟未得商標權人 即創見公司之同意，意圖為自己不法之所有，而與綽號「阿 隆」之不詳姓名成年男子共同基於行使偽造私文書及欺騙他 人暨侵害創見公司商標權之概括犯意聯絡，連續於下列時地 分別販賣上開侵害創見公司商標權商品予甲○○、乙○○二 人，足生損害於創見公司及甲○○、乙○○：（一）、91年 10月12日，丙○○以電話聯絡甲○○，謊稱自己姓「劉」， 欲以新臺幣（下同）13萬元之低價出售創見公司 512MB記憶 卡30片，並於同日晚間 9點左右與「阿隆」共同前往甲○○ 位於臺北縣永和市○○路二號住處樓下，由丙○○從其車牌 號碼BU—2493紅色豐田自用小客車後車廂取出上開仿冒之記 憶卡30片交予甲○○。經甲○○檢視該記憶卡之外觀，包裝
上標示該產品為創見公司所生產之容量 512MB記憶卡，且包 裝外觀完整，未經拆封，誤信丙○○交付之產品確為創見公 司之容量 512MB記憶卡，販售之價格遠較市價便宜而陷於錯 誤，當場給付13萬元現金予丙○○。丙○○於次日即91年10 月13日，又以電話告知甲○○，其尚有30片創見公司生產之 容量512MB記憶卡，願以更低之價格 12萬元出售，並於同日 晚間7時 30分左右，在同一地點再將一批上開仿冒之記憶卡 30片交付予甲○○，甲○○仍基於同一誤信，當場給付12萬 元現金予丙○○。嗣甲○○返家後拆封測試，發覺記憶卡容 量僅有64MB，與包裝之標示不符，始知受騙；（二）、丙○ ○於91年10月13日以電話聯絡乙○○，亦向其謊稱自己姓「 劉」，欲以10萬元之低價出售創見公司512MB記憶卡 23片（ 起訴書誤載為24片），並於同日上午12點30分左右駕駛同一 自小客車搭載「阿隆」共同前往約定之臺北市○○○路誠品 書局前，由「阿隆」將上開仿冒之記憶卡23片交予乙○○。 乙○○鑒於包裝上標示該產品為創見公司所生產之容量512M B 記憶卡，誤信丙○○交付之產品與包裝標示之內容相符， 販售之價格遠較市價便宜，遂當場給付10萬元現金予「阿隆 」。嗣乙○○返家後拆封測試，發覺記憶卡容量僅有64MB， 與包裝之標示不符，始知受騙。甲○○、乙○○並提出其各 自向丙○○買受之上開仿冒之記憶卡共83片為證。二、案經被害人甲○○、乙○○及創見公司之告訴代理人蕭秋華 訴請臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○（簡稱被告）矢口否認有何偽造文 書及違反商標法之犯行，辯稱：伊未曾出售創見公司之記憶 卡予甲○○、乙○○二人，該記憶卡並非一般人所得製造， 伊對於記憶卡方面不是很懂，伊於告訴人指訴之時間，伊並 未使用BU—2493號紅色豐田自用小客車，甲○○、乙○○兩 人之指訴並非事實，又因乙○○曾為伊指訴強盜罪之共犯， 所為指訴為誣陷之詞等語。
二、前開事實，業據證人蕭秋華、白錦鴻、簡子竣及被害人甲○ ○、乙○○分別於偵查中及原審審理時證述明確，並有經濟 部智慧財產局商標註冊資料 2張（92年度偵字第2590號偵查 卷第79頁、第80頁）、扣案仿冒創見公司生產之記憶卡83片 、創見公司出具之鑑定報告等證據可證。被告雖以前詞置辯 ，經查：（一）、告訴人即證人甲○○、乙○○於警詢、檢 察官及原審審理時就尋得被告經過所為之證詞，即乙○○於 91年10月12日發現購買之記憶卡容量與包裝標示不符後上網
瀏覽，看見甲○○刊登販賣記憶卡之廣告，於同日晚間撥打 電話給甲○○，詢問甲○○擬出售之記憶卡是否是向一名自 稱姓「劉」的男子購得，並表示懷疑甲○○購買之記憶卡是 假的（意指容量與包裝標示不符），甲○○立即測試向被告 購得之記憶卡，發覺購買之記憶卡容量僅有64MB，與包裝標 示不符，二人遂約出商討對策，決定由乙○○上網刊登被騙 經過，呼籲其他受害者與其聯絡。該訊息刊登後約一個星期 ，被告前往臺北市政府警察局中正第一分局忠孝西路派出所 （簡稱忠孝西路派出所）告訴簡子竣另案強盜其財物，經受 理警員通知簡子竣到所說明，簡子竣因而輾轉通知乙○○與 其他受害人聯絡，約於次日前往武昌派出所報案，甲○○、 乙○○二人至此時始認識簡子竣等情，互核相符，亦與證人 簡子竣證述之內容一致，並有告訴人甲○○等人提出之網路 拍賣訊息列印資料在卷可按（參91年度他字第7051號偵查卷 第25頁正反面、第30頁至第32頁反面），堪認甲○○、乙○ ○二人確於前往武昌派出所報案後，始認識簡子竣，並無串 通誣陷被告情事；（二）、被告曾於91年11月 5日前往忠孝 西路派出所報案，指稱簡子竣另案強盜其財物一案，其所訴 對象為簡子竣、李金德、及綽號「阿富」、「可安」、「蔡 頭」之不詳姓名成年男子，並無乙○○在內，且該案已經臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官於92年 6月25日以犯罪嫌疑不 足為由而為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署於91年10 月20日駁回再議，該二份處分書所述涉嫌強盜之人，亦均無 乙○○在內等情，有臺北市政府警察局中正一分局93年 8月 16日北市警中正一分刑字第 09362225100號函所附之受理刑 事案件報案三聯單、該局刑事案件陳報單、丙○○、王進南 、李金德之筆錄，及臺灣臺北地方法院檢察署92年偵字第98 9 號、3157號處分書、臺灣高等法院檢察署92年上聲議字第 3295號處分書等附卷可參（參原審卷第43頁、第45頁、第47 頁至第54頁、第95頁至第 103頁），足證被告所辯乙○○為 強盜共犯之一等語，純屬於本件臨訟杜撰；（三）、被告於 原審曾辯稱BU—2493豐田自用小客車曾交予他人委託代售， 伊並未於告訴人指訴之時間駕駛該車出售仿冒品等語，並提 出之汽車買賣委託（代售）契約書（參原審卷第86頁），按 該契約書固載有車商代表人余玉庭於91年 9月27日接管該車 之記載，惟被告既自承寄賣一段時間後，因價錢太高，賣不 出去，就牽回來自己使用等語（參原審卷第 109頁），則其 於91年10月12、13日期間仍有使用該車之可能性，被告此部 份辯解，尚不足採信；（四）、簡子竣因遭詐騙購入偽造遠 傳易付卡，而於另案對被告提出告訴，經臺灣臺北地方法院
檢察署檢察官於92年 7月14日以犯罪嫌疑不足為由而為不起 訴處分，有該署92年偵字第4497號不起訴處分書一份可證（ 參92年度偵字第2590號偵查卷第57頁至第58頁），另參以前 述情節可知，簡子竣與被告確因金錢糾紛而有嫌隙，惟本件 被害人並非簡子竣，且由本件查獲經過可知，甲○○、乙○ ○二人確於前往武昌派出所報案後，始認識簡子竣等情，已 如前述，故簡子竣與被告之嫌隙，核與本件告訴人甲○○、 乙○○之指訴無涉；綜上各點，被告所辯，要係卸責之詞， 不足採信，本件證據明確，被告犯行堪以認定。三、查被告所販賣之仿冒品，係創見公司出產名為Compact Flas h 64MB（TS64MFLASHCP），實際容量為64MB，惟於記憶卡上 、紙盒包裝背面下方、紙盒包裝正面左上方貼上如附圖一、 二、三所示之貼紙，均為偽造，冒充容量為 512MB之記憶卡 ，顯未經創見公司同意或授權，又創見公司就附表所示之商 標取得專用權，雖並非單純為Transcend 、創見，惟就全部 扣案之仿冒品觀之，該仿冒品實際以侵害創見公司如附表所 示之商標權無疑。按被告行為後，商標法已於92年 5月28日 修正公布，並自公布日起六個月（即92年11月28日）生效施 行。修正前商標法第62條第 1款規定，意圖欺騙他人，於同 一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣 者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元 以下罰金；第63條規定，明知為前條商品而販賣、意圖販賣 而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新台幣五萬元以下罰金。修正後之商標法第81條第 1款 規定，未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品，使 用相同之註冊商標或團體商標者，處三年以下有期徒刑、拘 役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金。第82條規定，明知 為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。 該二罪修正前後之法定刑度雖屬相同，然修正前商標法第62 條第 1款，以「意圖欺騙他人」為犯罪之主觀構成要件，修 正後之第81條第 1款則以「未得商標權人或團體商標權人同 意」為犯罪客觀構成要件，二罪構成要件尚有不同，惟本件 扣案之商品為數位相機記憶擴充卡，為商標專用權人創見公 司登記之專用商品之一，應屬修正後商標法第81條第 1款所 稱「同一商品」。又本件扣案之記憶卡上之商標與創見公司 之商標相同。故被告販賣之商品，應屬修正前商標法第62條 第1款及修正後第81條第1款所稱「於同一商品，使用相同之 註冊商標」，公訴意旨誤認扣案貼紙屬「於類似商品使用相 同之註冊商標」之商品，應予更正。又創見公司生產之64MB
記憶卡定價為每片1020元，91年10月時市價約為1000元，51 2 MB記憶卡定價每片為6760元，91年10月時市價約5000元至 7000元等事實，除經告訴代理人蕭秋華之指訴、證人甲○○ 、乙○○等證述明確。被告既明知扣案記憶卡容量僅64MB， 卻以平均一張4000至5000元之價格出售，主觀上顯有欺騙他 人之意圖。被告主觀上既有欺騙他人之意圖，其販賣之記憶 卡又屬未經商標權人同意，而於同一商品使用相同註冊商標 之商品，同時符合商標法修正前後之犯罪構成要件，修正後 之新法既對被告並無不利，依刑法第2條第1項前段之規定， 應適用修正後商標法第82條之規定處斷。又在紙上或物品上 之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以表示其用 意之證明書，以文書論，刑法第220條第1項定有明文，本件 扣案附圖一之偽造貼紙，其內容除「Transcend 」商標外， 尚有產品內容之記載，附圖二之偽造貼紙，更有條碼、產品 介紹之文字等內容，附圖三之偽造貼紙亦明確記載產品內容 ，由形式上觀察，已足以知悉其意思，毋庸透過習慣或特約 之解釋，應屬刑法第 210條之私文書，公訴意旨認該等貼紙 為刑法第220第1項準私文書，應有誤會。核被告所為，係犯 修正後商標法第82條明知為第81條第 1款之商品而販賣及刑 法第216條行使第210條偽造私文書、第339條第1項詐欺取財 等罪。被告與綽號「阿隆」之不詳姓名成年男子間有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後三次販賣未經商標權 人同意，而於同一商品使用相同註冊商標之商品、行使偽造 私文書及詐欺取財等犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構 成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯 ，應各以一罪論，並依法加重其刑。被告一行為同時犯連續 明知為商標法第81條第 1款之商品而販賣與連續行使偽造私 文書二罪，應依想像競合之規定，從一重連續行使偽造私文 書罪處斷，並與連續詐欺取財罪有方法、結果之牽連關係， 應依牽連犯之規定，從一重連續偽造私文書罪處斷。公訴意 旨雖漏論詐欺取財罪，惟既與起訴且經論罪科刑之事實有牽 連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審酌。 又被告有如事實欄所載之前科，有本院被告全國前案紀錄表 各一份可參，其於 5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，依刑法第47條規定遞加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：（一）、本件仿冒品係將創見公司低容量之記憶卡冒充為 高容量之記憶卡，就仿冒品全體觀察，屬於未經創見公司同 意或授權而使用該公司已註冊之「Transcend,Your Supplie r,Your Partner,Your Friend」文字商標，該仿冒品應屬修
正後商標法第81條第 1款之商品，此有上開鑑定報告可資佐 證。又因「Key Pro創見 」如附件所示，亦屬創見公司註冊 之商標，本件仿冒品使用如附圖三所示之貼紙使用「創見」 二字，與創見公司「Key Pro創見 」文字商標中主要部分即 「創見」二字相同，該仿冒品使用「創見」二字明顯屬於商 標之使用。原審未察，逕認不屬於商標之使用，於法未合； （二）、犯修正後商標法第82條之罪所販賣之商品，不問屬 於犯人與否，沒收之，修正後商標法第83條定有明文。本件 扣案之仿冒品即記憶卡83片雖本為創見公司生產之真品，並 為告訴人向被告買受，惟該商品業經改造，屬於被告犯修正 後商標法第82條所販賣之商品，依上開規定，不問屬於被告 與否，一律沒收。原審判決僅就如附圖一、二所示之貼紙沒 收，亦有未洽。被告上訴意旨否認販賣扣案之記憶卡予乙○ ○、甲○○等情，執此指摘原審認事用法不當，雖無理由， 惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。 爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段及犯罪後所生之損害暨 犯罪之態度等一切情狀，判處如主文第 2項所示之刑。扣案 仿冒之記憶卡83片，不問屬於犯人與否，應依修正後商標法 第83條沒收。
五、公訴意旨另以：被告連續於不詳處所偽造與創見所有之註冊 商標「創見」、「Transcend」容量512MB數位記憶卡相同之 貼紙，貼用於創見公司所生產之容量64MB數位記憶卡產品上 ，表示其為創見公司所生產，容量為512 MB之證明，足生損 害於創見公司等語，因認被告另涉犯修正後商標法第81條第 2款及刑法第210條、第 220條等罪嫌。惟查，本件依證人蕭 秋華、甲○○、乙○○之證述及卷存證物，僅能證明被告有 販賣扣案記憶卡之行為，尚無從認定被告有偽造扣案之上開 記憶卡之行為，被告則堅決否認犯行，本件顯無證據證明被 告有如公訴人所指之此部分犯行，惟因與上開論罪科刑部分 ，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後商標法第82條、第83條，刑法第2條第 1項前段、第11條前段、第28條、第56條、第216條、第210條、第339條第1項、第47條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日 刑事第二十三庭審判長法 官 尤豐彥 法 官 趙功恆 法 官 鄧振球以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪秋帆
中 華 民 國 94 年 6 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處 1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科、或併科 1000元以下罰金。