臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第1187號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 謝宜雯律師
陳佳瑤律師
吳佳育律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93
年度訴字第1800號，中華民國94年2月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第11984號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月。扣案之MDMA藥丸貳顆沒收銷燬。
事 實
一、甲○○於民國（下同）九十三年七月間，在桃園縣桃園市○ ○路一九九號「獅子王舞廳」內結識綽號「老哥」（真實姓 名、年籍不詳）之成年男子，其明知「老哥」係販賣第二級 毒品MDMA藥丸（俗稱搖頭丸）營利，仍與「老哥」共同基於 意圖營利之犯意聯絡，應允由「老哥」提供MDMA藥丸，由甲 ○○出面兜售之方式，在「獅子王舞廳」以每顆新臺幣（下 同）三百元之價格共同販賣MAMA藥丸，每販出一顆，甲○○ 可分得五十元，其餘之二百五十元（含扣除成本後之利潤） 則歸「老哥」所有。嗣九十三年七月十九日凌晨一時許，桃 園縣政府警察局桃園分局景福派出所員警陳佳祺、鄭元銘率 同內政部警政署警察專科學校實習生陳志明、顏肇陞，至轄 區內之「獅子王舞廳」執行查緝毒品勤務，陳志明、顏肇陞 於舞廳休息室內見甲○○形跡可疑，乃由陳志明上前詢問「 這裡有沒有衣服（搖頭丸之代稱）」，甲○○隨即回答有， 並稱一顆三百元元，緊接詢問陳志明要幾件（所需搖頭丸之 數量），陳志明佯稱欲買三件（三顆），甲○○旋另委請在 旁之陳惠群（涉嫌幫助販賣二級毒品罪嫌部分，另由檢察官 偵辦中）向老哥拿取MDMA藥丸三顆，陳惠群亦基於幫助甲○ ○及「老哥」販賣MDMA藥丸之犯意進入舞池附近向「老哥」 取得三顆MDMA藥丸，再返回休息室交予甲○○，甲○○即將 之交予陳志明，陳志明見狀即以向朋友拿錢為由離開休息室 ，甲○○隨後跟出，旋為警員陳佳祺、鄭元銘當場查獲，並 扣得MDMA藥丸三顆（其中乙顆已於鑑驗時耗用）。二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對前揭事實經過固坦承不諱，惟否 認有販賣第二級毒品犯行，辯稱其當時在休息室內講電話， 並非主動販賣MDMA藥丸，陳志明向其詢問有無「衣服」時， 其已拒絕二、三次，嗣因陳志明一再要求，始代為詢問取得 MDMA藥丸，其係遭警察陷害等語。被告之選任辯護人亦以被 告本無犯罪故意，本案係出於警員之陷害教唆，扣案之MDMA 藥丸亦無證據能力等語資為辯護。惟查：
㈠前開犯罪事實，業據被告於警訊及偵查時自白不諱（見偵查 卷第六、七、二十一、二十二、三十一、三十二、五十七頁 ），且其對販賣之經過、利潤之分配均供述明確，前後一致 ，嗣於原審及本院審理時對於前揭主要經過事實仍坦承不諱 ，核與證人陳惠群及陳志明、顏肇陞分別於偵查中所證述之 情節均相一致，並有扣案之MDMA藥丸三顆（其中乙顆已於鑑 驗時耗用，尚存二顆；該藥丸並非因陷害教唆所取得之證據 ，有證據能力，詳如下述）可稽。扣案之MDMA藥丸三顆，經 送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，均檢出MDMA成分 ，MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）屬毒品危害防制 條例所列之第二級毒品，有該局九十三年九月六日管檢字第 0930007629號檢驗成績書（偵查卷第五十一頁）可憑，又被 告於警訊、偵查、及審理時之供述均係出於被告自由意志下 之陳述，亦經被告供承在卷（見本院卷第二十頁、及九十四 年六月十日審判筆錄），堪認被告上開自白具備任意性，且 確與事實相符。至於被告嗣後雖另辯稱：陳志明向其查詢時 ，其曾予拒絕，係因陳志明一再要求，始代為請陳惠群向「 老哥」詢問有無搖頭丸云云，然查被告於警訊及偵查中均未 曾為上開供述，其於偵查中並供稱：「有一位男子過來問我 是否有貨，我即回答他若他要我可以去幫他找，他就說他要 三顆，之後我即請我朋友陳惠群去向一綽號老哥的男子拿.. ..。」等語（偵查卷第二十一頁），而證人陳志明於偵查中 結證稱：「我當天是便衣到該休息室，我就看到甲○○形跡 可疑，當天是執行緝毒勤務，所以我就上去問他這裡有沒有 衣服（毒品代稱），他說他有，他就跟我說一顆三百元問我 要幾件，我就說要三件..。」等語綦詳，同時在旁之證人顏 肇陞亦證稱：情形如陳志明所述等語（以上見偵查卷第三十 一頁），證人陳志明復證稱：「（他有無拒絕後經你一直鼓 吹才賣你？）沒有。他在我問了之後就問我要幾件（顆）， 我就說要三件..。」等語明確（偵查卷第四十七頁），由此 可徵被告在證人陳志明向其詢問有無毒品後，非但未予拒絕 ，甚且主動向陳志明詢問所需毒品數量並告知販賣價格，被
告嗣後辯稱其曾拒絕陳志明，係因陳志明一再要求始代為詢 問取得毒品，係遭警員陷害云云，顯屬推諉卸責之詞，不足 採信。
㈡辯護人雖另以本案係警員之陷害教唆等語置辯。惟按所謂「 陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警 察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為 者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪 故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪 之證據而予以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權 之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維 護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。 至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證 ，而加以逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料 ，非無證據能力（最高法院九十三年度臺上字第一八六八號 判決意旨）。查被告於偵查中相繼供稱：「（你幫老哥介紹 客人買貨可分得多少錢？）他之前有開玩笑說一顆要分我五 十元。」（偵查卷第二十二頁），及「老哥之前就跟我說如 有人要就幫忙介紹，錢我們先收再交他。」等語（偵查卷第 五十七頁），參諸證人陳惠群亦證稱：「... 有一綽號叫老 哥之人說如有人要買毒品就去找他。」等語（偵查卷第三十 二頁），堪認被告原本即明知「老哥」係以販賣MDMA藥丸營 利，並曾與「老哥」謀議而有共同意圖營利之犯意聯絡，被 告原先即具有販賣MDMA藥丸之犯罪故意，並非出於陳志明之 教唆設計始萌生犯意，已屬灼然。又陳志明係因隨同警員執 行緝毒勤務，因見被告形跡可疑，為蒐集查證被告有無犯罪 事證，始向被告佯裝詢問有無毒品，而被告在證人陳志明向 其詢問有無毒品後，非但未予拒絕，甚且主動向陳志明詢問 所需毒品數量並告知販賣價格，再依據陳志明所需之數量經 由陳惠群向「老哥」取得前開毒品交付陳志明，並隨同陳志 明離開休息室欲收取價金，益可證被告原本即具有犯罪故意 並伺機販賣毒品，而證人陳志明向被告探詢有無毒品等作為 ，純屬偵查犯罪之技巧，所施用之偵查手段亦未逾比例原則 ，自非「陷害教唆」，扣案之MDMA藥丸亦非非法取得之證據 ，自有證據能力，被告之辯護人主張本案係陷害教唆，及扣 案物品無證據能力等，自無足採。至於辯護人另主張警員陳 佳祺、鄭元及陳志明、顏肇陞出具之報告（偵查卷第十四頁 ）並無證據能力乙節，按該報告本屬傳聞證據而無證據能力
，然公訴人及原審均未以之做為證據，本院亦未將之採為證 據，自屬無礙。
㈢被告雖陳稱係幫助「老哥」介紹買賣毒品等語，惟被告所參 與者並非居中介紹毒品交易，而係參與接洽買主、議定交易 價格及交易數量、及交付毒品、收取價金等犯罪構成要件行 為，且約定被告可自每顆毒品交易中抽取五十元牟利，顯見 被告與老哥間有自己共同犯罪之意思聯絡，並參與實施犯罪 構成要件之行為，自屬共同正犯，而非幫助「老哥」販賣毒 品而已。又被告可自每顆毒品交易中抽取五十元牟利，其具 有營利之意圖，亦屬灼然。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項 之販賣第二級毒品未遂罪。被告雖已將MDMA藥丸三顆交付予 陳志明，惟陳志明並無購買毒品真意，自屬未遂，並按既遂 犯之刑減輕其刑。被告持有第二級毒品之低度行為為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。被告與「老哥」就上開犯行， 有共同之犯意聯絡，而推由被告實施犯罪構成要件之行為， 均屬共同正犯。至於「老哥」是否基於營利之意圖而販入 MDMA 藥丸部分，並無確切證據可資證明，且亦無法證明在 被告共同犯意聯絡之內，尚難令負共犯責任。
三、原判決對被告予以論科，固非無見。然查：⑴本件扣案之MD MA藥丸固為三顆，惟其中乙顆已於鑑驗時耗用，目前扣案者 僅為二顆，此有行政院衛生署管制藥品管理局函可憑，並經 本院當庭勘驗屬實，其中鑑驗時耗用之乙顆藥丸已不存在， 自無從宣告沒收，原判決不查，仍一併諭知沒收銷毀，自有 瑕疵。⑵原判決未依刑事訴訟法第三百十條第三款規定，在 判決理由內記載科刑時就刑法第五十七條規定事項所審酌之 情形，理由亦嫌不備。被告仍執陳詞提起上訴，否認犯罪， 雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將 原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告另有持有第二級 毒品大麻前科，此次因一時貪圖小利而觸犯刑章，所欲販賣 之毒品數量尚屬微少，尚無實際不法利得，犯罪後能坦承犯 罪經過，態度尚佳，及被告之智識程度、生活狀況等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。
四、扣案之MDMA藥丸二顆，係查獲之第二級毒品，應依法宣告沒 收銷燬。另乙顆MDMA藥丸已於鑑驗時耗用而滅失，自無庸宣 告沒收銷毀。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第二
十八條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 30 日 刑事第二十二庭審判長法 官 黃瑞華 法 官 陳憲裕 法 官 宋 祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 94 年 6 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項、第六項
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第 2 級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第 3 級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第 4 級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。