臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第272號
上 訴 人 沙旺（RATANAPRATHUM SNGWAN）
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺北地方法院90年度訴字
第1224號，中華民國91年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署90年度偵字第19775號），提起上訴，經判
決後由最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪部分撤銷。沙旺（RATANAPRATHUM 甲○○○○○○）放火燒燬現供人使用之住宅未遂，處有期徒刑壹年玖月，打火機壹個沒收。
事 實
一、沙旺（RATANAPRATHUM 甲○○○○○○）（下稱沙旺）為泰國人， 與泰國籍妻子離異後，與我國女子吳翠菊結婚，來台依親工 作。沙旺於民國（下同）90年9月30日晚間7時許，在台北縣 新店市○○路○段184號泰國餐廳飲酒，因思及婚姻狀況不順 遂，且在泰國母親生病、女兒年幼乏人照顧，僅能在餐廳打 雜，並無固定工作等心理壓力，造成適應障礙及憂鬱，酒後 引發短期解離狀態，精神處於對外界事務知覺理會及判斷作 用，較普通人平均程度顯然減退之精神耗弱程度。而於90年 9月30日晚間10時40分許，前往台北縣新店市○○路95之1號 通用先進系統股份有限公司（下稱通用公司）現供女性職工 住宿使用之女生宿舍（下稱女生宿舍），尋訪住在女生宿舍 之女友，抵達女生宿舍出入口整個正面落地玻璃大門前，因 大門上鎖，無人為其開啟，明知女生宿舍係現供人使用之住 宅，竟心生不滿，基於放火燒毀該住宅之故意，先持所有隨 身攜帶之打火機一個燃燒紙張，以該燃燒紙張燃燒大門上方 之電線，因接觸不到，而改以所有之鐵棍一支，敲破女生宿 舍二扇玻璃大門（毀損部分未據合法告訴，不予論罪），由 二扇玻璃大門破洞處，自門外伸手入內，手持打火機點燃玻 璃大門內所裝門簾，因門簾係防火材質，僅於打火機點火燒 灼處造成二處門簾燃燒形成破洞而未延燒（防火材質並非無 法燃燒，而係不易延燒），且因通用公司保全人員修保典、 計高據報於同日晚間10時50分許，趕抵女生宿舍門前，沙旺 見狀乃停止以打火機燒灼門簾，該防火門簾因未持續以打火 機燒灼而停止燃燒，沙旺雖處於精神耗弱狀況下，竟另基於 傷害故意，持鐵棍毆打修保典（傷害部分判處有期徒刑肆月 確定）、計高，且造成修保典左側肋骨斷裂合併血胸；計高 則受有右臉深擦傷、右肘及左前臂擦傷等傷害（沙旺毆打計
高成傷部分，經計高於原審法院辯論終結前撤回告訴，不予 論罪），嗣警方據報前來逮捕沙旺時，沙旺仍有施暴行為， 經警逮捕並扣得打火機一個、鐵棍一支，而未發生燒燬女生 宿舍之結果。
二、案經被害人修保典與通用公司訴請臺北縣警察局新店分局報 請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告否認有放火及傷害故意，辯稱略以：「精 神狀況不好，當時又有喝酒，不記得發生何事」等語。辯護 意旨則稱：「被告係在心情不佳下，酒後肇事，並無犯罪故 意。又門簾係不燃材質，不會著火燃燒，被告予以點燃，不 能發生放火既遂結果，應屬不能未遂，而非障礙未遂」等語 。經查：
㈠、按修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年 1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院 之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。 但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其 效力不受影響」。92年1月14日修正、同年2月6日公布之刑 事訴訟法，業於同年9月1日施行，本案係於90年11月20日繫 屬於原審，依前揭規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事 訴訟法施行前原審就可得為證據之證據，已依法定程序調查 者，其效力不受影響，自仍得為證據。又本件認定事實所引 用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等 證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且本 件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條 之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據 ，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作 為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定 ，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文 書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。㈡、被告於案發後之警訊、偵查訊問，均稱有於上揭時地，用鐵 棍打玻璃門、點火燒門簾，及以鐵棍毆打被害人修保典、計 高等情（偵卷第4、5、26頁），被告於接受訊問時，有通譯 李菊清或SAEHO WANCAYA在場，有筆錄可憑，被告既能於事發 後，於警訊及偵查明白供述放火及傷害情節，是被告辯稱不 記得發生何事等情，尚非可採。
㈢、被告沙旺於右揭時地，在現供人居住使用之女生宿舍（當時 有四百人住宿）點火燃燒情節，迭據證人即通用電子公司員 工SAEHO WANCAYA何文蘭於警訊及原審指訴綦詳，並指證係被 告所為無訛（偵卷第9頁、原審卷第39、40頁），且有上開
門簾被燒後照片四張在卷可稽（偵查卷第20頁），及被告所 有持以使用之打火機一個、鐵棍一支，扣案可資佐證。雖上 開證人於警訊稱：「有造成大門二邊之門簾起火燃燒，上前 撲滅」等語（偵卷第9頁背面），惟其於原審稱：「被告用 鐵棍敲破玻璃，伸手進來點火燒門簾。有準備滅火器，但因 門簾有防火，所以火沒有燒起來，被告燒二十分鐘都燒不起 來，但是門簾有燒個洞。一直在裡面不敢出去，直到安全人 員抵達，才敢出來」等語（原審卷第39頁、40頁）。上開證 人既不敢出去，應無上前撲滅門簾上火勢問題，而係門簾雖 以打火機點火，因係防火材質，燃燒不易，僅造成門簾上破 洞，而通用公司保全人員修保典、計高據報於同日晚間10時 50分許，趕抵女生宿舍門前，沙旺見狀持鐵棍毆打修保典、 計高，未持續以打火機點火燃燒後，即自行熄滅。此由卷附 門簾被燒後照片（偵卷第20頁）顯示，門簾並無以滅火器滅 火之污染痕跡即明，堪信上開證人於警訊指稱門簾有起火燃 燒，並由其上前撲滅等情，應係誤稱而不能取。㈣、被告於上揭時地，持用鐵棍毆打被害人修保典、計高，造成 被害人修保典左側肋骨斷裂合併血胸傷害；計高則受有右臉 深擦傷、右肘及左前臂擦傷傷害等情，並經被害人修保典、 計高於警訊及原法院審理時一致指訴歷歷，並提出被害人修 保典、計高之診斷證明書各一紙附卷為證（偵卷第7、8、18 、19頁、原審卷第41、42頁）。
㈤、上述門簾係裝於女生宿舍出入口正面落地玻璃大門內，與玻 璃大門面積相同，玻璃門內為室內陳設等情，有照片附卷可 憑（偵卷第20頁）。該門簾如點燃後，可能延燒整片，甚至 延燒女生宿舍甚明，且此為一般人能認知，被告先試圖點火 燃燒電線未果後，竟以鐵棍打破玻璃門，伸手入內以打火機 持續點燃門簾，且點火時間頗久，如被告僅有燃燒一般物品 洩忿故意，衡情可憑屋外物品點火，即足達到目的，應無選 擇點燃玻璃門內門簾方式之理，是被告有使門簾起火燃燒， 並致延燒現供人使用之女生宿舍意圖甚明。
㈥、被告行為時精神狀態，經行政院國軍退除役官兵輔導委員會 台北榮民總醫院鑑定結果，認定被告因思及自己婚姻狀況並 不順遂，且其在泰國母親生病、女兒年幼均乏人照顧，加上 僅能在餐廳打雜，並無固定工作等一連串社會心理壓力，造 成適應障礙及憂鬱，酒後引發短期解離狀態，判斷在行為當 時之精神狀態已達精神耗弱程度等情，有該院91年2月18日 北總精字第9121310號函暨所附精神狀況鑑定書在卷可據（ 原審卷第76 至80頁）。再參酌被告於被逮捕後送至警局於 次日凌晨一時許，有胡言亂語現象等情，經證人即擔任被告
警訊通譯之李菊清於原審證述明確（原審卷第91頁）。又被 告與通用電子公司人員並無糾葛情形之下，僅因心情欠佳， 即有放火及傷人之嚴重危險行為，被告行為當時舉止確實異 於常人，足認被告行為時精神狀態處於對於外界事務之知覺 理會及判斷作用，較普通人之平均程度顯然減退之精神耗弱 程度。按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生 者，為故意，刑法第13條第1項定有明文。被告既明知點燃 門簾，足以燒燬現供人使用之女生宿舍，仍予以點火，即有 犯放火罪之故意。又以鐵棍擊打人身，足以致人受傷，不容 被告諉為不知，被告仍以之毆打被害人修保典，豈能謂為無 犯傷害罪故意。被告雖於行為時處於精神耗弱狀態，惟與認 定被告有無犯罪故意無涉。
㈦、扣案證物之打火機，於94年5月31日上午9時50分，勘驗證物 之打火機中丁烷之殘存，以及點燃打火機，持久按住打火機 約二分鐘後，丁烷之殘存量，勘驗結果為：丁烷的殘存量， 原為約2.9公分高度，經過燃燒後，約剩約2.1公分。經過持 續燃燒，大拇指、與食指均無燒燙的感覺，有勘驗筆錄與打 火機與尺之影印資料在卷可查，足見被告並非因燒燙或者燃 燒甲烷殆盡而中止，應係見保全人員趕到，為持棍毆打保全 人員而中止燃燒未遂。
㈧、辯護意旨雖稱：「被告係在心情不佳下，酒後肇事，並無犯 罪故意。又門簾係不燃材質，不會著火燃燒，被告予以點燃 ，不能發生放火既遂結果，應屬不能未遂，而非障礙未遂」 等語，然查不能未遂以行為不能發生犯罪之結果，又無危險 為要件。有無危險，則應依客觀事實認定之（88年度台上字 第2944 號判決參照），查被告先則欲以打火機點燃電線放 火，繼則持續點燃門簾，已由證人何文蘭於原審證述明確， 且證人亦稱：「該門簾為防火，但仍然燒了一個洞」等語（ 原審卷第39頁），而所謂防火窗簾，係消防法第11條第1項 之規定，且防火並非不會燃燒，僅係不易燃燒，此有卷附相 片所示窗簾被燃燒成一個洞即可明知，是如持續予打火機點 燃，仍可能危及證人何文蘭所述之玻璃大門旁附近約一公尺 之電總開關，客觀上有發生燒燬女生宿舍之危險，該放火行 為並非不具危險性，且被告之所以未繼續以打火機燃燒門簾 ，係因通用公司保全人員修保典、計高據報於同日晚間10時 50分許，趕抵女生宿舍門前，沙旺見狀持鐵棍毆打修保典、 計高，且造成修保典左側肋骨斷裂合併血胸；計高則受有右 臉深擦傷、右肘及左前臂擦傷等傷害等情，業據修保典、計 高二人於原審證述在卷，是被告於修保典、計高二人趕抵現 時，顯然因此而無法繼續持打火機燃燒門簾而未遂，並非該
門簾完全不能燃燒之不能未遂，辯護意旨稱：「門簾不可能 被點燃並進而燃燒」等，認為屬於不能未遂，與偵查卷第20 頁所附之門簾被燒成一個洞之物證以及證人何文蘭證述門簾 被燒成一個洞之人證，均不相符，尚非可取，即辯護意旨稱 不能未遂並非可採。
㈨、最高法院發回要旨以：「按刑法第26條規定：「未遂犯之處 罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果 ，又無危險者，減輕或免除其刑」，該條後段之規定，即學 理上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險 為要件。有無危險，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯 罪行為之實行而不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險， 而在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，即 應依該條但書規定減輕或免除其刑。依原判決認定之事實， 上訴人自二扇玻璃大門破洞處，自門外伸手入內，手持打火 機點燃玻璃大門內裝設之門簾，因門簾係防火材質，不易起 火燃燒，僅造成二處門簾燃燒破洞，並未起火延燒，而未發 生燒燬女生宿舍之結果；證人何文蘭於第一審審理時證稱： 「因門簾有防火，所以火沒有燒起來，上訴人燒二十分鐘都 燒不起來」等語（見第一審卷第39、40頁）。如果無訛，該 防火門簾之防火材質為何？以打火機燃燒在客觀上能否導致 門簾延燒？此與判斷上訴人之行為是否為不能未遂攸關，原 審未詳加調查審認，遽行判決，尚嫌速斷，自難昭折服」等 語，按打火機之燃料為丁烷，蒸氣壓：37.8℃時最高485kPa ，丁烷在空氣中化學當量燃燒時火焰溫度：1970℃, 在空氣 中當量燃燒時最大火焰速度：0.37m/s丁烷火焰對加熱中之 元素或雷射有抗力，因此燃燒溫度能高達4000度，經濟部標 準檢驗局定義之安全打火機，總號：CNS-10666,類號：S117 4，修訂公布日期：92年9月9日拋棄式打火機-安全要求安全 裝置在正常狀況下，打火機內燃料不得外洩，非經手動，不 能產生火焰。須有二次或多次獨立操作才能產生火焰。火焰 高度出廠時初次設定高度不得超過100mm。調整火焰最大時 ，不得超過120mm。調整火焰最小時，不得超過50mm。調整 火焰最大時，不得出現噴火、濺火或跳火現象。外觀打火機 外表不得有任何尖角銳邊。耐墜落性，打火機應能承受三次 不同方向高度為1.5m的自由落體衝擊，且無減少原來的安全 使用性，同時不能發生燃料槽破裂，及自燃現象。耐燃燒性 ，打火機調火裝置調至最大位置，５秒後，以任意方向放置 ，不得有零件燒壤變形現象，或因此引發其他危險。耐內壓 性，打火機在55度C溫度環境下，依規定之測試時，須能夠 承受兩倍之燃料蒸氣氣體壓力，以上有丁烷與打火機資料在
卷可查，而一般物料有助燃效果，如100%Polyester的布料 作成窗簾，會令火勢蔓延，而且蔓延速度極高而防火物料有 二種，第一種為Flame Proof，即防燃燒不著的布料，第二 種為Flame Retardant，即阻燃不是燒不著，而是不會令火 勢蔓延，當火源移開後，不會很快蔓延。依消防法的規定公 共場所中的窗簾、桌巾等布類製品，都需使用防火布料，所 謂的防火布料並不是指布料材質本身不會燃燒，正確的說法 是布料材質不會助燃，或是離開火源後即不會再繼續燃燒。 防火布的材質可分為人造化纖（聚酯Polyester）防火紗及 壓克力（Acrylic）防火紗二種，防火原理則是借助化學藥 劑的作用，並可分為兩種：一為原紗處理，即再織布前就將 紗線放置於化學藥劑中浸泡（防火劑），防火效果較好，最 佳的防火材質可達永久。第二種為後處理方式，即為織布完 成後，才將布塊放置於化學藥劑中浸泡，防火效果將隨布料 的清洗而減退，有的布塊甚經清洗過後即不再有防火之效果 。此種防火劑（阻燃劑）可用於棉織物（窗簾、床單等易燃 棉織品），或滌棉物品，紙質品，木材製品，進行防火（阻 燃）處理，可浸漬噴塗于易燃棉、滌織物上。地面樓層達十 一層以上建築物，在火災時容易發生濃煙急速擴散或滯留情 形導致重大傷亡，消防法特別針對這種建築物內吊掛或舖設 窗簾、布幕、地毯以及展示用廣告板等加以規定，要求使用 時必須選購附有中央主管機關認證具有防焰性能的物品或材 料。防燄標示係唯一能證明具有防燄性能之標誌，消防人員 於檢查時即以防燄標示來判斷是否為防燄物品。另依消防法 規定，違反防焰物品使用規定，經通知限期改善，逾期不改 善或複查不合規定者，依消防法處其管理權人新臺幣六千元 以上三萬元以下罰鍰；經處罰鍰後仍不改善者，得連續處罰 。對於初期火災中剛萌芽之微小火源所藉以蔓延火勢之媒介 物如地毯、窗簾、布幕、展示用廣告板及施工用帆布等物品 ，添加阻止火焰燃燒之藥劑，使火源被侷限在燃燒點而不致 於擴大燃燒，故在法規上強制一些特定場所在使用窗簾、地 毯、布幕、展示用廣告板及施工用帆布時，應使用具有添加 阻燃藥劑之材料，此種具有添加阻燃藥劑之材料即為防焰物 品。以上復有防火窗簾資料附卷可稽。再經向內政部消防署 函查，內政部消防署於94年5月26日以消署預字第094000981 3號函覆：「主旨：所詢消防法第11條規定之防焰窗簾相關 事項，復如說明，請查照。說明：一、復貴院94年5月18日 院信刑敬字第0940005378號函。二、按防焰窗簾並非不燃， 而是比一般物品難以引燃，其實際燃燒狀況依火焰大小、火 源持續或間斷接觸及防焰窗簾種類不同而有所差異；如以打
火機燃燒防焰窗簾則需使用較長之引燃時間，其防焰性能可 延緩火焰擴大延燒之時間（防焰物品的定義詳見附件）。三 、另經本署認可之防焰試驗機構測試合格之防焰窗簾物品， 應於本體明顯處縫製或張貼防焰標示。關於阻燃織物的製造 可分為原紗防火（如芳香族聚醯胺纖維等）或後加工處理（ 阻燃劑之添加或塗佈加工）二類，其防焰性能與織製過程及 後加工處理之良寙有關。至案內防焰窗簾之材質，因無實體 供參，尚難據以研判」，又防焰物品之定義為：防焰物品的 目的在於防止微小火源的擴大，使燃燒初期的火勢受到抑制 ，而不會繼續擴大蔓延燃燒，或是使火勢受到阻礙，延緩火 勢蔓延的速度。因此，防焰物品可以簡單的定義為：具有防 止因微小火源，而起火或迅速延燒性能之物品。依據此一簡 單定義，防焰物品具有下列特性：㈠、具有防止微小火源擴 大燃燒的效能。燃燒的型態，可分為悶燒、明火等兩種型態 ，明火又可依其火勢大小分為小火、中火、大火等三類，防 焰物品所具有的防止火焰擴大功能，係針對小火焰，明火的 狀態，也就是說，已經看得出產生小火焰的燃燒物品，若是 物品本身經過防焰處理，或是本身即為防焰物品，則燃燒即 會比未經防焰處理之物品緩慢或是因而熄滅。但若火勢已蔓 延開來或是火勢猛烈時，即使採用防焰物品，火勢仍然無法 因此而熄滅或延緩延燒。㈡、防焰物品本身並非不燃，而是 其比一般物品更難以引燃而已。防焰物品，例如窗簾等物品 ，本身即可燃，但是因為經過防焰處理，所以較不易燃燒， 而不是如鋼鐵、混凝土等不燃物。因此，經過防焰處理後之 物品，其本身在接觸火源時，起火燃燒之引燃時間比一般物 品更長；已經起火燃燒的物品，則會延緩火焰蔓延擴大的時 間，或是因而自行熄滅，但僅限於微小火源。防焰物品之種 類：依據消防法第11條之規定，防焰物品係指窗簾、地毯、 布幕、展示用廣告板及其他指定之防焰物品。而所謂「其他 指定之防焰物品」，則明定於「防焰性能認證實施要點」， 各項防焰物品之種類如下：㈠、地毯：梭織地毯、植簇地毯 、合成纖維地毯、人工草皮（限於室內使用者）等地坪鋪設 物。㈡、窗簾：布質製窗簾（含布製一般窗簾，直葉式、橫 葉式百葉窗簾）。㈢、布幕：供舞台或攝影棚使用之布幕。 ㈣、展示廣告板：室內展示用廣告合板，如展覽場所使用之 隔間板，或舞台道具合板。㈤、其他指定之防焰物品：係指 網目大小在12mm以下之施工用帆布。防焰物品係採取正面列 舉的方式，包括地毯、窗簾、布幕、展示用廣告板、以及其 他指定之防焰物品等，因此非屬上列所規定之物品，如壁紙 、壁布、塑膠地磚等構築於建築物構造體者，或傢飾布、床
單、被套等物品，則非屬消防法所規範之防焰對象物。有內 政部消防署函在卷可查，足見防焰窗簾並非不燃，而是比一 般物品難以引燃。
㈩、綜上，被告與辯護意旨所辯，尚非可取，本件事證明確，被 告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科行部分：
㈠、核被告沙旺所為，係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒 燬現供人使用之住宅未遂罪、第354條之毀損罪，被告毀損 玻璃之目的在得以伸入門內點燃窗簾燒毀住宅，是其所犯放 火燒燬現供人使用之住宅未遂罪與毀損罪間，有方法目的之 牽連關係，應依刑法第55條規定從一重之放火燒燬現供人使 用之住宅未遂罪論處。被告點燃窗簾已著手於放火行為之實 施，因門簾係防火材質雖以打火機點火，因打火機持續點火 燃燒造成門簾破洞，未持續以打火機點火燃燒，即自行熄滅 ，且因通用公司保全人員修保典、計高據報趕抵，沙旺見狀 停止以打火機燒灼門簾，該防火門簾因未持續以打火機燒灼 而停止燃燒，而未至燒毀住宅之結果，為未遂犯，依刑法第 26條前段規定減輕其刑（被告並非因己意終止或防止其結果 之發生）。被告因一連串社會心理壓力，造成適應障礙及憂 鬱的心情，於酒後引發短期之離解狀態，因此造成一連串破 壞行為乃至縱火傷人之行為，並且事後有失憶之現象，其在 行為時之精神狀態已達精神耗弱之程度，為精神耗弱之人， 此有台北榮民總醫院於90年2月18日出具之精神狀況鑑定書 附卷可參，依刑法第19條第2項減輕其刑，並遞減之。㈡、原審判決對被告放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪部分，以 被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠、關於 通用公司蔡榮聲提出之毀損告訴並非適法（理由如下述）， 原審判決誤為合法告訴。㈡、證人SAEHOW ANCAYA並未撲滅 火勢等情，原判決認定係證人SAEHOWA NCAYA予以撲滅，亦 有不合。㈡、原審諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境 ，未審酌被告與我國國民結婚之事實證據（卷附被告配偶吳 翠菊身分證影本），尚有未洽，被告上訴意旨仍執前詞，否 認犯罪，指摘原判決關於放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪 部分不當，提起上訴，雖無理由，惟原判決關於放火燒燬現 供人使用之住宅未遂罪部分既有上開可議之處，仍屬無可維 持，應將原判決該部分予以撤銷。
㈢、爰審酌被告不顧女生宿舍眾多人員安全，悍然縱火，且持足 以造成嚴重傷害之鐵棍毆打保全人員，造成被害人修保典左 側肋骨斷裂之傷害，惡性及犯罪情節均屬嚴重。及被告犯罪 之動機、目的、所造成實際損害，並犯罪後態度等一切情狀
，量處有期徒刑壹年玖月。且按刑事審判旨在實現刑罰權之 分配正義，法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當原則， 使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀 ，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，此項原 則於刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止原則之例外情 形，亦有其適用；原審判決認定有牽連犯關係之輕重二罪俱 能證明而從一重罪論科，被告提起上訴，本院認定輕罪部分 不成立犯罪，因原審判決適用法條不當而將之撤銷改判，此 時所認定之犯罪情節已屬較輕，依據罪刑相當原則及不利益 變更禁止原則之旨意，本件原審係認被告所為應成立刑法第 173條第3項、第1項、第354條之罪，而有方法結果之牽連關 係，從一重依放火未遂罪論處，量處被告有期徒刑二年。被 告不服提起上訴，本院審理結果，認被告所為應成立刑法第 173條第3項、第1項之放火未遂罪，量處有期徒刑壹年玖月 ，並以被告所犯刑法第354條之毀損罪，未經合法告訴，不 應論處，因與論罪之放火未遂部分有方法結果之牽連關係， 為裁判上一罪，而不另為不受理之諭知，即本院認被告犯罪 情節較輕，因依罪刑相當原則及不利益變更禁止原則，量處 輕於原審之宣告刑（最高法院發回要旨參照）。㈣、扣案之打火機一個、鐵棍一支（於傷害部分諭知沒收），業 據被告於偵查承認為其所有，供犯罪所用之物（偵卷第26頁 背面）。被告嗣於原審及本院陳述打火機及鐵棍不知何人所 有等情（原審卷第92頁、本院前審卷第52頁），應不可採。 打火機一個既係被告所有供犯罪所用之物，應予宣告沒收。㈤、被告雖係泰國人，惟其與我國人吳翠菊結婚，依親來台，有 中華民國外僑居留證、外僑居留口卡影本在卷可據（偵卷第 11、21頁），並非僅具單純外國人身分，應考量其夫妻得以 在台共同生活，爰不依刑法第95條規定，宣告於刑之執行完 畢或赦免後，予以驅逐出境，併予說明。
㈥、辯護意旨雖要求宣告緩刑或量刑一年半以下，然查，本件已 依二次減刑規定減刑，且量處減刑後之法定低度本刑，且無 量處低於法定最低本刑之法律理由，又被告雖為外國人，然 既為我國國民之配偶，更應遵守我國法規，而無以家庭因素 為由，即可縱容飲酒且以前開方式危及宿舍之眾多無辜他人 ，是其犯罪情節非輕，而緩刑之宣告係衡量被告有無刑法第 74條之原因，又「量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法 定刑度，不得遽指為違法。至緩刑之宣告，除應具備同法第 74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情 形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，
當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（72年台上字第 6696號判例）」、「緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自 新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之 職權，上訴意旨僅就原審刑罰裁量職權之行使而為指摘，不 能認以原判決違背法令為上訴理由（72年台上字第3647號判 例）」，本件被告已有傷害判決確定案件，已經無從宣告緩 刑，是應由機構處遇予被告相當教化，以提供其正確法治觀 念並改變性行，用以防衛社會並間接督促其他於境內之外籍 人士能確實遵守我國法令，維護社會安全與生活秩序。三、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告於上揭時地，基於毀損故意，持鐵棍毀 損玻璃大門，因認被告另涉有刑法第354條之毀損罪嫌等語 。
㈡、按犯罪之被害人，得為告訴；告訴乃論之罪，告訴人於第一 審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴乃論之罪未經告訴，或 其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第232 條、第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又法人為 被害人時，應由法人之代表人代表法人提出告訴，方屬適法 。
㈢、查公訴意旨認為被告所犯刑法第354條毀損罪，依刑法第357 條規定，須告訴乃論。被告係毀損通用公司所有之玻璃大門 ，而提出告訴者係通用公司處長蔡榮聲（偵卷第6頁、原審 卷第42頁），並未由通用公司代表人提出告訴，且蔡榮聲並 未提出受通用公司代表人委託提出告訴之法定文書，所為告 訴並非適法，即與未經告訴無異。
㈣、至於通用公司雖於91年3月18日向原審法院並出具委託書， 委託蔡榮聲全權處理此事件（原審卷第113頁），然「告訴 應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之，其以言詞為之 者，應制作筆錄，為刑事訴訟法第242條第1項所明定，是告 訴乃論之罪，一被害人未向檢察官或司法警察官提出告訴， 在法院審理中，縱可補為告訴，其告訴仍應向檢察官或司法 警察官為之，然後再由檢察官或司法警察官將告訴狀或言詞 告訴之筆錄補送法院，始得謂已經合法告訴。若被害人不向 檢察官或司法警察官提出告訴，而於法院調查或審判期日， 逕向法院陳明希望訴追之意，即難謂係合法告訴（90年度台 上字第2248號、87年度台上字第3923號）」，前述通用公司 之委託書，雖於法定告訴期間提出，卻未向檢察官或司法警 察官為之，然後再由檢察官或司法警察官將告訴狀或言詞告 訴之筆錄補送法院，是仍不得認係合法告訴。
㈤、公訴意旨所指被告所犯刑法第354條毀損罪，與經論罪科刑
之刑法第173條第3項、第1項之放火未遂罪，有方法結果牽 連犯裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，刑法第173條第3項、第1項、第26條前 段、第19條第2項、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準 條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 22 日 刑事第十七庭 審判長法 官 吳啟民 法 官 林瑞斌 法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳彥蕖
中 華 民 國 94 年 6 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第173條第3項、第1項
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。失火燒燬前項之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。預備犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
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