臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第186號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
義務辯護人 陳淑貞律師
上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院90年
度訴字第497號，中華民國91年4月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署90年度偵字第3395號），提起上訴，於
判決後，經最高法院第一次發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○殺人未遂，處有期徒刑伍年。
扣案之柴刀壹把、米酒空瓶叁只、沙拉脫空瓶壹只、漂白水空瓶壹只均沒收。
事 實
一、甲○○與其鄰居乙○○（下稱張女），於民國（下同）八十 八年間三、四月認識，繼而成為同居男女朋友關係，甲○○ 嗣因懷疑張女與張女前夫與前妻所生之子劉偉君有不倫關係 ，竟於九十年八月十日上午九時許，在台北縣瑞芳鎮○○路 ○段一一九號住處，服用兩瓶濟眾水及半瓶山葡萄藥酒後， 於同日上午十時三十分許，以電話將張女誘至前開住處，待 張女到達後，先假裝以手機向警方報案，恫稱：我現在這樣 算不算報警，我要把人殺了等語，致張女心生畏懼，之後持 刀逼問張女與劉偉君何時發生不倫關係，並稱如果把張女的 手腳砍掉，將拿去泡鹽酸把它毀掉，讓張女不能把它接起來 ，反正是傷害罪要作就嚴重一點，隨即以柴刀在張女左手劃 一刀（傷害部分經張女撤回告訴，經臺灣基隆地方法院諭知 公訴不受理確定），張女擔心甲○○持刀將對伊不利，即好 言力勸其將刀放下，然甲○○明知若以其所有平常切山葡萄 根使用之該把柴刀，重擊人之頭部有可能戕害他人生命，且 其發生亦不違背其本意，竟因懷疑乙○○對其不貞，且不滿 伊拒絕吐實之行徑，因而怒火中燒，頓萌生殺人之不確定故 意，乃一手緊緊揪住乙○○之頭髮，另一手持柴刀刀柄連續 重擊張女額頭約五、六下，再以刀背用力敲打張女後腦勺左 、右兩側各三、四下後，甲○○仍不罷手再將刀放下後，繼 而徒手用力毆擊張女的頭部及臉部，再抓張女的頭髮將伊之 頭部接續朝水泥牆與地面撞擊數下，嗣又將張女拖往廚房， 將張女頭部壓在水缸內泡水，稱如伊不願招供，將打到伊招 供為止，遂又將張女的頭拉起來撞擊水泥牆及地面，再以其 所有之米酒、沙拉脫、漂白水強灌張女，如此反覆毆打、撞 擊牆壁與地面、強灌液體及將頭壓入水缸內泡水之不人道方
式凌遲張女，直至當日下午十四時三十分許張女前夫與前妻 所生之子劉偉凡在門外聞悉屋內有異遂一直從外踢門及已奄 奄一息之張女表示不會對甲○○提出告訴，甲○○始開門佯 裝外出購物若無其事離去，劉偉凡始發現受有腦部及頭部挫 傷、頭皮挫傷、頭皮撕裂傷二處、顏面撕裂傷、軀幹多處挫 傷、左手撕裂傷一處、腐蝕性上消化道灼傷、多處擦傷等傷 害之生命跡象微弱之張女，並報警前來處理。嗣劉偉凡與警 方合力將張女送往基隆長庚紀念醫院急救，經警在現場扣得 甲○○所有供犯罪所用之沾有張女血跡之柴刀一把、米酒空 瓶三只、沙拉脫空瓶一只、漂白水空瓶一只。甲○○嗣於當 日下午十九時三十分許，在位於明燈路一段五十九號之雜貨 店內，遭警方逕行提拘到案。張女經送醫因傷重呈現昏迷不 醒狀態，經醫院發出病危通知，於急診室急救治療二天始逐 漸回復清醒情況好轉，轉入一般病房，幸免於死。二、案經被害人乙○○訴請暨台北縣警察局瑞芳分局報告台灣基 隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認有於上開時、地因懷疑其 同居女友即告訴人乙○○與伊前夫與前妻所生之子劉偉君有 不倫關係，乃持柴刀割傷及毆打伊，復有將伊之頭部撞擊牆 壁與地面，並將伊頭部壓入水底，另有以米酒、沙拉脫、漂 白水澆灌伊之事實，惟矢口否認有何恐嚇及殺人之犯行，並 辯稱：該柴刀是其平日切山葡萄根使用，十分鋒利，若其有 殺害告訴人之犯意，其直接持該柴刀之刀刃砍殺伊即可，但 其並未如此為之，且其並無強灌伊鹽酸，且並無以該柴刀之 刀背或刀柄毆擊伊之頭部云云。義務辯護人亦辯稱被告雖然 以兇殘手段對待告訴人，並造成告訴人嚴重傷勢，令人非議 ，但其主觀上實無殺害告訴人之犯意云云。
二、惟查：
（一）被告於右開時、地下手凌遲告訴人之前，曾佯以手機打電 話向警方報警，向告訴人恫稱要把人殺了這樣算不算報警 云云一節，業據被告於本院前審及本院審理時供承在卷， 且被告於偵查初訊時亦坦承供稱：其當時有持刀對告訴人 說不要逼其，其情願把伊用刀剁了，之後再自首云云（偵 查卷第六頁反面）核與告訴人於警訊、偵訊及原審審理時 指述情節相符（偵查卷第十六頁至第十九頁、原審卷第二 十三頁、第二十五頁、第四十六頁至第五十頁）。而被告 下手所用之柴刀為其平時切山葡萄根使用，業據其供承在 卷（本院卷第四十二頁），而該柴刀結構厚實（警卷第十 六頁上方照片），被告竟持該柴刀接連以刀柄或刀背重擊
告訴人頭部數下，且徒手用力毆擊伊之頭部及臉部，再抓 伊之頭髮將伊之頭部接續朝水泥牆與地面撞擊，又將伊拖 往廚房，將伊之頭部壓在水缸內泡水，稱如伊不願招供， 將打到伊招供為止，便又將伊之頭拉起來撞擊水泥牆及地 面，再以其所有之米酒、沙拉脫、漂白水強灌伊，如此反 覆毆打、撞擊牆壁與地面、強灌液體及追問伊與劉偉君之 不倫關係，造成伊受有腦部及頭部挫傷、頭皮挫傷、頭皮 撕裂傷二處、顏面撕裂傷、軀幹多處挫傷、左手撕裂傷一 處、腐蝕性上消化道灼傷、多處擦傷等傷害之犯行，亦據 告訴人於警訊、偵查及原審審理時指述綦詳，（偵查卷第 十六頁至第十九頁、原審卷第二十三頁、第二十五頁、第 四十六頁至第五十頁）外，並經證人劉偉凡於警訊、偵訊 、原審審理中證述及至案發現場處理本案之員警楊賢明證 述明確（警訊卷第四頁反面至第五頁正面、偵查卷第二十 五頁、第二十六頁、原審卷第一二三頁至第一二四頁）， 證人楊賢明於原審審理時並證稱：到案發現場時被害人昏 迷不醒，臉色發黑、發腫，扭曲變形等語（原審卷第一二 四頁），而被害人所受前揭傷害並有基隆市長庚紀念醫院 於九十年八月十日所發病危通知及所出具之診斷證明書各 一紙在卷可佐（警卷第六頁、第七頁、偵查卷第二十一頁 ），且經原審依職權向基隆市長庚紀念醫院函查結果，被 害人除受有口部潰瘍、臉部化學灼傷、上半身多處瘀血、 鈍傷、頭部挫傷、消化道灼傷及疑有輕微顱內出血及腦水 腫可能有致命之危險，此有該院九十年十月二十二日（九 十）長庚院基字第二○五三號函一紙附卷可按（原審卷第 五十五頁至第一０八頁）。此外，並有被告所有之柴刀一 把、米酒空瓶三只、沙拉脫空瓶一只、漂白水空瓶一只扣 案可資佐證（偵查卷第四十一頁），亦有現場照片（警卷 第十七頁、第十九頁至第二十六頁、偵查卷第三十頁至第 三十四頁）、九十年八月十日被害人傷勢照片六幀（警卷 第十三頁至第十五頁）、九十年八月十四日檢察官勘驗被 害人傷勢時當場所拍攝照片三幀（偵查卷第二十頁）、基 隆市長庚醫院急診病歷附卷可稽（原審卷第五十六又至第 一０八頁）。
（二）又查，被告於警訊時雖原稱：其只有徒手毆打告訴人及強 灌被害人米酒、沙拉脫、漂白水，並無以柴刀之刀背或刀 柄毆擊告訴人，其不清楚告訴人有無自己碰撞其他東西云 云；其復於偵訊中改稱：其將柴刀放在告訴人的左手，不 小心就割到告訴人，其無使用柴刀敲擊告訴人頭部，亦無 強灌被害人米酒、漂白水、沙拉脫，只有用手毆打被害人
臉部云云；其又於原審審理時先稱：「有灌米酒」；復改 稱「其以米酒灑被告的臉，用刀劃了被害人的手一下」； 之後又稱「其持刀站在被害人旁邊被害人轉過來自己劃到 的，被告只有打被害人耳光其他都是被害人去撞牆壁造成 云云，被告於上開不同程序中之供詞反反覆覆，前後並不 一致，與上開被害人指述及上開證人證述亦不一致，且被 告稱被害人竟自己撞牆壁致陷入昏迷云云，而造成被害人 經二天急救始回復清醒，顯與常情不符，更與卷附診斷證 明書與告訴人傷勢照片所示告訴人之傷勢所可能造成之原 因截然不符。是被害人前開傷勢絕非自己撞牆壁所致，被 告供述顯然避重就輕，均不可採。
（三）另告訴人於原審九十一年元月四日雖到庭陳稱：願原諒被 告甲○○且撤回傷害及恐嚇罪之告訴云云（原審卷第一四 三頁），伊並於卷附和解書中陳稱：被告無拉告訴人頭撞 壁欲致被害人於死地云云（原審卷第一四九頁）。惟揆諸 前揭說明，告訴人迭次指稱被告有上開犯行無誤，又參以 被告於本院審理時亦坦承有強拉告訴人之頭去撞擊牆壁及 地面之情事屬實以觀，被告確有上開拉告訴人之頭部撞牆 壁等犯行已堪認定。告訴人於上開和解書上所稱，無非係 基於同居男女朋友之情，或受告訴人之請求，或擬獲取被 告所同意給付之和解金所致，伊圖使被告免於受刑事制裁 方為上開與事實不符之和解書記載，彰彰甚明。（四）按鹽酸（Hydrochloric Acid），學名氫氯酸，俗稱鹽鏹 水，分子式為 HCl，分子量等於36. 47，為氯化弳的水溶 液。純品為無色溶液，但一般常帶黃色，因含有氯化鐵、 氯化砷等雜質。鹽酸蒸氣對動植物有害，空氣中含有 HCl 達 0.004％時，能影響呼吸作用。濃鹽酸是極強的無機酸 ，腐蝕性極大，纖維和肌肉遇之立即腐爛。另查被告有強 灌告訴人漂白水之事實，有如前述。次查漂白水為一強氧 化劑，其主要成分為次氯酸鈉，並屬弱鹼性，pH值一般在 9~ 12，目前市售濃度約為3~16%，使用一般市售漂白水（ 以濃度10％之漂白水為例）如果是清洗手部及一般器物， 通常使用稀釋至濃度為 0.01%之漂白水（1:1000），如皮 膚接觸，可能造成刺激，應立刻用清水沖洗乾淨。由以上 說明得知若遭人強灌鹽酸入口，將會造成被害人口腔嚴重 潰爛；但設若遭人強灌漂白水入口，僅會造成輕微性之灼 傷。經查告訴人消化道灼傷僅口腔內及口週淺化度化學性 灼傷，伊口腔或食道並無潰爛性之嚴重灼傷現象，原審並 依職權向基隆長庚醫院函詢結果，亦只能判斷為輕度灼傷 性物質所引起，有該院九十年十月二十二日（九十）長庚
院基字第二○五三號函一紙附卷可按，且現場亦無發現使 用鹽酸後之殘餘物，則告訴人並非遭被告強灌鹽酸，至為 明確。至於告訴人雖指稱被告有強灌伊鹽酸云云；然查鹽 酸與漂白水均為一般家庭作為洗滌浴廁之清潔用品，且均 有強烈刺鼻味道，盛裝容器之外觀均雷同，加以告訴人於 遭被告強灌漂白水之前，已經被告揪住頭髮，並持柴刀刀 柄連續重擊額頭，再以刀背用力敲打張女後腦勺左、右兩 側繼之遭被告徒手用力毆擊頭部及臉部，又被抓住頭髮接 續朝水泥牆與地面撞擊，嗣遭被告將伊頭部壓在水缸內泡 水，是告訴人於遭被告百般凌虐，精神渙散，因而無法辨 別究係遭被告強灌鹽酸或漂白水，當可想像。又查最高法 院發回意旨所稱：「丙○○在第一審時雖陳稱上訴人房間 床旁電動玩具機台上之鹽酸及前開照片中所示之鹽酸均沒 有開過云云；然其亦同時證述會同檢察官前往履勘之現場 業經整理過，且九十年八月十日當天其到現場時，光線不 好，沒有注意現場有無鹽酸，因當時不知道被害人是何方 式受傷，只注意有無攻擊性武器等語（見一審卷第一二四 頁）；然依卷附檢察官九十年八月十七日勘驗筆錄所載上 訴人房間內之情形，則為：「房間內有三張床，堆滿雜物 ，旁有一茶几，其上置有已切好之山藥片（本院查應係山 葡萄根之誤載），據承辦警員（稱）鹽酸是在床側的小瑪 莉機台上找到」，所繪現場圖則無該鹽酸之標示或記載（ 見偵查卷第二四頁），是丙○○就上訴人行為當日，現場 有無發現鹽酸及上開勘驗時，現場有無鹽酸等情節之證述 ，即屬相互歧異，非無矛盾，則其就照片中所示鹽酸有無 經開啟使用之證述，能否謂與事實相符，要非無疑」云云 一節，經本院傳訊當時獲報前去現場處理之警員即證人丙 ○○（目前已奉調花蓮縣警察局服務）到庭結證稱：其前 去現場處理時發現該地廚房有打鬥痕跡，但擺放小瑪莉機 台之房間並無該現象，該瓶鹽酸就擺在該小瑪莉機台上面 ，且完整未經開封，其沒有動過該瓶鹽酸，該房間離廚房 約十公尺云云（本院卷第三十七頁至第三十八頁）。另查 卷附檢察官勘驗筆錄（偵查卷第二十四頁）上所繪現場圖 則無該鹽酸之標示或記載（見偵查卷第二四頁），但勘驗 筆錄勘驗情形五、已明載：「房間內有三張床，堆滿雜物 ，旁有一茶几，其上置有已切好之山藥片（本院查應係山 葡萄根之誤載），據承辦警員（稱）鹽酸是在床側的小瑪 莉機台上找到」；又查卷附警卷照片亦顯示被告臥室內小 瑪莉機台上面確有擺放一瓶鹽酸（警卷第十七頁下方）； 凡此得知雖然被告住處房間內之小瑪莉機台上面擺放有一
瓶鹽酸，但因該瓶鹽酸未經開封，且擺放位置距離打鬥現 場即廚房甚遠，而該房間不似廚房處有遺留打鬥所產生之 雜亂現象，被告亦否認有使用該瓶鹽酸澆灌告訴人，而告 訴人之消化道灼傷僅口腔內及口週僅有淺化度化學性灼傷 ，並無潰爛性之嚴重灼傷現象，足見被告辯稱未強灌被害 人鹽酸等語，應堪採信，併此敘明。
三、按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意 以為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之 唯一標準，但加害人下手之部位、用力之程度及經過情形如 何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院二 十年度非字第一０四號判例）。次按殺人之手段有於瞬間即 強取人之性命者，亦有以凌遲之不人道方式慢慢折磨被害人 致死者。查被告與被害人為同居關係，此次案發原因又僅因 懷疑張女與張女前夫與前妻所生之子劉偉君有不倫關係，彼 此本無深重之仇怨，且被告並未使用上開柴刀利刃直接刺殺 告訴人之要害，尚難認被告有必致被害人於死地之直接故意 ；然頭部係屬人體之重要部位，脆弱且受傷後易致命，依通 常經驗法則本為一般人均可預見，被告接連以其平時切山葡 萄根使用之結構厚實之柴刀刀柄或刀背重擊告訴人頭部數下 ，且徒手用力毆擊伊的頭部及臉部，再抓伊之頭髮將伊之頭 部接續朝水泥牆與地面撞擊，又將伊拖往廚房，將伊頭部壓 在水缸內泡水，又將伊之頭拉起來撞擊水泥牆及地面，再以 其所有之米酒、沙拉脫、漂白水強灌伊，如此反覆毆打、撞 擊牆壁與地面、強灌液體前後時間達四小時之久，且告訴人 經伊子劉偉凡發現報警送醫，發現受有腦部及頭部挫傷、頭 皮挫傷、頭皮撕裂傷二處、顏面撕裂傷、軀幹多處挫傷、左 手撕裂傷一處、腐蝕性上消化道灼傷、多處擦傷等傷害，且 生命跡象微弱，傷勢嚴重呈現昏迷不醒狀態，經醫院發出病 危通知，於急診室急救治療二天始逐漸回復清醒情況好轉， 幸免於死，有如前述，並有上開病危通知單一紙附卷可稽， 由被告上開下手之方法與部位，用力程度與實施犯罪之時間 及告訴人所受傷勢等情觀之，足見被告對於足以造成被害人 死亡應有預見。且告訴人送醫時呈現昏迷不醒狀態，經醫院 發出病危通知，於急診室急救治療二天後始回復清醒，有如 前述，另經原審依職權函查結果，被害人除有前開傷害外， 疑有輕微顱內出血及腦水腫可能有致命之危險，有上開長庚 院基字第二○五三號函一紙附卷可稽，由被害人上開傷勢之 重，亦可知被告下手狠毒，則被告行為時對於其所為可能造 成被害人死亡之結果，具有能預見其發生而其發生不違背其 本意之不確定故意，亦屬灼然。
四、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺 人未遂罪。被告恐嚇將殺害被害人乙○○，嗣進而實施殺害 行為，恐嚇危害安全之危險行為，為嗣後殺害行為之實害行 為所吸收，不另論恐嚇危害安全罪。又被告先後以柴刀重擊 被害人頭部、抓被害人頭部撞水泥牆、地面等行為，均係基 於一個殺人決意之決定，以達成其同一犯罪之各個舉動，均 屬當次殺人行為之接續行為，而不另論罪。另被告雖著手於 殺人之犯行，惟並未造成被害人死亡之結果，為未遂犯，依 刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。五、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查被告具有殺害被害人之 不確定故意，已如前述，原判決將被告之犯意認定為直接故 意，自有未合；又被告並未對被害人強灌鹽酸，原審對此認 定亦與事證不符，尚非允洽。被告上訴意旨仍執陳詞否認有 殺人犯意，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由 本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，曾有傷害等 犯罪前科，有本院被告前案紀錄表可參（本院卷第八頁至第 九頁），其與被害人為男女朋友關係，本應互愛，且尊重個 人身體之不可侵犯性，竟因懷疑被害人與被害人前夫及前妻 之子有不倫關係，於酒後接續暴力相向，致被害人傷勢嚴重 生命陷於危險，其行為惡性重大，雖於犯後業與被害人達成 和解，並由被害人於九十一年一月四日原審審理中撤回告訴 ，表明不予追訴之意（原審卷第一四三頁），復有和解書附 卷可稽（原審卷第一四九頁至第一五０頁），然於犯後於本 院已坦承部分犯行，尚非毫無悔意，及其犯罪動機、目的、 手段、智識程度、犯罪時所受之刺激、被害人所受傷害之程 度及所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣 案之柴刀一把、米酒空瓶三只、沙拉脫空瓶一只、漂白水空 瓶一只，均屬被告所有，且供犯罪所用之物，業據其供明在 卷，均依法宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七 十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第三十八條第一 項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 7 日 刑事第十二庭審判長法 官 李文成 法 官 王復生 法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 余姿慧
中 華 民 國 94 年 6 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百七十一條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。