台灣雲林地方法院刑事判決 93年度訴字第137號
公 訴 人 台灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 吳啟銘律師
上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第4428
號），本院判決如下︰
主 文
甲○○連續利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑參年柒月；又連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年柒月；應執行有期徒刑參年捌月，褫奪公權肆年。
事 實
一、甲○○於民國（下同）87年3 月至91年2 月間，任職雲林縣 水林鄉公所土厝公墓（下簡稱土厝公墓）管理員，負責公墓 納骨堂塔位、土葬之申請及執行等業務，係依據法令從事公 務之人員。依土厝公墓暨納骨堂（塔）使用管理辦法之規定 ，須由公墓管理員於納骨堂塔位申請人提出使用申請時，開 立繳款書一式五聯交申請人至該鄉農會繳款後，申請人再持 其中第五聯繳款書交予管理員取得納骨堂使用許可證。詎甲 ○○竟利用其職務上之機會，並基於詐取財物、圖利之概括 犯意，於87年7 月至91年1 月間，（一）適雲林縣縣民洪敏 松、蘇吉郎、陳劉月、黃文生、王連輝、許健一、吳萬益、 柯陳玉蘭、陳金水、吳貴郎、謝榮、林清輝，徐文傑、江水 棉等人至土厝公墓申請彼等去世之親人「洪敏石」、「蘇茂 松」、「劉守益」、「黃趁」、「王溫正」、「許茂坤」、 「許金獅」、「許吳存」、「許洪素秀」、「吳合」、「吳 陳教」、「吳陳月葵」、「陳火盞」、「吳蔡趇」、「謝壬 癸」、「謝釵」、「張助」、「林火木」、「許秋分」、「 江勝嘉」、「林金發」、「許萬」、「許東嶺」、「許劉罔 市」、「郭蔡體」、「許查某」、「許吳盆」、「許水旺」 、「許林員」等使用骨灰罈塔位時，甲○○告以每個塔位使 用費新台幣（下同）2 萬2 千元、3 萬2 千元、4 萬4 千元 、4 萬8 千元不等之費用，並要洪敏松等人交付塔位使用費 共計91萬6 千元，洪敏松等人不虞有詐如數交付前開款項予 甲○○，甲○○即將土厝公墓納骨塔1 樓西6 排4 層編號 11170 號等29個塔位供彼等親人使用，而未依規定開立納骨 堂使用費繳款書交由洪敏松等人持向雲林縣水林鄉農會繳款 ，並將前述款項據為己有予以花用，而未載於土厝公墓規費 收入報表內。（二）於88年9 月至11月間，雲林縣民林群山 、蘇釗輝、林捷成、蔡春珠等人至土厝公墓申請彼等去世親
人「林王」、「蘇正宗」、「林年床」、「張曾招治」等使 用公墓墓基時，甲○○告以每個墓基使用費為5 萬3 千元及 3 萬8 千元不等之費用，並要求林群山等人交付墓基使用費 共計19萬7 千元，林群山等人不虞有詐，如數交付上開款項 予甲○○，甲○○即將土厝公墓南北區編號1012號等墓基供 彼等親人使用，而未依規定開立墓基使用費繳款書交由林群 山等人持向雲林縣水林鄉農會繳款，並將前述款項留供己用 ，而未載於該公墓規費收入報表內。（三）於88年4 月至90 年12月間，明知依據土厝公墓暨納骨堂（塔）使用管理辦法 之規定，須由公墓管理員於納骨堂塔位申請人提出使用申請 時，開立繳款書1 式5 聯交申請人至該鄉農會繳款後，申請 人再持其中第五聯繳款書交予管理員取得納骨堂使用許可證 ，始得使用塔位，竟為圖他人不法利益，適雲林縣縣民龔文 貴、許振明、蘇真崑、楊竣偉、余鎮農等人至上開公墓申請 彼等親人「龔慶茂」、「王仙丹」、「蘇取」、「黃清安」 、「余清元」等使用骨灰罈塔位時，詎甲○○竟未依前開規 定，開立繳款書1 式5 聯交彼等至該鄉農會繳款，即提供前 述公墓1 樓中12排2 層編號10132 號等塔位供彼等親人使用 ，致雲林縣水林鄉公所短收14萬元。嗣於91年3 月1 日李麗 華接任土厝公墓管理員後發現有異，經土厝公墓清查而發現 上情，甲○○坦承不諱，並陸續償還、繳納完畢。二、案經法務部調查局雲林縣調查站移請台灣雲林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告坦白承認上述事實，並有李麗華、洪敏松、蘇吉郎、陳 劉月、黃文生、王連輝、林清輝、蘇真崑、許健一、柯陳玉 蘭、吳貴郎、謝榮、江水棉、蘇釗輝、林捷成、龔文貴、許 振明、楊竣偉、余鎮農、吳萬益、陳金水、張水盛、林群山 、柯美月的調查筆錄、檢察官訊問筆錄，以及土厝公墓「納 骨塔塔位」使用繳納情形一覽表㈠㈡㈢㈣各1 紙、雲林縣水 林鄉公墓暨納骨堂（塔）使用管理辦法一份、公墓管理使用 費繳款書19紙（調查站卷），及雲林縣水林鄉公所93年9 月 23日雲水鄉民字第0930009933 號 函檢送的土厝公墓「陳水 盞」等14位繳款書影本及「後續執行催繳一覽表」（本院卷 ），與辯護人94年4 月22日具狀提出的公墓管理使用費繳款 書2 紙的影本（本院卷）可以證明，事實已經可以認定。二、論罪科刑：
㈠被告的行為，觸犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之詐取 財物罪，及同條例第6 條第1 項第4 款對於主管之事務，明 知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪。
㈡被告先後多次詐取財物、圖利行為，法律規定的犯罪構成要 件相同，時間緊接，手法也相同，足以認為被告在第1 次行 為前，就有多次實施的概括犯意，是連續犯，應該分別依刑 法第56條規定，各論以1個罪，並依法加重其刑。 ㈢被告所犯的上述2 罪，犯意各別，行為不一樣，法律規定的 犯罪構成要件也不同，應該分別論罪、合併處罰。 ㈣貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定「犯第四條至第六條之 罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者， 減輕其刑」，有認為必須行為人在自白的同時，並自動繳交 全部貪污所得，始得適用該規定減輕其刑（參見最高法院91 年度台上字第6482號判決）；有認為從該規定的立法目的， 是在鼓勵自新，縱行為人於偵查中自白，未及於自白同時繳 交全部財物，惟於判決確定前已繳交全部所得財物，亦應適 用該規定減輕其刑（參見台灣高等法院高雄分院91年度上更 ㈡字第290 號判決、最高法院92年度台上字第3320號判決； 及本院92年度訴字第658 號判決、台灣高等法院台南分院93 年度上訴字第659 號判決、最高法院94年度台上字第337 號 判決）；本院認為後者較為可採。而被告均已於偵查、審判 中陸續償還、繳交完畢，前面已經說明，即應依貪污治罪條 例第8 條第2 項前段規定減輕其刑。而被告既然有加重及減 輕之情形，即應依刑法第71條第1 項規定，先加後減。 ㈤本院審酌：
①被告沒有犯罪前科，此有被告全國前案紀錄表1件可證。 ②被告的犯罪時間固然很長，而犯罪所得也不少，然而，在 犯罪後，已全數償還、繳納完畢，足認犯罪後努力在彌補 過錯。因此，就詐取財物部分量處有期徒刑3 年7 月，就 圖利部分量處有期徒刑2年7月，應該就已足夠。 ③此外，從他兼有詐取財物、圖利的情形來看，數量也不會 比一直持續詐取財物的情節重多少；如果只因為構成要件 的區別而需要論以詐取財物、圖利兩個罪，也應考量其加 總的法益侵害、加總的數量，並不會比一直持續詐取財物 的情節來得嚴重、來得多，因此，在定應執行刑時，依刑 法第51條第5 款的規定，既然是「宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 」，那麼，在本案被告的這種情形下，就不適宜從合併之 刑期往下減，而宜自各刑中之最長期往上稍增，因而定應 執行刑為有期徒刑3 年8 月。
④而被告既經量處有期徒刑，則應依貪污治罪條例第17條規 定，宣告褫奪公權。參考其主刑，併宣告褫奪公權4年。 ⑤至於其犯罪所得既已繳交，有無再宣告追繳沒收、發還被
害人之必要？台灣高等法院台南分院93年度上訴字第659 號判決認為應再宣告沒收，惟台灣高等法院高雄分院91年 度上更㈡字第290 號判決、最高法院92年度台上字第3320 號判決認為不必再宣告沒收。本院認為後者的見解可採， 乃不再宣告沒收，在此一併說明。
伍、本件判決適用的法律：㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段， ㈡貪污治罪條例第2 條、第5 條第1 項第2 款、第6 條第1 項第4 款、第8 條第2 項前段、第17條，㈢刑法第11條前段 、第56條、第51條第5 款、第37條第2項。本案經檢察官乙○○偵查起訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 94 年 6 月 6 日 刑事第二庭 審判長法 官 林 輝 煌
法 官 柯 志 民
法 官 李 明 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台南分院。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，而請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 林 珮 儒
中 華 民 國 94 年 6 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例
第2條
依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。第5條
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
第6條
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或 身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
第8條
犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。
犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。
第17條
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。