臺灣基隆地方法院民事判決 106年度簡上字第31號
上 訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 張子寧
被 上訴人 楊麗麗（原名楊麗貞）
楊麗純
楊聰義
上列當事人間請求代位分割遺產等事件，上訴人對於中華民國 1
05年12月21日本院 105年度基簡字第 229號第一審判決提起上訴
，本院第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴 之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴 經撤回者，視同未起訴。民事訴訟法第262 條第1 項、第2 項及第3 項、第263 條第1 項前段定有明文。查上訴人本係 併列「債務人楊元鍠、被上訴人楊麗麗、楊麗純、楊聰義」 為被告，於原審起訴求為判命彼等就被繼承人楊兩溪所留遺 產即附表所示不動產辦理繼承登記，並代位債務人楊元鍠請 求被上訴人楊麗麗、楊麗純、楊聰義分割被繼承人楊兩溪所 留遺產即附表所示不動產；迨原審駁回上訴人之全部請求， 上訴人復就被上訴人楊麗麗、楊麗純、楊聰義之部分，於法 定期間提起上訴，同時以書狀撤回其對債務人楊元鍠之起訴 （亦即，上訴人就被上訴人楊麗麗、楊麗純、楊聰義之部分 提起上訴，並於原審判決確定前，撤回其就債務人楊元鍠之 起訴），因債務人楊元鍠未曾到庭為本案之言詞辯論，是依 上開規定，債務人楊元鍠之部分已生「視同未起訴」之效力 ，而非本件上訴審理範圍之所及。合先指明。
二、上訴人對債務人楊元鍠撤回起訴，而僅就被上訴人楊麗麗、 楊麗純、楊聰義起訴主張略以：
債務人楊元鍠積欠上訴人新臺幣（下同） 202,979元及其利 息未償（下稱系爭債權或系爭債務），且上訴人已就債務人 楊元鍠依法取得執行名義（即本院 104年度司執字第 00000 號債權憑證）；而附表所示不動產雖為被繼承人楊兩溪所留 遺產，然其全體繼承人即債務人楊元鍠、被上訴人楊麗麗、 楊麗純、楊聰義則未拋棄繼承且未辦理繼承登記，兼以債務
人楊元鍠明知其尚欠系爭債務未償，復已陷於無資力之狀態 ，猶怠於行使其請求分割遺產之權利，連帶使上訴人無從就 債務人楊元鍠之應繼分執行取償，為此，上訴人乃依民法第 242 條、第243 條、第1144條、第1164條等規定，提起本件 代位分割遺產之訴，並聲明：
㈠被上訴人楊聰義、楊麗純、楊麗麗應就被繼承人楊兩溪所留 遺產即附表所示不動產協同辦理公同共有之繼承登記。 ㈡附表所示不動產應依債務人楊元鍠與被上訴人楊麗麗、楊麗 純、楊聰義之應繼分（均為四分之一）比例，分割為分別共 有。
三、原審認繼承登記請求權、遺產分割請求權性質上不宜准許債 權人代位行使，兼以債務人不欲請求分割遺產，亦不生怠於 行使權利之問題，乃判決上訴人全部敗訴；上訴人就被上訴 人楊麗麗、楊麗純、楊聰義之部分表示不服，於法定期間提 起本件上訴（至債務人楊元鍠之部分，則據上訴人以書狀撤 回起訴），其上訴理由略以：遺產分割請求權並「非」一身 專屬之權利，債務人楊元鍠既無資力清償系爭債務，上訴人 自得行使代位權以求保全債權，為此，乃上訴並聲明： ㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人楊聰義、楊麗純、楊麗麗應就被繼承人楊兩溪所留 遺產即附表所示不動產協同辦理公同共有之繼承登記。 ㈢附表所示不動產應依債務人楊元鍠與被上訴人楊麗麗、楊麗 純、楊聰義之應繼分（均為四分之一）比例，分割為分別共 有。
四、按依原告在第一審所訴之事實並依其在第二審提出之書狀所 主張之事實，其訴在法律上顯無理由者，得不經言詞辯論， 逕以判決駁回之，依民事訴訟法第 463條之規定，同法第 2 49條第2 項於第二審程序亦準用之（司法院院解字第3264號 ㈣解釋文參照）。而所謂在法律上顯無理由者，係指依原告 於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判 決者而言（最高法院62年台上字第 845號判例意旨參照）。 經查：
㈠按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，民法第1151條定有明文。而繼承人請求分割該 公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法 第 759條規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之。又不動產 之繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，除經繼 承人全體同意，得申請為分別共有之登記外，均應申請為公 同共有之登記，此觀土地法第73條第 1項及土地登記規則第 120條第 1項規定即明。是「繼承人請求他繼承人協同辦理
不動產繼承登記，難認有保護之必要，不應准許」，則其併 訴請分割遺產辦理分別共有之登記及分割共有物，自亦無從 准許（最高法院 103年度台上字第2108號判決意旨參照）。 查附表所示不動產乃被繼承人楊兩溪所留遺產，其全體繼承 人即債務人楊元鍠、被上訴人楊麗麗、楊麗純、楊聰義迄未 拋棄繼承且未辦理繼承登記，此固有本院 104年 4月22日基 院曜家慈 104查繼 4第34號函（原審卷第24頁）、本院查詢 簡答表、查詢表（原審卷第25頁、第67頁至第72頁）、被繼 承人楊兩溪之繼承系統表以及楊兩溪除戶謄本、全體繼承人 戶籍謄本（原審卷第26頁至第32頁）、財政部北區國稅局基 隆分局 105年 4月12日北區國稅基隆營字第1052033973號函 、 105年 9月 1日北區國稅基隆營字第1052036555號函（原 審卷第53頁、第93頁）、附表所示土地、建物登記第一類謄 本（原審卷第55頁至第62頁）、土地建物查詢資料（原審卷 第 167頁至第 174頁）在卷可參，並經本院於準備程序期日 向到庭之被上訴人楊聰義、楊麗麗確認無訛（參見本院 106 年 6月 7日準備程序筆錄第 2頁）；惟債務人楊元鍠既係楊 兩溪之法定繼承人，則其本得憑藉一己之力，依土地法第73 條第 1項、土地登記規則第 120條第 1項規定，為全體繼承 人聲請就附表所示不動產辦理公同共有之繼承登記，而毋待 被上訴人楊麗麗、楊麗純、楊聰義等人之協同配合！又債務 人楊元鍠既可依憑己力辦理公同共有之繼承登記，則其求諸 於被上訴人楊麗麗、楊麗純、楊聰義之協力配合云云，即難 謂有何權利保護之必要，遑論准由上訴人代位「無權利保護 必要」之債務人楊元鍠，請求被上訴人協同辦理旨揭公同共 有之繼承登記，況就令債務人楊元鍠不願配合上訴人為繼承 登記之辦理，上訴人亦得本其債權人之身分，代位債務人楊 元鍠行使其繼承登記聲請權，是上訴人捨此而不為，逕代債 務人楊元鍠對被上訴人楊麗麗、楊麗純、楊聰義起訴請求協 同辦理公同共有之繼承登記云云，同屬欠缺權利保護之必要 而難允准。第按繼承人將遺產之公同共有關係終止，變更為 分別共有關係，性質上固為分割遺產方法之一（最高法院95 年度台上字第2458號判決意旨參照），惟將公同共有物之公 同共有權利，變更為分別共有，其共有之性質已有變更，屬 於處分行為之一種，故除依土地登記規則第 120條第 1項規 定，得由公同共有人全體同意，逕為分別共有登記外，依民 法第 759條之規定，「非經辦理公同共有之繼承登記不得為 之」（最高法院91年度台上字第1754號判決要旨參照），本 件上訴人求為分割之遺產即如附表所示之不動產，既未辦理 公同共有之繼承登記，則其依法當然不能處分，遑論以判決
命為何任何形式之遺產分割，是上訴人求為判命分割「迄未 辦理繼承登記之不動產」，本院於法律上亦查無得以允准之 依據。
㈡次按請求分割遺產，應以全部遺產為整體分割，不得以遺產 中之各個財產為分割之對象。惟如繼承人就特定遺產已終止 公同共有關係而成為分別共有，自非不得請求分割該分別共 有之財產。此為共有財產之分割，而非遺產之分割，自無須 以全部遺產為整體分割（最高法院87年度台上字第1482號判 決意旨參照）。查被上訴人楊麗麗、楊麗純、楊聰義曾於原 審到庭爭執「被繼承人楊兩溪有無遺留存款、黃金，以及其 所留存款數額之多寡」（參見原審卷第 159頁至第 160頁） ，而本院於準備程序期日向到庭之被上訴人楊聰義、楊麗麗 2 人確認，彼等仍係堅稱「被繼承人楊兩溪之遺產範圍，尚 非僅止附表所示之不動產而已」（參見本院 106年 6月 7日 準備程序筆錄第 1頁至第 3頁），兼以本院縱不論被上訴人 楊聰義、楊麗麗指稱「被上訴人楊麗純於被繼承人楊兩溪生 前盜領存款」乙情，單就被上訴人楊聰義於原審提出之郵局 客戶歷史交易清單、基隆第一信用合作社（下稱基隆一信） 存摺交易明細查詢資料而論，即可明確知悉被繼承人楊兩溪 死亡之時，其郵局或基隆一信帳戶確實尚有少量之存款餘額 （參見原審卷第 163頁至第 164頁），則上訴人不思釐清本 件遺產之範圍，於繼承人尚未就「特定遺產即附表所示不動 產」終止公同共有關係之情形下，一味要求法院擇「特定遺 產即附表所示不動產」而為遺產之分割，自與「全部遺產應 為整體分割」之遺產分割原則有悖，本院在法律上當亦無從 准許上訴人之主張，逕擇「特定遺產即附表所示不動產」， 按繼承人之應繼分，判命分割為各繼承人分別共有。 ㈢綜上，債務人楊元鍠本可依憑己力，就附表所示不動產辦理 公同共有之繼承登記，而毋待其他繼承人即被上訴人楊麗麗 、楊麗純、楊聰義之協力配合，且上訴人亦得本其債權人之 身分，代位債務人楊元鍠行使繼承登記之聲請權，為全體繼 承人就附表所示不動產辦理公同共有之繼承登記，是上訴人 捨此而不為，代位「無權利保護必要」之債務人楊元鍠，請 求被上訴人就附表所示不動產協同辦理公同共有之繼承登記 ，首即欠缺權利保護之必要而難允准；其次，遺產之分割， 無論原物分割、變價分割，抑為「將公同共有物之公同共有 權利，變更為分別共有」，均屬處分行為之一種，而附表所 示不動產既未辦理繼承登記，則其依法當然不能處分，遑論 以判決命為何任何形式之遺產分割，是上訴人求為判命分割 「迄未辦理繼承登記之不動產」，本院在法律上亦難准許；
再者，本件縱不論繼承人就遺產範圍之爭執，被繼承人楊兩 溪死亡之時，其郵局或基隆一信帳戶既有存款餘額，則上訴 人不思釐清本件遺產範圍，旋於繼承人尚未就「特定遺產即 附表所示不動產」終止公同共有關係之情形下，一味要求法 院擇「特定遺產即附表所示不動產」而為分割，亦與「全部 遺產應為整體分割」之原則有悖而欠根據。基此，上訴人代 位債務人楊元鍠訴請被上訴人楊麗麗、楊麗純、楊聰義辦理 繼承登記，同時代位債務人楊元鍠訴請分割遺產，依其所訴 之事實，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決；原審判決上訴 人全部敗訴，其所持理由雖與本院不同，然其結論則無二致 ，上訴人執前詞求予廢棄改判，在法律上顯無理由，爰不經 言詞辯論，逕以判決駁回本件上訴。
五、據上論結，本件上訴顯無理由，依民事訴訟法第 436條之 1 、第 449條第 1 項、第 463條、第 249條第 2項、第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
民事庭審判長法 官 王翠芬
法 官 陳湘琳
法 官 王慧惠
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
書記官 湯惠芳
【附表】
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│106年度簡上字第31號：土地 │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權利範圍 │備 考│
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│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 小段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │ │
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│①│基隆市│ 中山區 │ 中山段 │ × │ 399 │建│ 87.00 │ 5分之1 │ × │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼─────┼─────┼─────┤
│②│基隆市│ 中山區 │ 中山段 │ × │ 400 │建│ 88.00 │ 3分之1 │ × │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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┌───────────────────────────────────────────────┐
│106年度簡上字第31號：建物 │
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│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 │
│ │ │ 基地坐落 │樣主要├────────────┬─────────┤ │
│ │ 建 號 │--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物用途及面積│ │
│ │ │ 建物門牌 │料及房│ │ │ │
│號│ │ │屋層數│合 計 │ │ 範圍 │
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│①│基隆市中山│基隆市中山區中│鋼筋混│3 層：71.08 │ × │ 全部 │
│ │區中山段69│山段399 地號 │凝土造│合計：71.08 │ │ │
│ │2 建號 │--------------│5 層樓│ │ │ │
│ │ │基隆市中山區中│ │ │ │ │
│ │ │山一路49之2 號│ │ │ │ │
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│②│基隆市中山│基隆市中山區中│鋼筋混│2 層：74.94 │陽台：2.38 │ 全部 │
│ │區中山段98│山段400 地號 │凝土造│合計：74.94 │ │ │
│ │9 建號 │--------------│5 層樓│ │ │ │
│ │ │基隆市中山區中│ │ │ │ │
│ │ │山一路47號2 樓│ │ │ │ │
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│③│基隆市中山│基隆市中山區中│鋼筋混│5 層：74.94 │陽台：2.38 │ 全部 │
│ │區中山段99│山段400 地號 │凝土造│合計：74.94 │ │ │
│ │2 建號 │--------------│5 層樓│ │ │ │
│ │ │基隆市中山區中│ │ │ │ │
│ │ │山一路47號5 樓│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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