臺灣臺北地方法院民事判決 92年度重訴字第1678號
原 告 丁○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 任順律師
王以國律師
被 告 甲○○
致和證券股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 劉錦隆律師
複代理人 崔駿武律師
楊仲傑律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國94年5月
18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告丙○○負擔四分之三，原告丁○○負擔四分之一。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明；或請求基礎事實同一者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第7款定有明文。民事 訴訟法第255條第1項第2款規定之請求基礎事實同一，係指 變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通 性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更 或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障 ，俾符訴訟經濟（最高法院91年度台抗字第648號裁定參照 ）。查原告起訴依民法第184條第1項前段及第188條第1項規 定請求被告連帶給付原告丙○○新台幣（下同）13,372.489 元及原告丁○○4,716,519元，暨自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息（見本院89 年度重附民字第58號卷第2頁）；嗣於訴訟程序進行中，不 變更訴訟標的，僅減縮應受判決事項之聲明，請求被告連帶 給付原告丙○○11,632.266元及原告丁○○33,455,324元， 暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之法定遲延利息（見本院卷一第105頁）。嗣又追加依民法 第184條第1項後段及同條第2項規定為上開請求，並依民法 第544條、第174條及第177條規定，備位請求被告甲○○及 致和證券公司分別均應給付原告丙○○11,632.266元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法
定遲延利息，任被告為給付後，他被告於給付範圍內免給付 責任；被告甲○○及被告致和公司均應分別給付原告丁○○ 3,345.324元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計付法定遲延利息之判決，任被告為給付後，他被 告於給付範圍內同免責任。核原告追加之訴與原訴所主張之 事實理由均為被告甲○○自87年12月31日起至88年6月23日 止及87年3月4日起至同年3月4日止分別未經同意使用原告丙 ○○及丁○○帳戶等情，故原告原訴及追加之訴之原因事實 ，有其社會事實上之共通性及關聯性，原告原請求主張之事 實及證據資料，於追加之訴得加以利用，無害於他造當事人 程序權之保障，符合民事訴訟法第255條第1項第2款規定之 要件。被告雖表示不同意原告追加（見本院卷二第26頁）， 然依上開說明，原告此部分追加，應予准許。
二、本件原告起訴主張：原告丁○○及丙○○分別於民國87年2 月11日及同年12月31日與被告致和證券股份有限公司（下稱 致和證券公司）簽立委託買賣證券受託契約、交割款券劃撥 同意書、有價證券集中保管帳戶契約書及申請書、融資融券 契約書，委託被告致和證券公司代為買賣上市及上櫃公司股 票（包含融資及融券）。被告甲○○原為被告致和證券公司 台北分公司營業員，其明知依證券商負責人與業務人員管理 規則（下稱證券商管理規則）第18條第2項第7款、第11款、 第13款規定，營業員不得利用客戶名義或帳戶買賣有價證券 、挪用客戶有價證券及款項，亦不得未據客戶委託事項及交 易條件即執行有價證券之買賣行為，惟被告甲○○竟利用帳 簿劃撥交割客戶委託買賣股票僅需以電話委託而無需書面委 託之交易程序，在未經原告委託之情況下，分別自87年12 月31日起至88年6月23日止及自87年3月4日起至同年6月10止 ，私自偽造股票交易委託書，利用原告丙○○及丁○○帳戶 進行股票買賣。被告甲○○上開行為該當偽造文書罪刑，並 違反證券商管理規則上開規定，致原告丙○○及丁○○之存 款帳戶分別受有附表二及附表五之損失分別為5,614,066元 及2,697,261元，被告甲○○應依民法第184條第1項後段及 第184條第2項規定就原告帳戶金額所受損害負賠償責任。又 被告甲○○分別自88年3月17日起至同年6月15 日止、自87 年5月5日起至同年6月12止，以「鄭大哥」、「姚純儀」帳 戶賣出股票錯帳為由，詐騙原告丙○○、丁○○分別將如附 表三及附表六之款項自其原告丙○○及丁○○上開證券交易 帳戶分別設在中國信託銀行帳戶帳號0000000000000號（下 稱276950）及帳號000000000000 （264897）之配合銀行帳 戶，轉帳匯至被告甲○○指定帳戶，致原告丙○○及丁○○
分別受有6,018,200元及648,063元之匯出金錢損害，被告甲 ○○應依民法第184條第1項規定負損害賠償責任。合計甲○ ○應分別賠償原告丙○○及丁○○11,632,266元及 3,345,324元。又被告甲○○於82年間因侵占案件有刑事犯 罪前科，然被告致和證券公司仍僱用被告甲○○擔任台北分 公司營業員，其選任監督當有過失，應依民法第188條第1項 規定，與被告甲○○負連帶賠償責任。又縱認被告毋庸連帶 負賠償責任，惟原告與被告致和證券公司成立之契約性質為 民法行紀法律關係，而被告甲○○係被告致和證券公司民法 第224條規定之履行輔助人，被告甲○○未經原告委託或逾 越委託範圍擅以原告帳戶進行股票交易，依民法第580條及 第581條規定，若有虧損，被告致和證券公司應補償差額或 負債務不履行之賠償責任；若有盈餘，則歸原告所有，詎被 告甲○○竟要求原告將帳戶內附表三及附表六之款項轉出， 致原告受到損失，被告致和證券公司應依民法第577 條、第 544條第1項及第224條規定賠償原告所受損害。被告致和證 券公司應依民法第544條第1項規定負損害賠償責任，與被告 甲○○應負擔之侵權行為損害賠償責任間，屬不真正連帶債 務法律關係。又被告甲○○擅自買賣股票完全未經原告委託 ，依民法第174條第1項、第177條第1項及第2項規定，其所 生之利益仍屬原告所有，被告甲○○仍不得要求原告將之轉 出等情，爰先位聲明求為命被告連帶給付原告丙○○ 11,632,266元及原告丁○○3,345,324元，及均自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，依週年利率5﹪計算之法定遲延 利息；備位聲明求為命被告甲○○及被告致和證券公司分別 給付原告丙○○11,632,266元及均自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，依週年利率5﹪計算之法定遲延利息，任被告 給付範圍內，他被告同免責任。被告甲○○及被告致和證券 公司分別給付原告丁○○3,345,324元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，依週年利率5﹪計付法定遲延利息之判 決，任被告給付範圍內，他被告同免責任，並陳明願供擔保 ，請准宣告假執行。
被告則以：原告應係提供帳戶與被告甲○○供其他股票投資 人操作股票以賺取佣金之丙種墊款金主，如因交易受有損失 原告應自行負責，與被告無涉。被告甲○○縱有未經原告委 託私自偽造股票交易委託書操作原告帳戶買賣股票，然被告 甲○○既以自有資金買賣股票，原告當未受有損失，且該交 易所得本非原告所有，原告將該證券款匯入被告甲○○或其 指定帳戶，對原告亦無損害，故被告甲○○毋庸對原告復損 害賠償責任。縱被告甲○○應負損害賠償責任，但被告甲○
○利用原告名義或帳戶買賣有價證券、挪用原告有價證券及 款項、或未依據原告委託事項及交易條件執行有價證券之買 賣，係被告甲○○個人違法行為，並非執行職務行為，被告 致和證券公司毋庸負連帶賠償責任。再依原告主張，其曾透 過被告甲○○以他人帳戶買賣股票，原告並自陳其於87年4 月間即發現被告甲○○利用其帳戶進行買賣股票，然被告甲 ○○竟仍繼續使用原告帳戶買賣股票達一年四個月，故原告 就本件損害之發生亦與有過失，應依民法第216條規定減輕 或免除被告之賠償責任。再比對原告提出之被告甲○○操作 原告丙○○3276-5號及原告丁○○2688-1號帳戶暨詐領款項 事證一覽表、原告在被告致和證券公司買賣股票之客戶交易 明細表相互比對，可知原告所指被告甲○○擅自利用原告帳 戶進行之股票交易筆數與事實並不相符。又原告提出之附表 二與原告丙○○之客戶交易明細表，及附表五與原告丁○○ 之客戶交易明細表，並不相符。又證券交易係證券公司營業 員依據客戶逐筆委託填寫委託書，再由證券公司人員將該筆 委託書以客戶名義輸入臺灣證券交易所電腦撮合，而非以證 券公司名義買賣股票，自與民法行紀法律關係不符。況原告 既主張被告甲○○未受委託即擅自利用原告帳戶買賣股票， 則該買賣股票行為並無契約關係存在，當非屬民法規定之行 紀契約及委託契約。再縱被告甲○○有未受原告委託即擅自 利用原告帳戶買賣股票，然被告甲○○並無為原告管理事務 之意思，自與民法規定之無因管理規定不符。又原告於93年 9月9日民事準備書（三）主張但未於附帶民事起訴狀主張之 被告甲○○之侵權行為，原告提出時效抗辯拒絕給付等語， 資為抗辯。並聲明求為原告之訴及假執行之聲請均駁回；如 受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。被告甲○○ 則以：原告授權其買賣股票之部分，不限於原告提出之告知 單，尚有原告口頭指示部分。再被告甲○○使用原告丙○○ 及丁○○編號3276-5及2688-1之股票交易帳戶，亦有匯入款 項進入原告之證券配合銀行存款帳戶以配合交割，原告不得 將其自己操作股票所生之損害均計入被告應負擔之範圍內等 語，資為抗辯。而聲明求為原告之訴及假執行之聲請均駁回 。
三、原告主張原告丁○○、丙○○分別於87年2月11日及同年12 月31日與被告致和證券公司簽立委託買賣證券受託契約、交 割款券劃撥同意書、有價證券集中保管帳戶契約書及申請書 、融資融券契約書並開立證券存摺等，委託被告致和證券公 司代為買賣上市、上櫃公司之股票（均含融資、融券），原 告丙○○及丁○○分別開立編號3276-5、2688-1之證券交易
帳戶，且為配開上開股票帳戶交割，另在中國信託敦南分行 開立帳號0000000000000（下稱0000000）及0000000000000 （下稱0000000）之活期儲蓄存款帳戶，被告甲○○於87年 間及88年間擔任被告致和證券公司台北分公司營業員之事實 ，有委託買賣證券受託契約、客戶自填徵信資料表、同意書 、交割款券劃撥同意書、有價證券集中保管帳戶契約書及申 請書中國信託商業銀行證券存摺各乙份為證（見卷外證物原 證七至原證十），並為被告所不爭，堪信為真實。至原告主 張被告應負損害賠償責任及返還附表三及附表六匯出之款項 ，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法加損害之他人者，亦同。 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任， 民法第184條定有明文。故依民法第184條規定，關於侵權 行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若 絕無損害亦無賠償可言（最高法院19上字第363號判例參 照）。又民法第188條第1項固規定，受僱人因執行職務， 不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠 償責任，民法第188條第1項定有明文。故受僱人應依民法 第188條第1項規定與受僱人連帶負損害賠償責任，應以受 僱人因執行職務應對他人負損害賠償責任為要件。次按受 任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之 損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條亦有明文 。故依民法第544條規定請求賠償損害者，亦應以委任人 因受任人處理委任事務有過失致委任人受有損害為要件。 又按管理人違反本人明示或可得推知意思，而為事務之管 理者，對於因其管理所生之損害，雖無過失，亦應負賠償 之責。管理事務不合於民法第176條之規定時，本人仍得 享有因管理所得之利益，而本人所負民法第174條、第176 條第1項對於管理人之義務，以其所得之利益為限。前條 規定，於管理人明知為他人之事務，而為自己之利益管理 之者，準用之，民法第177條亦有明文。故管理人依民法 第174條第1項規定請求賠償及依民法第177條第1項規定請 求所得利益者，應以該管理人有管理本人事務之意思為限 。又管理人明知為他人之事務而為自己之利益管理，該可 享有無因管理所得利益之本人，亦應以該本人之事務由管 理人管理為要件。
（二）原告雖主張被告甲○○未經原告委託，即使用原告丙○○ 及丁○○3276-5及第2688-1號帳戶買賣附表一及附表四所 載股票，致原告受有附表二及附表五之損害云云，惟為被
告所否認。查原告既主張附表一及附表四說明欄所載股票 交易之數量或金額，部分係被告甲○○擅自使用原告帳戶 所進行之交易。則因此所生之債務當非屬原告應負擔之債 ，原告並未因此負有任何債務。再原告雖提出客戶個股交 易明細表為上開主張之證明，然依該客戶個股交易明細表 （見卷外證物原證十一及原證十七）所載，僅能認定原告 丙○○帳號3276-5及原告丁○○帳號2688-1之股票交易帳 戶之交易情形，不能認定原告因該股票交易實際所受損害 。原告雖云上開股票交易所需資金，當由原告丙○○及丁 ○○股票交易帳戶之配合銀行帳戶即原告丙○○及丁○○ 分別設於中國信託商業銀行0000000及0000000帳號予以扣 款。惟查原告丙○○上開股票交易配合帳戶於88年3月19 日項下記載「存入300,000.00」（瑤還）、88年4月3日項 下記載「存入100000.00」（怡瑤轉入）、88年4月17日項 下記載「存入79000.00」（怡瑤轉）、88年5月5日項下記 載「存入150000.00」（怡瑤），該存入款項均非證券款 ，有原告丙○○存摺明細在卷可查（見卷外證物原證十三 ），可見被告甲○○抗辯其有將款項存入原告丙○○上開 股票交易配合銀行帳戶，自屬可取。被告甲○○既有將款 項存入原告丙○○上開證券交易配合之銀行帳戶，自不能 以原告丙○○上開3276-5帳戶之股票交易紀錄，認定原告 丙○○之股票交易配合存款帳戶亦有與該股票交易紀錄相 同之支出及收入，原告丙○○以上開3276-5證券交易帳戶 之交易明細計算所得之虧損，主張其受有損害，自不足取 。再原告丁○○上開2688-1證券交易帳戶之配合交易帳戶 即中國信託敦南分行帳號0000000之活期儲蓄存款帳戶， 於87年5月20日存入250,000元、87年5月28日存入57,647 元、87年6月4日存入50,000元，該存入款項均非證券交易 款，有原告丁○○存摺明細乙份附卷可稽（見卷外證物原 證十八）。然原告丁○○自陳其於87年4月30日以後即未 再以上開2688-1帳戶買賣股票，可認原告丁○○不可能再 存入款項在上開2688-1證券交易帳戶之銀行配合帳戶，故 被告甲○○抗辯其有將款項存入原告丁○○上開證券交易 帳戶之銀行配合帳戶，自屬可取。被告甲○○既有將款項 存入原告丁○○上開證券交易配合之銀行帳戶，自不能以 原告陳素春上開2677-1帳戶之股票交易紀錄，認定原告丁 ○○配合該證券交易帳戶之上開銀行存款帳戶亦有與該股 票交易紀錄相同之支出及收入，原告丁○○以上開2677-1 證券交易帳戶之交易明細計算之虧損，主張其受有損害， 自不足取。
（三）原告又主張被告未經其同意即將其上開3276-5及2688-1證 券交易帳戶內之股票售出，並以錯帳為由要求原告轉入訴 外人姚純儀或鄭大哥帳戶，以詐術使原告交付款項云云。 惟查依原告主張其依被告指示所匯之附表三編號二、編號 四及編號九係分別匯入訴外人林敬堯、黃鳳燕及朱馮吾帳 戶，並非原告丙○○主張之匯入訴外人姚純儀及或鄭大哥 帳戶。再原告自陳被告甲○○以錯帳為由要求原告轉出之 證券款包括被告甲○○自行盜賣原告所有股票、未依原告 指定之條件買進之股票及完全未經原告委託即買進之股票 。被告甲○○完全未經原告同意即買入之股票，原告既無 買入之意思，則此部分股票當非屬原告所有，被告甲○○ 將此部分股票出售再請原告將此部分款項轉出，此部分當 非屬出售股票所得之證券款，非屬原告所有，原告當不因 此受到損害。原告復不能證明其應被告甲○○之要求而匯 出之上開款項，何部分為被告甲○○出售原告所有之股票 ，則縱原告因被告甲○○之要求匯出附表三及附表六之各 筆款項，仍不能因此認定原告受有損害，被告甲○○即毋 庸負民法第184條規定之侵權行為損害賠償責任，被告致 和證券公司亦毋庸負民法第188條第1項規定之僱用人責任 。原告請求被告應依民法第184條及第188條第1項規定負 連帶賠償責任，洵無足取。
（四）原告又主張其與被告致和證券公司間之契約關係為行紀法 律關係，被告甲○○為被告致和證券公司之債務履行輔助 人，被告甲○○未經原告同意擅以原告帳戶買賣股票，因 此獲得之盈餘應歸原告所有，如有虧損應由被告致和證券 公司負補足責任，被告甲○○竟要求原告將附表三及附表 六之證券款轉出，自應依民法第544條規定負損害賠償責 任云云。然查原告就被告甲○○擅自使用其帳戶受有何損 害，不能舉證證明，已如前述。再按民法第580條及第581 條雖分別規定行紀人以低於委託人所指定之價額賣出，或 以高於委託人所指定之價額買入者，應補償其差額；行紀 人以高於委託人所指定之價額賣出，或以低於委託人所指 定之價額買入者，其利益均歸於委託人。然此應限於行紀 人以高於或低於委託人指定之價額買入或賣出為前提，如 委託人從未指示，應無該條之適用。查被告甲○○未經原 告同意使用原告帳戶買賣股票，原告既未為任何指示，自 與民法第580條及第581條規定不符，原告依被告甲○○之 指示匯出附表三及附表六之各筆款項，包括被告甲○○完 全未經原告同意即以原告帳戶買入之股票再賣出所得之證 券款，已如前述，則此部分款項自無原告依民法第580條
第及581條規定可得之利得及所負之價差。故不能以附表 三及附表六匯出款項之金額，認定被告甲○○未依原告指 示之金額買賣股票所生之差額及歸屬原告之利益，而原告 復不能舉證證明其依被告甲○○指示而匯出如附表三及附 表六之款項中，何部分係被告甲○○不依原告指示之金額 買賣股票所得之證券款，自難認原告有因被告致和證券公 司不依原告指示之金額買賣股票可取得利益及所受之損害 。原告雖將附表三及附表六之款項匯出，但未有不能依民 法第581條規定取得之利得，及依民法第580條規定所負之 差額損害，原告此部分主張，自不足取。
（五）原告復主張被告甲○○完全未經其同意即以原告名義買賣 股票，被告致和證券公司應依民法第174條及民法第177條 規定賠償所受損害及返還所得利益云云。惟查依民法第 174條規定賠償損害者，應以管理人係基於有為本人管理 之意思為限，然原告不能證明被告甲○○有為其管理事務 之意思，原告主張被告致和證券公司應依民法第174條及 第171條第1項規定負賠償責任，為無足取。又依民法第 177條第2項規定請求管理人返還所得利益者，應以該本人 之事務由管理人管理為要件。查如原告所述，被告甲○○ 未經原告同意即以原告名義買入股票，則該股票非屬原告 所有，已如前述，則縱如原所述被告致和證券公司之債務 履行人即被告甲○○將該部分股票賣出，仍非屬管理原告 本人之事務，自與民法第177條規定之要件不符，原告此 部分主張，仍無足取。
四、綜上所述，縱認被告甲○○未經原告同意即擅自使用原告上 開證券交易帳戶，並以錯帳為由，請原告將其上開證券交易 帳戶之配合銀行帳戶附表三及附表六之款項轉出，然因原告 不能證明其受有損害，或有應得之利益存在，原告依民法第 184條、第580條、第544條、第174條及第177條第2項規定， 先位聲明請求被告連帶給付原告丙○○11,632,266元及原告 丁○○3,345,324元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，依週年利率5﹪計算之法定遲延利息；備位聲明請求 被告甲○○及被告致和證券公司分別給付原告丙○○ 11,632,266元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 依週年利率5﹪計算之法定遲延利息，任一被告為給付，他 被告在給付範圍內免給付義務；被告甲○○及被告致和證券 公司應分別給付原告丁○○3,345,324元，及均自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之法定遲延 利息之判決，如任一被告為給付，他被告給付範圍內同免責 任，均屬無據，不應准許。原告假執行之聲請，因訴之駁回
而失所依據，不予准許。
五、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足 以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85 條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 8 日 民事第三庭 法 官 黃書苑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 6 月 8 日 書記官 趙郁涵
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