臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度訴字第436號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字
第二一七三二號），本院判決如下：
主 文
乙○○意圖避免常備兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。褫奪公權壹年。
犯罪事實
一、乙○○為民國五十九年八月三日出生，年逾十八歲尚未服役 之役齡男子。九十三年六月七日乙○○前往臺北市萬華區○ ○○路○段一二０號十一樓臺北市萬華區公所（下稱萬華區 公所），以需扶養照料其罹重病之母陳林素雲為由申請改服 補充兵，惟因申請資料不全，復經萬華區公所先後於同年七 月七日及八月四日發函催促其補件（在函文中並已敘明應補 足何種文件），但乙○○均未補齊申請資料以供辦理。嗣萬 華區公所乃於九十三年九月十六日，依徵兵規則第五條規定 ，將其列入陸軍常備兵第Ａ一九五五梯次徵集，並由乙○○ 戶籍所在地之里長代為通知領件，乙○○竟基於避免徵兵之 意圖，於九十三年九月二十一日前往萬華區公所，在臺北市 九十三年第Ａ一九五五梯次陸軍常備兵徵集令上書寫「因為 本人乙○○的母親陳林素雲在家無人照顧日常生活起居，請 鈞長恩准，九十三年九月二十一日」等語後，將上開徵集令 交還萬華區公所人員，而拒絕接受上開徵集令，嗣於九十三 年十月七日亦無故未按時向臺中成功嶺後備九０二旅報到入 營服常備兵役，逾入營期限五日。
二、案經臺北市政府移送臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。 理 由
一、證據之認定：
㈠被告乙○○於本院審理時固承認其於九十三年九月二十一日 在萬華區公所內，於徵集令上書寫前開文字而拒絕收受徵集 令，並且未於九十三年十月七日前往臺中成功嶺報到之事實 ，惟否認有何妨害兵役之犯行，辯稱：因為我母親生病，需 要我照顧，所以我是有正當理由不去當兵的，而且我覺得戶 政單位是有意刁難云云。
㈡本院認定被告有本件犯行之證據如下：
⒈證人即萬華區公所兵役課課員甲○○之證述： 證人甲○○已於本院九十四年六月二日審理時以證人之身分 到庭，並在具結負擔偽證罪心理處罰之狀態下，且由檢察官
及被告對其進行交互詰問之情形下而為證述，又其在本院所 為證述內容與其之前在檢察官偵訊時所為證述內容相同（偵 查卷第三六頁偵訊筆錄及本院九十四年六月二日審判筆錄參 照），則證人甲○○在本院前開期日審理時所為證述，因已 經過具結，且由被告對其行使憲法保障之對質詰問權（司法 院大法官會議第五八二號解釋參照），且與其之前在檢察官 偵訊時所為證述內容相同，在本件訴訟上，本院當認其在本 院審判中所為前開證述，在理論上屬於「較好的證據」，而 認為其前開在本院審理時所為之證述有證據能力（王兆鵬教 授著刑事訴訟法講義㈡一書第二六一頁，二００三年四月二 版第一刷參照）。
⒉臺北市九十三年第Ａ一九五五梯次陸軍常備兵徵集令、九十 三年第Ａ一九五五梯次徵送陸軍部隊役男交接名冊及臺北市 九十三年第Ａ一九五五梯次常備兵徵集未報到人員名冊各一 紙（偵查卷第十一頁至第十三頁參照）：
此等書面資料均為被告以外之人，即臺北市政府人員在審判 外所做之書面陳述，屬傳聞證據，然上開徵集令係臺北市政 府之公務人員於職務上依據應服兵役之役男資料所製作之文 書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之特信性文 書，具有證據能力，又上開交接名冊及未報到人員名冊各一 紙，均經檢察官及被告於本院九十四年六月二日審理時表示 同意作為證據使用（本院當日審判筆錄參照），依刑事訴訟 法第一百五十九條之五第一項之規定，均具有證據能力。 ㈢查被告乙○○已受通知領取徵集令，知悉其已列入陸軍常備 兵第Ａ一九五五梯次徵集，竟於九十三年九月二十一日前往 萬華區公所，在臺北市九十三年第Ａ一九五五梯次陸軍常備 兵徵集令上書寫「因為本人乙○○的母親陳林素雲在家無人 照顧日常生活起居，請鈞長恩准，九十三年九月二十一日」 等語，而拒絕接受上開徵集令，嗣於九十三年十月七日亦未 按時向臺中成功嶺後備九０二旅報到入營服常備兵役之事實 ，為被告於本院九十四年六月二日審理時所是認（本院當日 審判筆錄參照），亦有臺北市九十三年第Ａ一九五五梯次陸 軍常備兵徵集令、九十三年第Ａ一九五五梯次徵送陸軍部隊 役男交接名冊及臺北市九十三年第Ａ一九五五梯次常備兵徵 集未報到人員名冊各一紙在卷可證，足以認定被告確實有拒 絕接受徵集令及逾入營期限五日之行為甚明。
㈣被告所為辯解不予採信之理由：
⒈被告一再以其母親陳林素雲身體狀況不佳，需其在旁照料， 故其拒收徵集令及未按時入營係有正當理由云云置辯。 ⒉經查：
⑴被告之母親陳林素雲確實曾自九十二年十一月一日至同年月 二十四日，因患有急性心肌梗塞、高血壓、糖尿病等疾病入 院治療，並需人照顧之事實，有臺北市立聯合醫院九十四年 五月十三日北市醫和字第０九四三一六五九三００號函檢送 本院之陳林素雲相關病歷影本乙份附於本院卷可稽。 ⑵被告雖曾於九十三年六月七日至萬華區公所，以家庭因素申 請補充兵，由萬華區公所兵役課課員甲○○受理，惟因其申 請資料不全，甲○○乃要求被告於三十日內補正資料，然被 告並未按時補正，萬華區公所乃先後於同年七月七日及八月 四日發函催促被告補件，被告均未補齊申請資料以供辦理之 事實，為被告所是認，並經證人甲○○於本院九十四年六月 二日審理時證述明確（本院當日審判筆錄參照），復有萬華 區公所九十三年七月七日北市萬兵字第０九三三一五二八二 ００號函、同年八月四日北市萬兵字第０九三三一七二四一 ００號函及雙掛號回執各一紙在卷可稽（偵查卷第三八頁至 第四十頁參照）。
⒊由上可知，被告明知因家庭因素，可依規定申請改服補充兵 役，且其本可將資料準備齊全以為申請，況萬華區公所亦已 先後二次通知其應準備之資料及補正之期限，惟被告仍未能 按時將申請資料準備齊全以確實辦理，此為其自身之疏失， 被告自不得推諉卸責予戶政單位。本院按服兵役本為每位年 滿十八歲之男性國民應盡之義務，且立法及行政機關亦已權 衡家庭責任與國家義務，對於一定情況下之役男得服補充兵 役（詳【常備役體位因家庭因素及替代役體位服補充兵役辦 法】），是以，縱被告確實具備法令規定之條件足以服補充 兵，仍應依循法令途徑以為申請，而非自認具有正當理由即 可任意拒絕徵召入伍，故被告所為上開辯解，不足採信。 ㈤綜上所述，被告確實有基於避免徵兵之意圖，於九十三年九 月二十一日在萬華區公所，拒絕接受臺北市九十三年第Ａ一 九五五梯次陸軍常備兵徵集令，嗣於九十三年十月七日亦無 故未按時向臺中成功嶺後備九０二旅報到入營服常備兵役之 犯行，本件事證明確，被告所為辯解不足採信，被告之犯行 堪以認定。
二、論罪科刑之法律適用：
㈠查被告拒絕接受徵集令之行為，核其所為，係犯妨害兵役治 罪條例第四條第四款意圖避免常備兵現役之徵集，拒絕接受 徵集令罪；又其於九十三年十月七日無故未按時向臺中成功 嶺後備九０二旅報到入營服常備兵役，且逾入營期限五日之 行為，核其所為，係犯妨害兵役治罪條例第四條第五款意圖 避免常備兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日罪
。公訴人對被告意圖避免常備兵現役之徵集，應受徵集，無 故逾入營期限五日之犯行部分，於起訴書雖漏載起訴法條， 惟已於起訴書之犯罪事實欄載明該部分犯罪事實，且經全程 到庭實行公訴之檢察官於本院九十二年六月二日審理時以言 詞補充被告另涉犯妨害兵役治罪條例第四條第五款意圖避免 常備兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日罪嫌等 語（本院該日審判筆錄參照），本院自應予以審理，附此敘 明。被告所犯上開二罪之間，有方法結果之牽連關係，依刑 法第五十五條後段之規定，應從情節較重之意圖避免常備兵 現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日罪處斷。 ㈡被告於九十二年五月間因犯偽造文書罪，經臺灣士林地方法 院以九十一年度訴字第六四二號判決判處有期徒刑六月，嗣 經確定，於九十三年二月二十六日易科罰金執行完畢，有上 開判決書及臺灣高等法院前案紀錄表各一份附於本院卷可稽 ，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑 為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定 加重其刑（本院按刑事訴訟法第三百零八條本規定－判決書 應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載【事 實】，故從來實務見解依最高法院四十六年台上字第一二九 六號判例所認，在有罪判決書之【事實】欄，凡與論罪科刑 有關之事項，均應明確記載於有罪判決書之【事實】欄，而 行為人如有刑法第四十七條所規定，應加重其刑之累犯事由 ，因此等事由與行為人之科刑有關，當然應該在有罪判決書 之【事實】欄明確記載，惟刑事訴訟法第三百零八條已於九 十三年六月二十三日修正成為－判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決書並應記載【犯罪事實】，且得與 理由合併記載，並於同年月二十五日施行，其修正之立法理 由乃認為－「刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評 價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。爰參考日 本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後 段所定『並應記載事實』修正為『並應記載犯罪事實』，以 臻明確。」，故依修正後之該法條規定，有罪判決書形式上 之「事實欄」自應依修正後之法條規定記載成為「犯罪事實 欄」，且行為人是否有累犯應加重其刑之事由，因該事由非 屬行為人之犯罪構成要件，當無庸再記載於判決書之犯罪事 實欄，對此法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一四四項 亦規定－「構成要件以外之其他適用法律事實，例如刑法總 則之加重或減輕事由，可無須在【犯罪事實】欄中記載。」 ，故本院對於被告構成累犯應加重其刑之事由，乃未記載於 本件判決書之犯罪事實欄，僅在理由中載明，應予說明）。
㈢爰審酌被告係為侍奉年老重病之母親，以盡為人子之孝道， 方為本件之犯行，及其品行、智識程度，以及其犯罪後之態 度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。並依妨害兵役治罪條例第二十三條「犯本條例之罪 ，處六月以上有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」規 定，宣告褫奪公權一年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，妨害兵役治罪條例第四條第四款、第五款、第二十三條，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十一條第一項前段、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官游儒倡到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 16 日 刑事第九庭審判長法 官 葉建廷 法 官 葉珊谷
法 官 林怡秀
本件正本證明與原本無異。
檢察官、被告如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 林義盛中 華 民 國 94 年 6 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
妨害兵役治罪條例第四條：
意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
一、捏造免役或緩徵原因者。
二、毀傷身體或以其他方法變更體位者。
三、緩徵原因消滅，無故逾四十五日未自動申報者。四、拒絕接受徵集令者。
五、應受徵集，無故逾入營期限五日者。
六、使人頂替本人應徵者。
七、未經核准而出境者。
八、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國者。