臺灣臺中地方法院民事判決 94年度訴字第171號
原 告 乙○○
訴訟代理人 洪主雯律師
複代理人 楊淑琍律師
被 告 康熙圖書網路股份有限公司
法定代理人 丙○○
兼訴訟代理人 甲○○
右列當事人間請求履行契約事件，本院於民國94年5月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告康熙圖書網路股份有限公司應給付原告新台幣捌萬參仟元，及自民國九十四年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告甲○○應於原告就被告康熙圖書網路股份有限公司之財產強制執行無效果時，給付原告如第一項所示之金額。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新台幣捌萬參仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告於民國九十二年十月二十五日，向被告康熙圖書網路股 份有限公司（下稱康熙公司）購買該公司所有坐落台中市○ 區○○○段一五八之二八地號、面積二一六平方公尺、權利 範圍七分之五土地，及其上同段八四二一、八四二二、八四 二三、八四二四、八四二五建號建物之第三、四、五、六、 七樓及頂樓木屋（即門牌號碼台中市○區○○街三二八號） （下稱系爭房地），並簽訂不動產買賣契約書，原告並於九 十二年十月二十五日、同年十月三十一日、同年十一月十日 各給付被告康熙公司一百萬元、五十萬元、五十萬元；嗣原 告於九十二年十一月十日起，陸續發現系爭不動產上有高額 抵押權設定未塗銷，且上開建物有若干瑕疵，乃要求被告康 熙公司負責塗銷抵押權並修繕瑕疵，雙方議定修繕工程應於 九十二年十二月二十五日完成，俟修繕完成後原告再繼續付 款，惟雙方於九十三年一月十九日會同驗收前開建物，發覺 仍有多項缺失，被告康熙公司屆期未修繕完成，且未依不動 產買賣契約書第五條之約定，於九十三年二月二十八日前將 買賣標的所有權移轉登記於原告名下，亦未將其上抵押權設 定辦理塗銷，原告乃於九十三年五月間草擬「合意解除契約
書」，向被告康熙公司要求解除契約、返還價金、補償損失 ，惟被告康熙公司均置之不理。
㈡嗣於九十三年六月十四日，兩造另行簽訂契約書（下稱系爭 契約書），由原告與被告康熙公司合意解除於九十二年十月 二十五日所簽訂之不動產買賣契約書，並約定原告應於九十 三年七月二日十二時前搬出系爭建物，被告康熙公司則應於 原告遷出同時，交付原告即期支票一百萬元，若未按時支付 ，則需另行給付一百萬元懲罰性違約金，並由被告甲○○為 被告康熙公司之保證人。嗣原告已依約搬遷完畢，並返還系 爭建物予被告康熙公司，惟被告康熙公司竟拒不依約給付原 告一百萬元，經原告多次催討，被告康熙公司僅於九十三年 七月二十六日給付原告四十七萬七千五百元、又於九十三年 十月二十九日給付原告四十三萬九千五百元，尚不足八萬三 千元。爰依九十三年六月十四日契約書第三條前段之約定， 向被告二人請求給付八萬三千元尾款及一百萬元懲罰性違約 金。
㈢對被告抗辯之陳述：
原告確已依協議書所定日期，於九十三年七月二日搬離系爭 建物，至屋內留滯物品，依兩造間契約書第二條約定：「． ．．其未搬離之動產應屬甲方（即原告）的廢棄物，甲方無 異議交付乙方做廢棄物處置」，則原告依約已默示拋棄該留 滯物品所有權，被告辯稱「原告尚有物品留滯屋內，係未依 約搬離房屋」云云，顯刻意忽略前揭約定，而脫免其給付違 約金之責任。況被告康熙公司於九十四年二月五日，以台中 國光路郵局第五十號存證信函載明「．．．台端未經本公司 同意自行侵入該不動產居住，由九十三年一月一日起至七月 一日止，本公司將向法院訴請台端每月應給付租金新台幣二 十萬元．．．」等語，足見被告公司亦明知原告於九十三年 七月二日已搬遷出系爭建物，故追索至九十三年七月一日止 之房租，則原告確已依約搬遷之事實至明。
㈣聲明：⑴被告應連帶給付原告一百零八萬三千元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造就系爭房地簽訂不動產買賣契約書後，原告 未依約按期給付定金，經協調後，兩造於九十三年六月十四 日簽立系爭契約書，嗣原告未依約定時間返還系爭房地，而 原告急需金錢週轉，故商請被告公司先開立無異議金額之支 票二紙予原告，金額共九十一萬七千元，其餘款項約定俟系 爭房屋交還無異議時給付，惟原告未依約定時間搬遷完畢， 被告未給付剩餘款項並無違約，原告之請求無理由等語置辯
。並聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項：
㈠兩造於九十二年十月二十五日簽立不動產買賣契約書，原告 購買被告康熙公司所有系爭房地，原告並於九十二年十月二 十五日、同年十月三十一日、同年十一月十日各給付被告康 熙公司一百萬元、五十萬元、五十萬元。
㈡兩造再於九十三年六月十四日簽定系爭契約書，約定兩造合 意解除上開系爭買賣契約，且原告應於九十三年七月二日前 搬離系爭建物，被告康熙公司於遷出同時交付原告即期支票 一百萬元，若未按時支付，須加付一百萬元懲罰性違約金， 並由被告甲○○為保證人。
㈢兩造於解除系爭買賣契約後，被告已給付原告九十一萬七千 元，尚有八萬三千元未給付。
四、法院之判斷：
㈠原告主張被告康熙公司未依九十三年六月十四日簽訂之系爭 契約書給付一百萬元，僅給付九十一萬七千元，尚欠八萬三 千元之事實，為被告所不爭執，並有九十三年六月十四日之 契約書影本附卷可稽，原告此部分之主張，自屬有據。 ㈡又原告主張被告康熙公司未依約給付全部款項，而認依系爭 契約書第三條前段之約定，應給付一百萬元懲罰性違約金等 情，為被告否認，並辯稱：因原告未如期交還系爭建物，故 未將剩餘款項八萬三千元給付，被告公司並無違約等語。則 本件應審究者，厥為被告康熙公司是否有違反九十三年六月 十四日另行簽訂之系爭契約書第三條約定，而須加付懲罰性 違約金？
㈢經查，兩造於九十三年六月十四日雖另行簽訂系爭契約書， 解除原系爭房地之買賣契約，並於該契約書第三條約定：「 乙方（即被告康熙公司）應於甲方（即原告）搬遷完畢點交 日同時交付乙方即期支票新台幣壹佰萬元整給甲方」，惟證 人丁○○於本院言詞辯論中結證稱：「（本件系爭房地買賣 過程你是否在場？）系爭房子裝修工程是我處理的，本件買 賣當時我在場，後來談解除契約我也在場，當時有談到退一 百萬元給原告，因之前裝修時有用比較好的材料，原告認為 他有多付出應該扣除，被告認為是他們自己要用比較好的材 料不能扣除，當時雙方沒有達成共識，所以當時只談到先付 九十多萬元，詳細的金額我不記得，至於其他的金額等改天 對帳後再處理，當時只是談沒有立刻付款，後來他們付款我 沒有在場。且他們九十三年六月十四日簽訂合意解除契約書 時我沒有在場」、「（被告為何先付九十多萬元給原告，是
否有急用問題？）就是為了返還原告之前給付的訂金，我當 時沒有聽到說有急用的問題」、「（七月二日當天證人是否 在場？）交屋那天我在場，我只有聽到他們講說要還錢，但 有小部分有爭執，所以先還九十多萬元」、「（七月二日當 天原告有無將東西搬離系爭房屋？）當天沒有全部搬完」等 語（見本院九十四年四月十八日言詞辯論筆錄），參以原告 對於九十三年七月二日當日尚有部分物品放置於系爭建物內 亦不爭執（見本院九十四年五月十六日言詞辯論筆錄），顯 見兩造於九十三年七月二日約定原告應返還系爭建物當日， 因尚有部分糾紛未解決，無法立即達成協議，而均同意由被 告康熙公司先給付九十一萬七千元，況原告既有部分物品未 搬離，亦足認兩造對先前約定之系爭契約書第三條之內容已 另行協議變更，是被告康熙公司事後縱有部分款項八萬三千 元未給付，亦難認有違反系爭契約書第三條之約定，雖原告 於翌日即九十三年七月三日下午已全部搬遷完畢，亦不得再 以原契約書第三條之約定，主張被告康熙公司就尚欠之八萬 三千元未給付，而認被告應給付違約金一百萬元，原告此部 分之主張，洵屬無據。
㈣另原告雖主張依系爭九十三年六月十四日之契約書第二條約 定：「．．．其未搬離之動產應屬甲方（即原告）的廢棄物 ，甲方無異議交付乙方做廢棄物處置」，故原告已默示拋棄 該留滯物品所有權，並已搬遷完畢云云；惟依該契約書第二 條之約定，解釋上係指原告若未如期將系爭建物內之物品搬 離，兩造事先約定授權由被告康熙公司得將其視為廢棄物而 任意處分而言，自不得以系爭契約書第二條之約定，即認原 告已搬遷完畢，此由上開契約書第三條約定須「搬遷完畢」 同時交付即期支票一百萬元，亦可得知，況原告亦自承事後 有將屋內物品搬走（見九十四年五月十六日言詞辯論筆錄） ，足認原告當時亦無將未搬離之物品視為廢棄物之意，是原 告此部分之主張，亦屬無據。
㈤本件被告康熙公司自認尚有八萬三千元未給付，已如前述， 又依系爭契約書所載，被告甲○○既為被告康熙公司之保證 人，自應依依民法第七百三十九條規定，於被告康熙公司不 履行債務時，代付履行責任。又按連帶債務之成立，須當事 人有明示或法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明 文。本件被告甲○○僅為普通保證人之身分，是以原告對被 告甲○○與被告康熙公司及請求連帶給付八萬三千元，自屬 無據。再按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而 無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第七百四十五條定 有明文，此即學說上所謂檢索抗辯權，其性質為一種延期之
抗辯，被告甲○○既未拋棄檢索抗辯權，雖其未為主張，然 為符合保證債務之補充特性，本院仍應為主文第二項所示之 附條件之判決。
㈥從而，原告依系爭契約書第三條請求被告康熙公司給付八萬 三千元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十四年一月十九日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此 部分之請求，為無理由，應予駁回。又原告依保證契約之法 律關係，請求被告甲○○於對被告康熙公司之財產強制執行 無效果時，給付如主文第一項所示之金額，為有理由，應予 准許，至其請求與被告康熙公司連帶給付部分及逾八萬三千 元之請求部分，則無理由，應予駁回。
㈦本件係所命給付金額未逾五十萬元之判決，爰依民事訴訟法 第三百八十九條第一項第五款之規定，依職權宣告假執行； 另被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰 於原告勝訴部分，酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告 敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予 駁回。
㈧本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，核與本件 判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依 民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項、第三百八十九 條第一項第五款、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 6 月 15 日 民事第三庭 法 官 卓進仕
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日 書記官
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