臺灣新竹地方法院民事判決 94年度竹簡字第397號
原 告 癸○○
70弄5
庚○○
巳○○
甲○○
丑○○
共 同
訴訟代理人 劉雅萍律師
林思銘律師
上 一 人
複 代理人 簡琦峰
廖靜宜
李美君
原 告 子○○
70弄5
被 告 寅○○
70弄2
壬○○
26號
辛○○
上三人共同
訴訟代理人 魏翠亭律師
陳恩民律師
李克欣律師
魏早炳律師
上 一 人
複 代理人 范森榮
被 告 未○○
40號
卯○○
辰○○
午○○
Ｎ○○○
Ｅ○○
Ｈ○○
申○○○
Ｉ○○
Ｋ○○
Ｊ○○
黃○○
宇○○
Ｄ○○
宙○○
地○○
玄○○
丁○○○
乙○○○
己○○○
Ｆ○○
Ｍ○○
戊○○○
酉○○○
Ａ○○
Ｃ○○
亥○○
天○○
Ｌ○○○
戌○○
Ｂ○○
丙○○○
Ｇ○○
上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國94年5月25日辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告於起訴時係以寅○○、壬○○、辛○○為被告，其 起訴聲明第1項係請求確認原告等就被告寅○○等3人所有坐 落新竹縣新埔鎮○○段293之1、293之2、293之3、293之4、 296之6（起訴時載為293之6，其後更正）、296之7（起訴時 載為293之7，其後更正）、294之1地號土地如起訴狀附圖著 黃色部分（面積以實測為準）通行權存在。嗣於93年8月16 日準備3狀，追加未○○、午○○、卯○○、辰○○、劉天 枝為被告，並更正聲明第1項為請求確認原告等就被告等所 有坐落新竹縣新埔鎮○○段293、293之1、293之2、293之3 、293之4、293之6及294之1地號如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ 、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分之通行權存在。嗣後於94年2月22日
另追加劉天枝之繼承人Ｎ○○○等29人為被告，並撤回對劉 天枝之訴訟。所為訴之追加及變更，核均合於民事訴訟法第 255條第1項第2款、第3款、第5款之規定，應予准許。二、被告壬○○、辛○○、寅○○、午○○以外之其餘被告均經 合法通知，未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰准原告之聲請，對未到之被告一造 辯論而為判決。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 本件原告依民法第787條第1項規定，對反對及無法確認是否 反對原告通行周圍地之周圍地所有權人提起本件訴訟，訴請 確認對於周圍地即系爭土地有通行權，因原告等人欲通行如 附圖Ａ至Ｈ所示土地，業經被告寅○○、壬○○、辛○○等 人反對，而其他人是否同意其通行亦無法一一詢問，則原告 等人得否通行系爭土地之私法上地位確實存有不安。若未提 起本件確認之訴，則原告私法上之權利有受侵害之危險，故 原告以反對及無法確認是否同意原告通行周圍地之土地所有 權人為被告，提起本件訴訟，應認有確認利益，而得提起本 件確認訴訟。
四、原告係依民法第787條規定提起本件訴訟，業經原告於起訴 狀及言詞辯論期日陳述甚明（見本院卷2第166頁）。原告並 非本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨 害其通行之行為，故本件所爭執者既為原告私法上權利存否 之問題，則原告提起本件訴訟，程序上尚無不合。原告等若 欲以公用地役關係為請求，自應向行政機關提出，再尋行政 救濟程序以求解決，而無從以本件確認之訴之提起而得以確 認其公法上之權利，自明。
貳、實體方面：
一、原告部分：
（一）原告癸○○、庚○○、巳○○、甲○○、吳阿斗起訴主張 ：
１、原告癸○○、庚○○及丑○○等人分別為新竹縣新埔鎮○ ○段272地號、295地號之土地所有人，原告甲○○、巳○ ○雖非同上段272地號、295地號土地之所有權人，然渠等 目前皆為272及295地號土地之使用權人，而272、295 地 號為袋地，故原告等人均有通行被告所有坐落新竹縣新埔 鎮○○段293、293之1、293之2、293之3、293之4、293之 6 及294之1地號如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ 、Ｈ部分土地之必要。原告主張通行之道路係原告通往外 面之唯一通路，通行已有4、50年之久，該路並經新埔鎮
公所於通行路面上鋪設柏油供眾人通行之用，原告申請新 竹縣政府核發系爭土地為供公眾通行使用證明，亦經新竹 縣政府函覆確認，被告寅○○等人竟仍興築障礙阻撓原告 通行，原告自得依民法第787條規定，請求判決確認原告 之通行權存在，並請求被告不得在該土地上為設置地上物 或其他妨礙原告通行之行為。
２、被告寅○○等人固以巳○○、甲○○等人非系爭272、295 地號之土地所有人，主張渠等無從依民法第787條第1項規 定主張袋地通行權。惟依最高法院79年度第2次民事庭會 議決議之見解，認鄰地通行權除法律已明定適用或準用之 情形外，於其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用 借貸人在內），亦應類推適用，以求貫徹，故原告巳○○ 、甲○○等人自得依民法第787條之規定，訴請確認本件 通行權。
３、被告寅○○等人雖主張已預留新埔鎮○○段293地號土地 作為道路使用，然被告主張由原告通行之道路現況非常彎 曲、視線模糊不清、未設置路燈，且與相鄰土地間有約兩 米高之駁崁，原告等人若通行上開道路對外聯絡，恐有生 命危險。此外，上述道路之出口處為被告以外第3人之土 地，該第3人並不同意原告等人通行，由此可見，被告等 人所預留之293地號土地並非適宜之對外聯絡路徑。原告 等主張通行之道路即附圖所示Ａ至Ｈ部分之土地，已供公 眾通行多年，且系爭土地旁並有國有土地供公眾通行之用 ，應係周圍地損害最小之處所，符合民法第787條第2項之 規定。
（二）原告子○○部分：
原告子○○係被告未○○之子，所有之房屋須經由系爭業 已通行多年之道路始能與公路相接。臺灣高等法院91年上 易字第730號分割共有物事件，係由子○○任未○○之訴 訟代理人，該案和解筆錄所留設道路，嗣後編為293地號 土地，目前雖與外面之產業道路連接，但因293地號土地 是私有地，為共有人未○○、彭竹己、彭光南及本件被告 壬○○、寅○○等5人所有，且係原告子○○支出上訴費 用後才爭取到，與其餘原告無關，若讓原告等人通行，原 告子○○所支出之分割共有物事件訴訟費用，將無實益。 故原告子○○才會在系爭293地號上設置路障，禁止其餘 原告通行。並希望通行原有已供公眾通行多年之系爭道路 。
原告聲明：（一）確認原告等就被告等所有坐落新竹縣新埔 鎮○○段293、293之1、293之2、293之3、293之4、293之6
及294之1地號如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ 部分土地之通行權存在。（二）被告等不得於前項所示土地 上設置障礙物或為其他妨礙原告等通行之行為。二、被告部分：
（一）被告壬○○、辛○○、寅○○答辯意旨略以： １、原告係依民法第787條規定主張其對系爭土地有袋地通行 權存在。惟得依民法第787條規定主張袋地通行權者，應 以土地所有人為限。本件原告巳○○、甲○○、子○○等 3人並非其所謂袋地之土地所有權人，自無從依該條規定 主張對系爭土地有通行權存在。
２、原告癸○○、庚○○、丑○○固係坐落新竹縣新埔鎮○○ 段第295地號土地之共有人，惟該295地號土地與279地號 土地毗鄰，279地號土地大部分係癸○○管理，並開闢作 為停車場使用，足見295地號土地之共有人本可經由279地 號土地連接目前使用之連外道路，並非須通行系爭土地不 可，足見該295地號土地並非袋地。
３、原告子○○之父親未○○與被告壬○○、寅○○及案外人 彭竹己、彭光男等五人前於法院訴訟分割同段293地號及2 96之1地號土地，本院90年度訴字第639號判決後，子○○ 任未○○之代理人提起上訴，主張若採第1審判決之分割 方法，則其及土地後方之住戶將無通路與外面公路為適宜 之聯絡，共有人因而於台灣高等法院審理中達成訴訟上和 解，將293地號土地分為5部分，由5位共有人各自取得， 另保留面積150平方公尺之土地作為道路使用，由全體共 有人保持共有，該150平方公尺土地現編為293地號土地， 得與公路聯絡，原告所有之土地均得經293地號土地與外 界聯絡，故295、272地號土地並非袋地，至為灼然。 ４、依民法第787條第2項規定，有通行權之人，應於通行必要 之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。土地 所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造 成逾越必要程度之損害。原告主張直線開闢道路之通行方 法，不但將橫越被告所有之293之1、293之2、293之3、 296之4、296之6地號土地，造成被告多達5筆土地無法使 用外，還將使原先在和解筆錄中，為預留作為道路所規劃 之現編293地號，面積高達150平方公尺之土地形同廢地， 從此無法使用，造成被告經濟上重大損失，故不應准許。 被告留作道路使用之293地號土地雖一側面臨高達約2公尺 之水泥駁崁，惟欲利用該土地作為道路時，當可在該土地 之一側設置護欄以維護通行之安全，且該道路僅稍彎曲， 汽車通行並無發生危險之虞，且該路經實際丈量結果，寬
度最窄處有3.2公，轉彎部分則達4.65公尺寬，足見通行 汽車綽綽有餘，是以原告主張該293地號土地不適宜作道 路使用乙節，並非可採。
（二）被告Ｎ○○○、Ｈ○○、Ｅ○○申○○○、Ｉ○○、Ｋ○ ○、Ｊ○○等人以書狀答辯略以：
１、被告Ｎ○○○等7人雖因繼承而為共有人，惟數十年前即 已遷移他處，自始不知有系爭土地之存在，更不知系爭土 地坐落何處，故被告等從未為任何禁止或反對包含原告在 內之任何人使用或通行系爭土地之行為。原告應以實際禁 止或反對其通行系爭土地之共有人為被告提起確認之訴即 可，並無追加被告等7人為被告之確認利益。本件確認之 訴並非固有必要共同訴訟，無須以系爭土地之全體共有人 為被告，故原告對被告等7人之訴，應無確認利益。 ２、依最高法院89年度台上字第2500號、86年度台上字第1174 號裁判意旨，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利 益，本屬公法上之一種事實，如有爭議，僅得循行政訴訟 等公法程序謀求救濟，不得為民事訴訟上確認之訴之標的 。本件系爭土之現況如何，被告等7人均不明瞭。倘系爭 土地誠如原告所主張，係為供公眾通行已久之道路，則依 前開最高法院裁判意旨，原告應另行提起行政爭訟等公法 程序謀求救濟，而不得以民事訴訟程序提起本件確認之訴 。
並均聲明：駁回原告之訴。
（三）被告午○○到場表示對本案保持中立，並無意見。其餘被 告則未到場表示意見，亦未提出書狀作何聲明答辯。三、得心證之理由：
本件原告依民法第787條規定，主張其等所有或使用之新竹 縣新埔鎮○○段第295、272地號土地為袋地，與公路無適宜 之聯絡，而原告主張通行之系爭道路則已供公眾通行多年， 故原告主張確認如附圖Ａ至Ｈ所示道路之通行權存在，並禁 止被告為妨礙通行之行為。被告寅○○等則以系爭295、272 地號土地得經由293地號、279等地號土地與公路連絡，並非 袋地，且巳○○、彭家陞、子○○並非土地所有權人，不得 提起本件訴訟，且原告等人主張通行系爭道路，將使被告等 人所有之土地形同廢地，無法使用等情為辯。經與到場為實 體爭執之兩造協商，同意整理本件爭點為：（一）原告巳○ ○、彭家陞、子○○並非系爭295、272地號之所有人，得否 主張民法第787條規定之袋地通行權？（二）系爭295、272 地號土地是否為袋地？
（三）原告主張通行之如附圖所示Ａ至Ｈ部分土地是否符合
民法第787條第2項損害最少之要件？茲析述如次：（一）原告巳○○、彭家陞、子○○並非系爭295、272地號之所 有人，得否主張民法第787條規定之袋地通行權？ 被告以民法第787條第1項業已明定「土地因與公路無適宜 之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地 以至公路。... 」，故認原告巳○○、彭家陞、子○○並 無民法第787條第1項之請求權利。惟按「民法創設鄰地通 行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會 經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人 使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之 義務。民法第787條規定土地所有權人鄰地通行權，依同 法第832條、第850條、第914條之規定準用於地上權人、 永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有權 人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已 ，要非表示於所有權以外其他利用權人間即無相互通行鄰 地之必要而有意不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律 已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間 （包括承租人、使用借貸人在內），亦應援用「相類似案 件，應為相同之處理」之法理，為之補充解釋，以求貫徹 。」最高法院79年度第2次民事庭會議（二）已議決在案 。本件原告巳○○、彭家陞、子○○均於系爭295、272地 號土地上居住使用，為被告所不爭執，故原告巳○○、彭 家陞、子○○均得以使用權人之身分，類推適用民法第 787 條規定主張其權利，並不因其等非土地所有權人而喪 失主張之權利，應可認定。
（二）系爭新竹縣新埔鎮○○段295、272地號土地是否為袋地？ １、原告所有或使用之新竹縣新埔鎮○○段295地號土地依地 籍圖（本院卷1第83頁）觀之，有一國有未編地號之土地 相鄰；同上段272地筆土地若經過同段271之1地號土地亦 與國有未編地號之土地相鄰，而該國有土地則通往聯外之 產業道路而與公路相接。故由地籍圖觀之，新埔鎮○○段 295地號土地並非袋地，而272地號土地亦得經由無通行爭 議之同段271之1地號以連接國有土地並與公路連絡。 ２、系爭土地經本院前後任法官3次至現場勘驗，首次於93年6 月21日勘驗時，被告寅○○、壬○○、辛○○主張由原告 通行之同上段293地號土地尚未闢為道路，故法官勘驗結 果認除聲請人代理人（即原告癸○○等人之訴訟代理人） 所指之道路外，無其他可對外連絡之道路。本院於93年11 月2日至現場勘驗時，被告寅○○等人已沿同上段293地號 土地之地界建有水泥矮牆（如本院卷1第277頁、278頁上
方、279頁照片所示），惟293地號土地則雜草叢生，故本 院勘驗結果認「被告主張供原告通行之道路，現為雜草叢 生，且與相鄰土地有一約兩米高之駁崁，被告並沿界址建 有水泥牆，且該道路彎曲。」至本院於94年4月11日再至 現場勘驗時，該293地號土地已開闢完成，為一Ｕ型土路 （該路施工之狀況如本院卷2第96頁照片所示），該路得 與對外聯絡之產業道路相接，業為原告子○○陳明在卷（ 見本院卷2第221頁），僅原告子○○設置路障阻止通行。 而現編新竹縣新埔鎮內立里293地號土地乃臺灣高等法院 91年度上易字第730號未○○與彭竹己等人間分割共有物 訴訟，為期解決未○○之訴訟代理人子○○所稱「後方多 家鄰戶車輛進出」（見臺灣高等法院91年度上易字第730 號卷第30頁）之問題，而協商同意留設當時293地號土地 之「外面」，即現編293地號土地為道路，子○○並當庭 請求履勘現場（詳高院卷第50頁），勘驗時兩造均同意留 設寬2.5公尺，轉彎處3公尺之道路（見高院卷第63頁）。 依上開土地分割完成後之地籍圖（本院卷1第83頁）所示 ，該現編為293地號土地兩端均與國有土地相連，而得通 往對外聯絡產業道路。故系爭295地號土地並非袋地，系 爭295地號土地及272地號土地，均可藉由現有國有道路而 與系爭293地號土地相連，通往聯外之產業道路，並非與 公路無適宜之聯絡自明。
（三）原告主張通行之如附圖所示Ａ至Ｈ部分土地是否符合民法 第787條第2項損害最少之要件？
１、原告主張被告寅○○、壬○○、辛○○等3人提供通行之 系爭293地號土地無路燈、過於彎曲、其旁有高低不等之 落差，具有危險性，認仍應由業已通行達4、50年之既成 道路即如附圖所示Ａ至Ｈ部分之土地為通行。惟查，本件 原告既係依民法787條規定為請求，而非本於公用地役權 之反射利益而為公法上請求，則本院應就原告所有或使用 之土地是否與公路無適當之聯絡，致不能為通常使用及原 告欲通行之土地是否對周圍地損害最少為考量，致於周圍 土地先前是否已形成供公眾通行之既成道路之公法關係， 則無從予以考量，核先敘明。
２、新埔鎮○○段293地號土地目前已開闢完成，雖為Ｕ型土 路，但寬度最窄處亦有2.5公尺，轉彎處尚留有3公尺寬以 供通行，更是臺灣高等法院91年度上易字第730號案件， 為解決本院90年度訴字第639號判決僅以國有土地為既成 道路，而未留設道路供連同本件原告在內之6、7戶人家通 行之問題而留設之道路（見本院卷1第123頁90年訴字第63
9號判決書事實及理由欄五之說明及子○○於高院之上訴 意旨及所為陳述）。依道路之現況觀之，並無不適於通行 之處。原告除得藉由被告寅○○等人所留設之系爭293地 號土地供通行汽車外，尚得通行國有現供道路使用之土地 以供行人及機車通行，實無再行使用如附圖Ａ至Ｈ部分土 地之必要。若再留設如附圖Ａ至Ｈ部分土地供原告通行， 一來使被告所有之Ａ至Ｈ部分土地無法使用，限縮被告固 有權利之行使，二來使系爭293地號150平方公尺土地形成 廢地，對被告之損害，莫此為甚，本院自無從准許。 ３、原告子○○對於臺灣高等法院91年上易字第730號分割共 有物事件，留設新竹縣新埔鎮內立里293地號土地供道路 通行使用之源由知之甚明，且已於該案中代理其父未○○ 與他共有人達成留設道路之協議，自應受該和解筆錄之拘 束。子○○得通行其父未○○與被告寅○○等人共有之 293地號土地，竟仍提起本件訴訟，意圖通行除系爭293地 號土地以外之被告所有土地，自非可採。若未○○及子○ ○認得通行如附圖所示Ａ至Ｈ部分之道路，又何須於前揭 分割共有物事件中，請求另闢道路供其及包括本件原告在 內之後方住戶通行？另查，原告子○○並非系爭293地號 土地之所有權人，對該土地自不能任意主張權利，排除他 人通行。縱使原告子○○經其父未○○之同意，設置路障 ，未○○及子○○二人亦屬違反和解契約之約定並違反共 有人間對共有物使用目的之約定，均非適法。除293地號 土地之共有人得排除其侵害外，因子○○設置路障行為而 致通行受阻之人，亦得對反對其通行之子○○提起確認通 行權之訴。
（四）綜上所述，原告癸○○、庚○○、巳○○、甲○○、丑○ ○、子○○等人所有或使用之新竹縣新埔鎮295地號、272 地號土地，因尚有同段293地號土地及國有土地得與公路 為適宜之聯絡，而仍得為通常之使用，且使用同段293地 號土地方為周圍地損害最少之處，故原告訴請確認其等就 被告等所有坐落新竹縣新埔鎮○○段293、293之1、293之 2、293之3、293之4、293之6及294之1地號如附圖所示Ａ 、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分土地之通行權存在。 並訴請被告等不得於前項所示土地上設置障礙物或為其他 妨礙原告等通行之行為，為無理由，應予駁回其訴。四、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件判決結果均不 生影響，爰不一一論述。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第385 條第1項前段、第85條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日 民事第二庭 法 官 蔡孟芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 6 月 15 日 書記官 張永榮