臺灣板橋地方法院刑事判決 94年度簡上字第33號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院九十三
年度簡字第四四六九號中華民國九十三年十二月二十日第一審判
決（聲請案號：九十三年度偵字第一０五七七號），提起上訴，
本院管轄第二審之合議庭認應適用通常程序自為第一審判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略謂：上訴人即被告甲○○明知大麻 業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得擅自持有，竟 於民國九十二年十二月某不詳之日，在臺北縣三峽鎮○○街 二十八巷三號二樓住處，由張家源（另案審理）處受讓取得 第二級毒品大麻一包（毛重一‧九五公克、淨重０‧五九公 克）而持有之，嗣於九十三年一月七日十九時四十五分許， 在臺北縣板橋市○○路九十一之十一號冠君大飯店五０八號 房前為警查獲，並經其同意搜索，而當場扣得前開第二級毒 品大麻一包、分裝袋四十八只及電子磅秤一臺（聲請簡易判 決處刑書漏載電子磅秤），因認被告甲○○涉犯毒品危害防 制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪嫌。二、按案件曾經判決確者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟第三百 零二條第一款定有明文；又訴訟上所謂一事不再理之原則， 關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六 十年台非字第七七號著有判例。
三、經查：本件被告甲○○前基於施用第一級毒品海洛因及施用 第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年一月七日起至 同年九月十一日止，在臺北縣新莊市○○路二三０巷二號原 居所、新莊市○○路一六一巷十一號三樓之房間、新莊市○ ○路一二四號七樓頂加蓋八０三室、新莊市○○街十號一樓 、板橋市○○路○段一七一號之「永佳賓館」三０八室等地 ，以將第一級毒品海洛因摻入第二級毒品安非他命一併置入 吸食器或玻璃球內燃燒再吸食所產生煙霧、將第一級毒品海 洛因摻入第二級毒品大麻一併置入吸食器或玻璃球內燃燒再 吸食所產生煙霧、將第二級毒品安非他命置入吸食器或玻璃 球內燃燒再吸食所產生煙霧、將第一級毒品海洛因沾摻於香 煙燃燒再吸食所產生煙霧等方式，連續施用第一級毒品海洛
因及第二級毒品安非他命多次之犯行，業經本院於九十三年 十一月三十日以九十三年度訴緝字第一九一號判處有期徒刑 一年十月，被告上訴後，嗣於九十四年三月十六日撤回上訴 而判決確定，此業經本院調閱九十三年度訴緝字第一九一號 、臺灣高等法院九十四年度上訴字第三六三號卷宗核閱無誤 ，並有上開刑事判決、撤回上訴聲請書在卷可稽。本案聲請 簡易判決處刑意旨認被告於九十二年十二月間之某日，在臺 北縣三峽鎮○○街二十八巷三號二樓住處，由張家源處受讓 取得第二級毒品大麻，而持有之，嗣於九十三年一月七日下 午七時四十五分許，在臺北縣板橋市○○路九十一之十一號 冠君大飯店五０八號房前為警查獲，而認被告涉犯持有第二 級毒品大麻罪嫌。然被告自九十三年一月七日起至同年九月 十一日止，在上址，將第一級毒品海洛因摻入第二級毒品大 麻一併置入吸食器或玻璃球內燃燒再吸食所產生煙霧而施用 第二級毒品大麻之犯行，業經上開本院九十三年度訴緝字第 一九一號確定判決事實審認明確，該判決復於理由欄說明被 告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒 品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪，及被告施用前、後 持有第二級毒品大麻之低度行為，均應為其施用之高度行為 所吸收，不另論罪，且同時記明九十三年一月七日扣案之第 二級毒品大麻一包（合計重二‧二五公克）應依毒品危害防 制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬，同日扣案之電子 磅秤一台及分裝袋四十八個，係被告所有供施用海洛因及大 麻所用、所預備之物，均依刑法第三十八條第一項第二款規 定宣告沒收等情。而被告施用第二級毒品大麻後持有上開扣 案之大麻，該施用大麻與持有大麻之行為係高低度吸收關係 ，屬於實質上一罪，茲施用大麻之高度行為既經本院前以九 十三年度訴緝字第一九一號判決確定，並於判決理由說明被 告持有上開扣案大麻之行為，為其施用之高度行為所吸收， 不另論罪，俱如前述，是以被告持有大麻之低度行為，自應 為上開確定判決效力所及，而有一事不再理原則之適用，揆 諸前開說明，本件自應為免訴之判決，乃原審未審酌上情， 逕為實體判決，尚有未洽，是臺灣板橋地方法院檢察署檢察 官上訴意旨認原審未及審酌被告濫行上訴之犯後態度，指摘 原判決不當，並無理由，而被告上訴指摘其施用第二級毒品 之犯行前已被判刑，本件不應再就持有大麻部分論罪等語， 其上訴意旨核有理由，應由本院撤銷原審判決，並依首揭說 明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
四、末按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據， 已足以認定犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序
，逕以簡易判決處刑。但必要時，應於處刑前訊問被告。前 項案件檢察官依通常程序起訴，經法院訊問被告，認應宜以 簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑 。依前二項判決所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒 刑及拘役或罰金為限。檢察官聲請以簡易判決處刑之案件， 經法院認為有第四百五十一條之一第四項但書第三款所列之 認為應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應 適用通常程序審判之。刑事訴訟法第四百四十九條、第四百 五十二條定有明文。本件原審未查被告應諭知免訴判決，致 未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡 易處刑程序違背法令，且該簡易處刑程序即有瑕疵，為保障 當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤 銷原審判決，以第一審法院之地位，為第一審判決，檢察官 或被告如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法 院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第四百五十一條之一第四項但書第三款、第四百五十二條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款、第三百零七條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 三十 日 刑事第十八庭 審判長法 官 連育群
法 官 曾淑娟
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。 書記官 胡勤義
中 華 民 國 九十四 年 六 月 三十 日