臺灣彰化地方法院刑事判決 93年度訴字第1157號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 32歲
住彰化縣鹿
選任辯護人 楊振裕 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92
年度偵字第9257號），本院判決如下：
主 文
甲○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。 事 實
甲○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所定之第1級毒品及同條項第2款經主管機關公告 所定相類於安非他命之第2級毒品，不得持有、轉讓，竟基於 轉讓第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之犯意，於民 國92年11月27日某時，在彰化縣彰化市○○路○段332號加州汽 車旅館內，同時將第1級毒品海洛因2包（毒品合計淨重0.05公 克，包裝袋合計重0.41公克）、第2級毒品甲基安非他命1包（ 含袋毛重0.372公克）無償轉讓同居女友丙○○，以供其施用 抵癮（丙○○施用毒品犯行，業經另案判處罪刑確定，現在執 行中）。嗣於同日下午5時40分許，經警持搜索票在上址612號 房內執行搜索查獲丙○○，並扣得注射針筒4支及前開第1級毒 品海洛因2包、第2級毒品甲基安非他命1包；復於同日晚上10 時50分許，待甲○○返回該客房時予以查獲，並扣得其持有之 第1級毒品海洛因38包（毒品合計淨重1.79公克，包裝袋合計 重8.63公克）、第2級毒品甲基安非他命1包（含袋毛重0.601 公克）。
案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
訊據被告甲○○固坦認於右揭時地為警查獲，並扣得第1級毒 品海洛因38包、第2級毒品甲基安非他命1包，就證人即其同居 女友丙○○於右揭時地為警查獲，並扣得注射針筒4支、第1級 毒品海洛因2包、第2級毒品甲基安非他命1包等情亦不爭執， 然矢口否認有何轉讓毒品犯行，其辯解略為：
㈠被告於應警詢時毒癮發作，其自白非出於自由意志，又未錄 音、錄影，無證據能力。
㈡證人丙○○於警詢中之證述為傳聞證據，於92年11月28日檢 察官偵查中之證述未經具結，於93年1月7日檢察官偵查中之 證詞前後反覆，而且對於如何交付毒品、交付給何人無法具 體敘明，顯然不可信，均無證據能力。
㈢扣案毒品是被告與證人丙○○共同出錢購買回來吸食之用。按訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影， 但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被告 陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄 者外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1 第1項、第2項定有明文。為擔保被告自白之任意性與真實性， 於訊問被告時，縱曾全程連續錄音、錄影，然該等影音資料如 於事後滅失，亦應認為筆錄無證據能力，此為當然之解釋。本 案被告於應警詢時雖曾錄音、錄影，然該等影音資料事後無法 提出，此據證人乙○○即製作被告警詢筆錄之彰化縣警察局和 美分局警員到庭結證屬實（本院卷第104頁反面），是被告之 警詢筆錄無證據能力，不得做為證據。至其於應警詢時有無毒 癮發作情形，自無庸再深入探究。
次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據； 證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據；被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作 為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項、第158條之3、第159條第1項、第 159條之2亦有規定。司法院大法官會議釋字第582號解釋為確 保被告對證人之詰問權，認證人於審判中，應依人證之法定程 序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定 被告犯罪事實之判斷依據，至於被告以外之人（含證人、共同 被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除 客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法踐行詰問程序，其 意旨在強調被告於審判中，對證人詰問權之行使，並非被告以 外之人在審判外之陳述，仍須經被告行使詰問權，始具證據能 力，否則被告以外之人於警詢中之陳述，幾無可能經由被告詰 問，同法第159條之2勢將成為具文。是被告以外之人於警詢中 之陳述，雖為傳聞證據，但仍應視有無前開例外情形，而賦予 其證據能力，即所謂「傳聞法則之例外」，非必概無證據能力 。證人丙○○於警詢中及於92年11月28日晚上7時25分至8時48 分檢察官偵查中，係以被告之地位供述，並非以證人身分應訊 （警卷第8至10頁、偵查卷第7至11頁），雖未具結，仍有證據 能力，此與刑事訴訟法第158條之3規定，係以證人地位出庭， 依法應具結而未具結之證言，不得作為證據之情形有異。至證 人丙○○於92年11月28日晚上8時49分至9時5分檢察官偵查中 ，非以被告之地位供述，而是以證人身分應訊，竟未經具結（
偵查卷第3至6頁），依刑事訴訟法第158條之3規定，即無證據 能力，不得採為證據。
經查：右揭犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中供稱扣案毒品 係其購入，提供予證人丙○○施用等語（偵查卷第5頁），核 與證人丙○○於92年11月28日晚上7時25分至8時48分檢察官偵 查中以被告身分供稱其施用之毒品是被告給予等語，及於本院 審理中以證人身分結證稱自伊身上扣案之第1級毒品海洛因2包 、第2級毒品甲基安非他命1包係男友即被告於92年11月27日查 獲當日在加州汽車旅館同時免費交付等語相符（偵查卷第10頁 ，本院卷第111頁反面至第112頁正面、第119頁正面至第120頁 正面），並有在證人丙○○身上查獲之前開第1級、第2級毒品 與注射針筒4支扣案（偵查卷第31至33頁），及搜索票、搜索 扣押筆錄、查獲過程照片可稽（警卷第11至14、17至19、23至 26頁）。在證人丙○○身上查獲之前開毒品經囑託鑑定，認其 中2包白粉均含第1級毒品海洛因成分，合計淨重0.05公克，空 包裝總重0.41公克；其中1包結晶含袋實稱毛重0.372公克，檢 出第2級毒品甲基安非他命成分，亦有法務部調查局鑑定通知 書、行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書可參（偵查卷第 13頁、本院卷第146頁），被告轉讓之物品確為第1級毒品海洛 因、第2級毒品甲基安非他命無疑。證人丙○○被查獲後，經 警採集尿液送驗，結果呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，經 法院分別判處罪刑確定，有臺灣臺中地方法院92年度訴字第 2263號、本院93年度彰簡字第59號確定判決及臺灣高等法院被 告全國前案紀錄表可按（本院卷第127至131、136頁），被告 復不爭執其與證人為同居男女朋友關係，如非實情，無從隱遁 ，證人焉有可能供出不利同居男友之犯行；況被告為警查獲時 ，亦在其身上扣得第1級毒品海洛因38包（毒品合計淨重1.79 公克，包裝袋合計重8.63公克）、第2級毒品甲基安非他命1包 （含袋毛重0.601公克），有前開搜索票、搜索扣押筆錄、查 獲過程照片、行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書及另件 法務部調查局鑑定通知書可稽（偵查卷第34頁），益證被告無 償轉讓前開毒品予證人抵癮，絕非虛妄。綜上論述，被告所辯 ，無非事後卸責之詞，難以採信，事證明確，其同時轉讓第1 級、第2級毒品犯行均堪認定。
查毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，於第8條增訂 第6項「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準 由行政院定之」之規定，被告行為後，該條例並於93年1月9日 施行，新舊法比較結果，以舊法有利於被告，依刑法第2條第1 項但書規定，應適用舊法處斷。按海洛因、甲基安非他命分屬 毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品及同條項
第2款經主管機關公告所定相類於安非他命之第2級毒品，被告 同時無償轉讓第1級毒品海洛因2包及第2級毒品甲基安非他命1 包與證人丙○○，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 8條第1項之轉讓第1級毒品罪及同條第2項之轉讓第2級毒品罪 。被告為供轉讓第1級、第2級毒品之目的而持有該等毒品，其 於轉讓前持有毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收， 不另論罪。被告1個故意之轉讓行為，同時觸犯構成要件不相 同之轉讓第1級毒品罪、轉讓第2級毒品罪，為想像競合犯，應 依刑法第55條從一重之轉讓第1級毒品罪論處，公訴意旨認被 告所犯上開2罪，犯意各別，罪名互異，應分論併罰，尚有未 洽。
爰審酌被告所犯，已造成毒品流通氾濫，嚴重戕害國民身心健 康，對於社會治安負面影響甚鉅，犯後不肯坦認犯行，猶飾詞 以對，毫無悔意，惟前未曾受罪刑之宣告，此有臺灣高等法院 被告全國前案紀錄表可按（本院卷第4至5頁）及其他一切情狀 ，量處如主文所示之刑，以資懲儆。被告轉讓與證人丙○○之 第1級毒品海洛因2包、第2級毒品甲基安非他命1包，既已移由 證人丙○○持有，應在該證人所犯之案件宣告沒收銷燬，以符 從刑附屬於主刑原則；被告為警查獲之第1級毒品海洛因38包 、第2級毒品甲基安非他命1包，因與本案轉讓第1級、第2級毒 品犯行無關，且被告前已因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所 觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官以92年度毒偵字第3013號不起訴處分確定（偵 查卷第73頁、本院卷第4頁），自應於該案件中由檢察官聲請 法院裁定單獨沒收銷燬，始屬適法，一併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第8條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條，判決如主文。
本案經檢察官邱鼎文到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 29 日 刑事第二庭 審判長法 官 李水源
法 官 李雅俐
法 官 廖政勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 29 日 書記官 呂雅惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第8條第1項、第2項轉讓第一級毒品者
，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。