臺灣彰化地方法院刑事判決 93年度簡上字第142號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 顏火炎 律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服本院93年度斗簡字第
286號中華民國93年10月5日第一審判決（原檢察官聲請簡易判決
處刑案號：93年度偵字第3691號），本院管轄第二審合議庭判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件）。
二、本件上訴意旨略以：被告公司並未經營證券金融事業，而僅 係被告甲○○個人向親友週轉商借，借貸與第三人張朝翔、 張朝喨兄弟而為股票護盤，並未動用公司任何資金，此在檢 方調查之資金流向有詳細記載，並有詹林好存摺轉帳記錄為 證，而證券交易法第18條其構成要件規範之對象為經營某某 之事業，既以事業為規範，當然是指公司或法人而言，自然 人個人並非事業，而證券商負責人及業務人員如有私人借貸 予客戶，應僅構成證券商負責人與業務人員管理規則第18條 之行政罰，並無證券交易法第18條之適用；又所謂丙種的解 釋為「券市除了上述二種證券商之外，還有一種私下的墊股 款墊款營業，以賺取利息，市場稱為丙種經紀，丙種經紀墊 款給客戶買進股票的比率，通常都是買進全額的七成，也就 是客戶付與丙種經紀三成保證金，但是這個成數也會因質押 的股票特性不同或者是當時市場的情況而有所變動」，故丙 種經紀的特性在於墊款七成及質押股票，而本件被告僅單純 借與些微的資金，並非墊款七成，也未有質押股票之情形， 故非丙種，原審判決認事用法容有錯誤，為此提起上訴，請 求撤銷原判決，並諭知被告二人無罪之判決等語。三、被告甲○○、乙○○二人對於起訴書所載之犯罪事實坦承不 諱，惟辯稱：本件僅係被告甲○○私人借貸與第三人張朝翔 、張朝喨兄弟而為股票護盤，並未動用公司任何資金，此與 證券交易法第18條之構成要件不符云云。經查，右揭事實業 據證人詹林好、詹秋圓、羅淑蘭、劉韻淑、徐秋娥、謝寶進
、鄭陳豆、鄭清標、黃建彰、巫建興、顏雅敏、石黃貌、黃 石採雲、詹舜吉、蕭景生、葉國鋒、黃美香、許美雲、劉素 秋、巫嘉益、李蘇紫證述甚詳，並有詹林好、甲○○、詹秋 圓、黃石採雲、羅淑蘭等人在亞太商業銀行北斗分行、台中 商業銀行北斗、溪湖、和美分行、彰化縣田中鎮農會匯款及 轉帳資料影本在卷可稽，自堪認定。按從事有價證券買賣之 融資、融券，依證券金融事業管理規則第5條第1款規定，屬 經營證券金融事業，而言經營證券金融事業，依證券交易法 第18條第1項規定，應經主管機關核准，違反該項規定，應 依同法第175條規定處罰，又上開規則第4條所謂證券金融事 業之設立，以股份有限公司組織為限，其實收資本額不得少 於新台幣40億元，係規定欲經核准經營證券金融事業之設立 要件，非謂違法經營證券金融事業者，限於公司組織之形態 ，又同法第179條既規定法人違反本法之規定者，依本章各 條之規定，處罰其為行為之負責人，顯見個人如違反本法之 規定，可逕依本章各條之規定處罰。證券商之負責人或業務 員以個人名義從事未經主管機關核准之非法經營墊款業務之 行為，即係證券交易法第175條之罪。證券商負責人與業務 人員管理規則第18條第2項第9款規定，證券商負責人及業務 人員不得與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價 證券之媒介情事，上開規定係財政部證券暨期貨管理委員會 依證券交易法第54條第2項及第70條規定所為禁止之命令， 證券商之負責人或業務員前開行為，同時違反上開規定，於 89年7月19日證券交易法修正公布前，亦犯該法第177條第3 款之罪，前開二罪屬法條競合，應適用較重之證券交易法第 175條處罰，惟於89年7月21日證券交易法修正施行後，第77 條第3款之規定業已刪除，故已無法條競合之情形，應即適 用之證券交易法第175條處罰。本件被告二人既有籌措百分 之二十資金之墊款供張朝翔兄弟融資，足認被告二人確有未 經主管機關核准共同從事證券金融事業之犯意無訛，是以本 件被告二人未經主管機關核准從事證券金融事業犯行事證已 臻明確，渠等犯行自堪認定。原審據以論罪科刑，各判處被 告二人有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，核無不 當，上訴人指摘原判決不當，聲請撤銷原判決，並為被告二 人無罪之諭知，為無理由，均應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。
本件經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 8 日 刑事第二庭 審判長法 官 石馨文
法 官 王義閔
法 官 郭麗萍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 9 日 書記官 梁高賓