臺灣南投地方法院民事判決 94年度訴字第39號
原 告 乙○○
辛○○
癸○○
壬○○ 李朝勇
丁○○ 李朝勇
丙○○ 李朝勇
戊○○ 李朝勇
庚○○ 李朝勇
己○○ 李朝勇
共 同
訴訟代理人 林益輝律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 楊盤江律師
複 代理 人 甘龍強律師
上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國九十四年五月二十
六日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應將坐落南投縣草屯鎮○○段一四二地號土地應有部分百分之二十移轉登記予原告乙○○、應有部分百分之二十移轉登記予原告癸○○、應有部分百分之十五移轉登記予原告辛○○、應有部分百分之二十移轉登記予原告壬○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○公同共有。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）坐落南投縣草屯鎮○○段一四二地號土地，原係兩造於民 國六十九年至八十二年合夥期間合夥蓋屋期間之七十八年 購買而借被告名義登記為所有權人之財產，兩造於八十二 年十月三十日因兩造間擬結束合夥，而終止借名登記，被 告為執行合夥業務者，乃將合夥財產分配予原告等人。兩 造間對系爭土地終止借名登記契約後，被告同意將系爭土 地各移轉應有部分百分之二十予移轉予原告乙○○、李朝 勇（已死亡，由其繼承人壬○○、丁○○、丙○○、戊○ ○、己○○、庚○○承受訴訟）、癸○○及移轉應有部分 百分之十五予原告辛○○。若被告否認兩造間前於八十二 年十月三日有終止借名登記契約時，茲以九十四年五月十 八日準備書狀之送達再為終止借名登記契約之意思表示。
（二）系爭土地確合夥建築事業期間之七十八年一月間所購買， 係屬合夥事業之財產，分配全憑被告個人意志為之，致被 告同意移轉予原告之應有部分為百分之二十，亦有百分之 一五，被告自己分到百分之二十五。若原告等承諾出庭作 證之對價其比例均應相同，何以有不同比例？是被告所指 非事實。且因當初原告不具自耕農身分，並非原告不去作 證土地就不移轉給原告。兩造亦有約定以先處分賣掉系爭 土地為原則，如不能出售就等到可以移轉時再為移轉登記 。
（三）兩造間之刑事案件，曾將合夥財產移請會計師鑑定時，鑑 定報告中亦載系爭土地為合夥財產，被告抗辯系爭財產為 伊個人財產顯非實在。而該合夥財產於八十二年十月三十 日、三十一日當被告進行合夥建築事業中未分配土地之協 議時已協議將系爭土地分配予原告等，原告基於兩造已終 止借名契約之協議，提起本訴請求被告將系爭土地移轉登 記予原告。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）系爭土地為被告個人買受，並非合夥財產，解散合夥時是 另五筆土地，並非系爭土地，此可由協議書一條及第五條 證明，系爭土地與另五筆土地是分開書立。兩造於八十二 年十月三十日 (實際簽訂日期為八十二年十月三十一日) 簽訂協議書及備忘錄，係因前合夥人王錦城對被告提出侵 占及背信之自訴，被告為息事寧人，始與原告簽訂協議書 及備忘錄，而合夥分析財產協議書第三條約定：「各合夥 人並承認執行業務股東 (按：指被告)所已執行之行為及 各項收入、支出均無錯誤，並決議自即日起全部清算、分 配完畢並解散之，爾後各夥人均不得任何異議」；此外， 原告四人另於八十二年十一月二日簽訂切結書給被告，明 載「立切結書人等係前台端合夥建築事業之合夥人。對台 端與對造人王錦城自訴侵占背信官司事件如經受傳訊應到 庭作證時，立切結書等均願依期親自到庭作證，絕不藉故 推諉。如故意不到庭，願接受新台幣10萬元正之罰鍰 ( 未到庭者)」，另依原告所附二份協議書及一份備忘錄， 在兩造簽名前之最後一、二行均記載「日後乙方 (指原告 )不得再藉合夥事業對甲方（指被告）行使一切民、刑事 責任追究」。詎原告等非但未出庭為被告作證，其中乙○ ○、李朝勇（已死亡）及辛○○反而再對被告提出侵占罪 之告訴，已違反上開「合夥分析財產協議書」及「切結書
」之約定。此外，被告同意原告對系爭土地享有應有部分 ，係因原告同意合夥已合算清楚，被告無責任，且原告同 意出庭為被告作證之故，二者互為對價。茲原告既未履行 上開約定，被告行使同時履行抗辯權，拒絕給付；何況原 告已違反上開約定而陷於給付不能，被告自無給付之義務 。
（二）系爭土地為「田」地目，屬農地、耕地，於八十二年十月 間兩造簽約時，依當時之法令不得移轉為共有，且原告並 無自耕能力，兩造於簽約時即約定以出售之方式處分土地 ，自不可能再口頭約定於法律上得移轉為共有時才移轉。 則兩造所為由原告取得應有部分之約定自屬無效。 理 由
一、原告李朝勇於訴訟程序進行中之九十四年二月二十八日死亡 ，其繼承人壬○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○、庚 ○○第人於九十四年四月五日具狀聲明承受訴訟（本院卷第 三九頁參照），應予准許。兩造於六十九年至八十二年有合 夥興建房屋出售，並於八十二年十月三十一日簽立合夥解散 分析財產協議書。坐落草屯鎮○○段一四二地號土地（下稱 系爭土地）於七十八年二月二十三日以七十八年七月二十日 買賣為原因登記為被告所有，為農地，被告並於八十二年十 月三十日與原告乙○○、李朝勇簽立協議書同意將系爭土地 各移轉應有部分百分之二十予乙○○、李朝勇。被告於八十 二年十月三十日與原告癸○○簽立備忘錄同意將系爭土地移 轉應有部分百分之二十予癸○○，被告於八十二年十月三十 一日與原告辛○○簽立協議書同意將系爭土地移轉百分之十 五予辛○○等情，為兩造所不爭（本院卷第九十頁參照）， 復有土地登記謄本、合夥解散分析財產協議書、協議書及備 忘錄等在卷可佐，應為真實。
二、茲兩造有爭執者為系爭土地為被告個人所有或係全夥財產？ 另被告與原告乙○○、李朝勇簽立協議書及被告與癸○○簽 立備忘錄之日期係八十二年十月三十日或八十二年十月三十 一日？再被告簽立「協議書」、「備忘錄」同意將移轉系爭 土地應有部分予原告，係為換取原告承認合夥切結算已完畢 及切結到庭作証等之對價？又原告乙○○、辛○○及李朝勇 簽立協議書後未於上開刑案到庭為證人是否已違反上開「合 夥分析財產協議書」及「切結書」之約定？兩造於八十二年 十月三十日及三十一日簽立之協議書、備忘錄就系爭土地移 轉之約定有無因給付不能而無效及兩造間前就系爭土地有無 成立借名契約及借名契約是否已終止等項，本院判斷如下：（一）兩造與訴外人王錦城自六十九年起合夥興建房屋出售，被
告為合夥事務執行人，此有兩造所不爭之八十二年十月三 十一日簽立之合夥分析財產協議書在卷可參，而被告與原 告簽立之協議書及備忘錄開宗明義即載明係為就合夥事業 中尚未分配之土地及現金為處分（協議書及備忘錄前言參 照），並確認李朝勇就系爭土地與同段一一九之四二地號 、一一九之六八地號、一一九之六九地號、一一九之九四 地號及一四二之八地號等共六筆土地應有部分為百分之二 十，原告乙○○應有部分亦為百分之二十，而原告辛○○ 就系爭土地與同段一一九之四二地號、一一九之六八地號 、一一九之六九地號及一四二之八地號等共五筆土地應有 部分為百分之十五，原告癸○○就上開五筆土地應有部分 則為百分之二十（被告與李朝勇、原告乙○○簽立之協議 書第一條、第五條，與原告辛○○簽立之協議書第一條及 與原告癸○○簽立之備忘錄第一條參照），是系爭土地與 同段其餘五筆土地均應為兩造合夥事業取得而登記於被告 名下之合夥財產，否則被告怎會以其個人之財產與其他不 爭執為合夥財產之其餘五筆土地共同書立協議書及備忘錄 約定分配方法？是原告主張系爭土地為合夥財產，堪足採 信。至於原告乙○○及李朝勇與被告簽立之協議書就確認 系爭土地與同段其餘五筆土地應有部分之比例雖分載於第 一條及第五條，惟原告主張訂約時系爭土地係農地，其餘 五筆土地係建地，為被告所不爭，是原告主張係因系爭土 地為農地，其餘五筆土地為建地故分條載明一節，尚未悖 於契約書立之常態，堪予採信，況縱非原告主張之緣由， 亦不因系爭土地及其餘五筆土地分條記述，即認系爭土地 非合夥財產，是被告抗辯解散合夥時是另外五筆土地並非 系爭土地，此由協議書第一條、第五條分別書立可證云云 ，即不可採。
（二）本件被告對原告所提之被告與李朝勇、原告乙○○之協議 書及與原告癸○○所簽之備忘錄之真正既不爭執（本院卷 第九十頁參照），而該協議書及備忘錄之日期既均載八十 二年十月三十日，即應推定為真正（民事訴訟法第三百五 十八條第一項參照），則被告抗辯簽訂日期應為八十二年 十月三十一日，既為原告所否認，被告復未舉證證明，上 開所辯，自非足採。
（三）按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並 不得移轉為共有；每宗耕地不得分割或移轉為共有，此為 修正前土地法第三十條第一項、農業發展條例第三十條明 文所定而。被告依於八十二年十月三十日與原告癸○○簽 立備忘錄同意將系爭土地移轉應有部分之百分之二十予癸
○○，被告於八十二年十月三十一日與原告辛○○簽立協 議書同意將系爭土地移轉百分之十五予辛○○等情，此有 有被告與原告乙○○，李朝勇簽立之協議書第四條、與原 告辛○○簽立之協議書第三條及備忘錄第二條可參，系爭 土地於訂約時係農地，亦為兩造所不爭執，原告主張當時 有口頭約定於法律上得移轉為共有時才移轉一節，為被告 所否認，復未舉證以實其說，且綜觀協議書及備忘錄，並 無待不能情形除去後再為移轉之約定，是兩造協議書及備 忘錄就系爭土地之應有部分移轉予原告之約定，係以不能 之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之 規定，其契約為無效。惟給付一部不能者，契約就其他部 分，應仍為有效，此觀諸同法第二百四十七條第一項之反 面解釋亦可得知。是兩造間協議書及備忘錄就系爭土地確 認原告應有部分比例之約定，並不因之無效。
（四）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件被告另因侵 占合夥財務經臺灣高等法院臺中分院於九十三年十一月十 六日以九十三年度重上更（四）字第一七八號刑事判決認 定有罪並處有期徒刑二年五月在案，現於最高法院審理中 ，原告乙○○、辛○○及死亡之李朝勇為上開案件之併案 告訴人，並未以證人身分具結陳述證言等情，固為原告所 不爭（本院卷第九十頁參照），惟被告抗辯原告簽立切結 書係同意出庭為被告作證，此為被告移轉系爭土地所有權 予原告之對價一節，已為原告否認，且兩造分別簽立之協 議書及備忘錄亦無此出庭作證條件之記載，況除法律別有 規定外，於他人訴訟中有為證人之義務，證人違背到場及 證言義務，法院亦得裁處罰鍰（民事訴訟法第三百零二條 、第三百零三條、第三百十一條參照），是作證義務為國 民應盡義務，不得以契約限制或排除，亦不得為當事人履 行契約之條件或對價，如有此約定，自係違反公序良俗， 依民法第七十二條規定無效，是兩造縱有原告同意出庭為 被告作證，被告始移轉系爭土地所有權予原告之約定，依 上開說明，亦屬無效。再兩造間簽立之協議書及備忘錄就 系爭土地應有部分移轉予原告之約定本屬無效，已如前述 ，是被告抗辯被告同意移轉系爭土地應有部分予原告，係 為換取原告承認合夥切結算及同意出庭為被告作證之對價 ，亦無足採為對其有利之認定。
（五）兩造與訴外人王錦城自六十九年起合夥興建房屋出售，被 告為合夥事務執行人，系爭土地為合夥財產非被告個人所 有，已如前述，則系爭土地即屬兩造公同共有之財產，而
原告就系爭土地之公同共有權利登記予被告名下，性質上 應成立借名登記契約無疑，與委任契約類同，應類推適用 委任關係終止、消滅之規定。按當事人之任何一方，得隨 時終止委任契約，民法第五百四十九第一項定有明文。兩 造與王錦城既已於八十二年十月三十一日合意解散，此有 卷附合夥分析財產協議書之記載可佐，而原告主張是日已 終止借名登記，既為被告否認，且亦未載明於上開合夥分 析財產協議書中，固不足難，惟原告另以九十四年五月十 八日準備書狀之送達再為終止借名登記契約之意思表示， 被告已當庭自承於同年五月二十四日收受上開書狀（本院 卷第一二一頁參照），已生終止借名契約之效力。則兩造 間既已解散合夥，終止公同共有關係及借名契約，又原告 就系爭土地應有部分之比例亦經兩造簽立協議書及備忘錄 予以確認，詳如上述，則被告自應將系爭土地屬原告應有 部分返還原告所有。又系爭土地地目雖為田，但使用分區 及使用地類別係空白，有土地登記謄本記載可參（本院卷 第十頁參照），並非九十二年二月七日修正公布之農業發 展條例第三條第十一款規定之耕地，其移轉自不受同法第 三十一條之限制，且八十九年一月二十六日修正公布之土 地法已刪除第三十條耕地所有權之移轉，其承受人以能自 耕者為限及禁止移轉為共有之限制，從而，原告請求被告 將系爭土地屬原告應有部分之權利移轉登記予原告，自屬 有據。
三、綜上所述，原告以終止兩造間借名契約，請求被告將系爭土 地各移轉應有部分百分之二十予原告乙○○、癸○○，移轉 應有部分百分之十五予原告辛○○及移轉應有部分百分之二 十予原告壬○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○ ○公同共有，為有理由，應予准許。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 94 年 6 月 14 日 臺灣南投地方法院民事庭
法 官 徐奇川上為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 6 月 14 日 法院書記官 林豐民