臺北高等行政法院判決
93年度訴更一字第00189號
原 告 甲○○
訴訟代理人 鄭庭壽律師
被 告 臺北市政府工務局
代 表 人 陳威仁（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
丁○○
乙○○
上列當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國90年
5月9日府訴字第9004846300號訴願決定，提起行政訴訟。經本院
91年6月19日90年度訴字第4141號判決後，被告不服，提起上訴
，經最高行政法院將原判決廢棄，發回本院更為判決如下︰
主 文
訴願決定、原處分關於附表編號二至七，所各科罰鍰金額新台幣陸萬元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔七分之一，餘由被告負擔。 事 實
一、事實概要：原告所有台北市○○區○○路40號3樓之1、2、3 等建築物，位於商業區，領有被告核發之73使字第0468號使 用執照，核准用途為「辦公室」，前經台北市政府警察局中 山分局於民國87年3月至88年5月間現場稽查、臨檢，先後查 獲係供馬敬棠、林博仁、李祐賓、呂瑞麒、林正洋等人違規 使用為「漂亮寶貝ＫＴＶ酒店」「漂亮寶貝商務聯誼俱樂部 」（均未領得台北市政府營利事業登記證）經營酒吧、視聽 歌唱等業務，乃函知台北市政府建設局轉知被告。被告審認 原告違反建築法第73條後段規定，依同法第90條第1項規定 ，分別以附表編號1至7之書函各處所有權人即原告新臺幣（ 下同）6萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。嗣被告再以89年 11月7日北市工建字第0000000000號函請原告繳納前開7筆罰 鍰計42萬元，原告於89年12月8日申請被告將附表所示處分 改罰建築物之使用人，經被告以89年12月27日北市工建字第 8935454700號函復否准，並請原告儘速繳清罰鍰。原告不服 ，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。經本院於91年 6月19日以90年度訴字第4141號判決後，被告不服，提起上 訴，經最高行政法院將原判決廢棄，發回本院更為審理。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：
㈠附表1至7處分書函未送於原告，該行政處分未對外發生效力 ：
⑴原告否認收到附表1至7處分書函，經查被告於鈞院前審（90 年訴字第4141號答辯狀被証14）附有郵政雙掛號回執3張及 送達証書2張（如附件），第1張依回執記載：89年9月使字 0000000000由不明人士代收、第2張依回執記載：90年2月9 日使字第9042302400．忠孝東路4段162號、第3張回執記載 90年2月12日使字第9042302400．台北市○○路40號漂亮寶 貝KTV酒店，均不是寄至通化街之附表1至7公函甚明，因此 被告於補充答辯稱：「附表1至7處分書均以付郵雙掛號送達 ，惟此仍有收受信件記錄可稽」云云，顯然不實。 ⑵又被告答辯稱：「原告起訴狀記載被告於87年間查獲違規， 竟然以違反建築法將原告移送台北地方法院檢察署偵辦…原 告始知出租房屋有違規行為，同時也委任鄭庭壽律師於86年 6月10日終止委任契約書」民事判決亦有如此記載，惟查本 移送偵辦違反建築法案件原告否認知悉附表1至7行政處分， 按偵查不公開，也看不到該附表1至7行政處分書，根本無法 知悉處分書內容，也就無法表示不服訴願等情，縱然不起訴 處分書載有「被告甲○○於收到受裁處函後，即委由住商不 動產公司人員交予承租人」，但並不是系爭附表1至7行政處 分書函，原告是知悉另件寄至台北市○○○路之處分書，例 如原行政訴訟按起訴狀附表八所載書函及原起訴狀証5之89 年11月7日北市工建字第0000000000號書函等是。按被告未 能舉証明附表1至7送達及知悉事實，即推測原告已知悉附表 1至7行政處分書函，顯有錯誤，如果原告知悉附表1至7處分 內容，早就表示不服訴願，豈有坐視不理之理。 ⑶被告附表1至7書函迄今無從提出送達証書，依右所述該不起 訴處分書也不能証明原告收到或知悉附表1至7書函處罰原因 事實，也無從讓原告知悉後不服訴願期間，自88年6月30日 偵查不公開期間，原告只知違反建築法被移送地檢署偵辦， 迄至檢察官不起訴處分為止，原告均不知有附表1至7行政處 分書函，迨89年11月7日收受北市工建字第0000000000號函 催繳罰款（請見附於鈞院前審行政訴訟起訴狀証5），原告
才知悉被罰款追繳事，提起訴願及行政訴訟迄今被告補充答 辯狀補証一才附有附表1至7行政處分書函，因此被告主張「 早已逾訴願30日之法定不變期間」，顯然依法無據。 ⑷原告附於附表1至7書函因未收到，致處罰原因事實不明，原 告又無違規使用而違反建築法，據以處罰原告，原告自認其 行政處分違法，損害原告權利及法律上之利益，於收到催繳 函後，自不服被告附表1至7書函（按原告於收到訴願決定書 後，才於決定書內知道有附表1至7書函，而且不知其處分書 內容，迄今被告提出提出附表1至7行政處分書函，但仍然不 知處罰原因事實併此敘明），才提起訴願，並提起撤銷訴訟 ，至於撤銷訴訟中所主張被告附表1至7未送達、未發生處分 效力自為撤銷訴訟攻擊防禦方法，依法並無不合。 ⑸行政處分須使相對人知悉始對外生效：
按行政處分發生效力前提有三：首先須具備行政處分之要素 ：其次須使相對人知悉，其方法包括：告知、送達或公告； 其三須非當然無效之行政處分。是以行政處分未送達或以他 法使當事人（或關係人）知悉前，僅屬行政之內部行為，行 政處分尚未對外生效。次按書面行政處分生效之方法，行政 程序法第100條第1項規定：「書面之行政處分，應送達相對 人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適 當方法通知或使其知悉。」依此書面行政處分未送達相對人 及已知利害關係人前尚未對外生效。另行政法院79年判字第 1895號判決：「按國家因公共事業之需要，依法徵收私有土 地之行為，係基於公法上權力所為之處分，於其依法定程序 公告即生效力」，故行政處分必須經過有權限之行政機關頒 布及相對人知悉後，始對外生效。
⑹按「書面之行政處分自送達相對人起，…依送達之內容對其 發生效力」、「對於機關法人或非法人之團體為送達者，應 向其代表人或管理人為之」，分別為行政程序法第111條第1 項、第69條第2項所明定。是以本件罰鍰處分書應送達原告 ，始為合法送達，罰鍰處分亦自合法送達於原告之時發生法 律效力。被告確係未送達本件附表1至7之處分，業經被告自 承在案，系爭罰鍰處分根本尚未生效，原告並無繳納罰鍰之 義務，被告機關如何得為合法之催繳通知？顯見本件催繳函 實屬違法，應予撤銷。
⑺即使本件附表1至7罰鍰處分作成時，行政程序法尚未施行， 然依學界通說及最高行政法院判決見解亦認書面之行政處分 應送達相對人始生效力：按書面行政處分應送達相對人，係 法治國「正當法律程序」原則，首開規定既係正當法律程序 之要求，故即使本件罰鍰處分作成時，行政程序法雖尚未施
行，行政機關自仍應遵循。次按「書面之行政處分應送達相 對人，並依送達之內容對其發生效力。又行政處分在未對外 生效前，僅屬行政機關之內部行為，對外生效必須送達（指 書面之行政處分而言）」復為最高行政法院89年度判字第26 83號判決所持之見解，該判決及其所涉及之行政處分之作成 時皆係行政程序法尚未施行之際。由此益證即使本件書面罰 鍰處分作成時，行政程序法雖未施行，系爭行政處分仍應合 法送達相對人，始足發生處分（外部）效力。
⑻本件罰鍰處分既未合法送達，此一程序瑕疪係屬不能補正， 依法僅餘撤銷處分之途：按非無效而違反程序或方式規定之 行政處分，如有行政程序法第114條第1項所列5款情形之1者 ，原則上僅得於訴願程序終結前補正瑕疪；得不經訴願程序 者，僅得於向行政法院起訴前補正瑕疪。查本件罰鍰處分未 合法送達，違反行政程序法第100條、第69條之規定，核屬 程序瑕疪，惟此非行政程序法第114條第1項所列得予補正之 情形，應屬不能補正之瑕疪。縱退步言，書面處分未送達， 客觀上並非不能補正之事項，而類推行政程序法第114條之 規定處理，惟原告已向鈞院起訴撤銷本件罰鍰處分，則系爭 處分之程序上之瑕疪即因未及時補正，而屬已不得補正矣。 行政處分之程序瑕疪如不得補正，即屬違法之行政處分，依 法僅餘撤銷處分之途，學說即認為處分相對人得以處分有瑕 疪為由請求撤銷。
⑼綜上，行政處分須經過有權限行政機關頒布並使相對人知悉 後，始對外生效，則本件罰鍰行政處分未合法送達原告，尚 未對外生效，故本件科以罰鍰及催繳積欠罰鍰行政處分顯然 違法。另本件訴願處分就訴願人所提起被告未合法送達本件 行政罰鍰處分書之主張並未說明，是訴願決定理由顯有不備 ，違反訴願法第79條、第89條規定，應予撤銷。 ㈡原告並無故意或過失等可歸責之原因：
⑴按司法院釋字第275號解釋：「人民違反法律上之義務而應 受行政罰之行為，法律無特別規定時雖不以出於故意為必要 ，仍須以過失為其責任條件，但應受行政罰之行為，僅須違 反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者 ，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即 應受處罰」。因為行政罰係對人民之制裁，原則上行為人應 有可歸責之原因，始得加以處罰。
⑵何謂故意、過失，行政程序法其他行政法規並無規定，故於 解釋時常依刑法有關規定及民事法院之實務見解。則行為人 對於損害之發生，明知並有意使其發生者，或預見其發生而 其發生為不違背其本意者，為故意；應注意，並能注意，而
不注意者，即為過失（刑法第13、14條參照）。是以是否已 盡注意能事，應以善良管理人之注意能力為標準，亦即違反 善良管理人之注意標準未能注意或防止損害之發生者，即為 有過失。
⑶經查於科以本件7筆罰鍰行政處分前被告均未通知原告，系 爭建築物違規使用，及應盡所有權人監管之權利義務，即刻 督促並制止該營業場所違規使用建築物（惟本件1-7改善函 未合法送達）。是前揭通知令其改善書函未合法送達原告， 原告無從知悉系爭建物違規使用及應盡所有權人監管之權利 義務即刻督促，並制止該營業場所違規使用建築。另原告對 於何人違規使用不但於訴願後，才自決定書知有人違規，但 不知違規內容，而且無查辦公權力，故被告對未占有使用出 租之所有權人應通知有上揭查獲原因事實，俾所有權人有查 知自行妥善處理之機會，故原告無從知悉系爭建築物違規使 用狀況及違規使用人為何而自行妥善處理，故原告無可歸責 之原因。
㈢原告已盡建築物所有權人監管義務，並未違反建築法第77條 第1項之規定：
⑴建築法第77條第1項固然對建物所有權人，使用人課予維護 建物合法使用之義務，惟於建物所有權人與使用人並非同一 （例如出租）之情形，使用人對該建物有全部使用權能，所 有權人若係無公權力者，根本無實力以有效監控、禁止使用 人繼續違法使用建物。如建物所有權人自行以實力阻止使用 人違規使用建物，則恐觸犯刑法侵入住宅、強制、毀損等罪 。因此所謂建物「所有權人維護建物合法使用之義務」，其 「義務內容」實不宜認定過苛。自原告所簽訂之系爭建物租 約與嗣後發出之律師函以及提起民事請求及刑事告訴，並請 求市政府及馬市長採取斷水電並趕起違規使用人以觀，足見 原告已採適當之法律上手段並盡建築物所有權人之監管義務 。至於是否能夠有效阻止使用人繼續違規使用，核屬另一個 問題，被告自不得以此遽指原告違反建築法第77條第1項之 規定：
⑵原告將系爭建築物出租予張世欽，雙方訂有租賃契約在案。 依租約明定「禁止將房屋違法使用」並「禁止轉租、出租、 頂讓他人或違反本契約所訂立的使用目的」，又本件建物租 約早經終止，原告履次以律師函催告承租人遷讓承租建物， 惟承租人不僅不遷讓承租建物且違法轉手他人違規經營酒店 ，而違規使用人馬敬棠、林博仁、李祐賓、呂瑞麒、林正洋 、董永昌等人，原告遲至訴願決定書送達時由其附表1至7始 知悉上開違規人。原告被移送台北地檢署偵辦違反建築法於
88年6月10日得知系爭房屋遭人違規使用後，即作了下列處 置：
①於88年6月10日委由鄭律師以庭律字第17號函通知終止與 承租人張世欽承租契約，並停止使用且請求遷讓返還房屋 惟張世欽拒不搬遷，也拒不付租金。
②原告於89年12月接獲台北市政府工務局（89）工建字第89 311896200號函，始知本人多次處分罰鍰共計42萬元，因 此，即委由鄭庭壽律師於89年12月8日以（89）庭律字第 41號函請被告，告知違規使用人張世欽，請被告逕行改罰 通知張世欽繳款，並依建築法勒令張世欽停止違規使用。 ③張世欽承租房屋後除不給付房屋租金外，竟違法與董永昌 等多人共同使用房屋，嗣後接到催繳函及寄至台北市○○ ○路，被告勒令停止營業後，經鄭律師告知才明確得知可 以訴願，按張世欽承租房屋業經終止，租賃關係消滅，而 董永昌、莊育文、湯景昇等多人（非上開附表1至7）與本 人並無任何關係，仍與張世欽為右開房屋之共同違法使用 ，顯係無權占用，核張世欽等多人實有共同違反建築法第 94條，被告不移送張世欽等使用人法辦，原告（所有人） 依法於90年8月8日向法院請求遷讓房屋，於90年8月17日 向中山分局提出告訴，原告已盡最大能力請律師幫忙督促 並制止違法營業，被告又於90年10月30日北市工建字第90 44622400號及右開函要原告督促並制止該所有房屋違規使 用，否則要處罰及移送法辦，原告可以告知馬市長除房屋 被霸占，收不到房租外，尚要受罰，套句陳水扁所說的話 ：「我該說的，我已說了，我該做的，都已做了，又要我 怎麼樣，我也沒有辦法。」
⑶依上所述原告先後於90年11月5日及91年2月6日委由鄭庭 壽律師以（90）庭律字第65號、（91）庭律字第3號函請 市長馬英九幫助原告督促並制止他人在系爭長春路40號3 樓之1、2、3房屋違規使用，並請勒令違規使用人「停止 營業，斷水斷電，及移送法辦」但馬市長及被告亦無能為 力阻止，仍然照樣違規使用，也沒有斷水斷電，何來以建 築法處分所有權人？
⑷惟原告提起訴願後被告自知理虧，嗣後使用人違規使用房 屋即逕行處罰使用人，洵屬正確，顯見被告勇於改進，惟 對於錯誤的處分，尚未勇於撤銷，仍請鈞院判決撤銷， 以資糾正，並保原告權益。
⑸又被告前開催交罰鍰函件雖有違規使用為酒店業情事，惟 並未將罰鍰處分合法送達原告知悉。是以催交罰鍰函件之 7筆罰鍰，原告毫無所悉，亦未獲被告任何通知有此人或
相關事實情事，致無法先行處理，而遭罰鍰。又原告已委 請律師發函通知承租人終止租約遷讓房屋及依法定程序起 訴及告訴，函請台北市政府斷水斷電等強力措施，以行使 且履行所有權人之建築物監管權利及義務，要求依法停止 違規使用，惟原告因無公權力，如未經同意亦無法強行進 入上述租賃物或強制停業，亦無強制力得以搜索或緝獲前 揭違規一班流氓等使用人。
⑹被告對於未占有使用出租房屋之所有權人（即原告）應通 知有上揭附表1至7查獲事實，俾所有權人有查知自行妥善 處理之機會，蓋所有權人無強制發現違規使用人及排除其 占有之公權力及執行能力，惟得以循法定程序依租約或其 他法律辦理，否則未通知，遽指違反維持合法使用義務而 予課罰處分，實屬過當。
⑺查本件原告業已依約要求承租人張世欽須為合法使用，且 不得轉租他人，果被告機關查獲之馬敬棠、林博仁、李祐 賓、呂瑞麒、林正洋等使用人確有違規營業事實，該第三 人之侵權行為是否承租人轉租所為，或有其他權源，該二 人是否同屬一個法律主體之股東或員工，該營業行為之法 律上主體係個人或何種法人團體，均有依法依約查證之必 要，嗣後行政訴訟中原告雖詢承租人，不得其解，況被告 亦從未告知附表1至7所有被查獲之人、事、時、地及詳情 與處理結果，原告實不能隨時掌握、控制租賃物或承租人 之種種情況，揆諸前開司法院會議解釋，實難遽論出租人 有過失而應受處罰。
㈢.依內政部函釋，原告不應受罰，是本件罰鍰處分違法，應 予撤銷：
⑴按「建築法第90條擅自變更使用之罰鍰，其建築物所有權人 同為一人者，處罰所有權人；雖非同一人，而其擅自變更使 用，係屬建築物所有權人本人之作為，或經其同意，或基於 建築物所有權人與使用人契約約定者亦同；其出於使用人自 己之作為者，處罰使用人。」為內政部74年2月9日台內營字 第290096號函釋所持見解。
⑵系爭建築物違規擅自變更使用經營酒店乙事，顯係出於前述 馬敬棠、林博仁、李祐賓、林正洋等違規使用人自己之作為 所致，並非所有權人（即被告）之作為，原告亦未同意違規 使用，原告與上開違規使用人等更無契約關係，此皆為被告 所不爭執。因之本件情形依建築法第73條、第90條及上開內 政部函釋，僅得處罰違規使用人，本件罰鍰處分以原告（所 有權人）為處罰對象，揆諸上開說明，顯屬違法，而且違憲 （法），自應予撤銷。
㈣系爭建築物違規使用應歸責於被告怠於行使公權力： ⑴依上所述，本件建築物違規使用多次查獲，因未送達，原告 無從知悉1至7筆處分歷來已久，被告怠於行使公權力趕走違 規使用人，且原告無公權力強制發現何人違規使用及停止其 違規使用，故於90年11月5日、91年2月26日向台北市政府及 馬市長陳情系爭建築物違規使用，請求依法停止供水供電， 但被告仍怠於行使公權力，又已向轄區派出所報案檢舉，然 派出所竟不予受理，是以原告己盡建築物監管義務，對於違 規使用無可歸責之原因。
⑵依建築法第90條第2項規定，應停止供水供電：按依建築法 第90條之規定：「違反第73條後段規定擅自變更使用者，處 建築物所有權人或使用人新台幣6萬元以上，30萬元以下罰 鍰，並勒令停止使用，得以補辦手續者，令其限期補辦手續 ，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」「前項擅自變 更使用之建築物，有第58條定各款情事之1者，停止供水、 供電或封閉強制拆除」，第73條之規定：「建築物非經領得 使用執照，不准接水接電或申請營業登記及使用；非經領得 變更使用執照，不得變更其使用」即未領得變更使用執照而 變更使用之建築物危害公共安全，即可停止供水供電。查本 件不知何人經營之酒店未經領得合法之變更使用證照自行在 系爭建築物上占用經營視廳歌唱酒吧業務，並經被告連續科 以罰鍰並勒令停止使用，惟仍一再拒絕停止違法使用，又其 違法使用已妨礙公共安全，依前揭建築法第90條第2項規定 ，應停止供水供電促其停止違規使用以維公共安全。若被告 依法行使公權力，予以停止供水供電則本件即無違規營業事 實，是以系爭建築物一再違規使用實係應歸責於有公權力查 處之被告。
㈤附表1至7之處分係屬先後在同一地點，同一違規行為處分同 一人，係屬同一事件，雖違規行為先後查獲多次，自屬同一 變更使用行為之延續，係屬同一事件，不得連續處罰多次接 續行為。況且建築法所規定未經領得變更使用執照，擅自變 更建物使用者，係處建物所有權人或使用人罰鍰並勒令停止 使用，其得以補辦手續者，令其限期補辦手續，其不停止使 用或逾期不補辦者，始得為連續處罰，今原告附表1至7處分 書均未收到，依上開建築法規定不得連續處罰。 ㈥附表1至7，其中1、2業於91年5月16日清償業經被告於93年9 月9日答辯⑴狀第3項第⑴款自認，並於94年5月4日補充答辯 狀提出補証一收據2紙，收據完納日期為91年5月16日相符， 該2件係訴願後，原告逼迫承租人繳付，如今被告於94年5月 9日補充答辯狀辯稱其中2件分別於87年3月12日、87年5月5
日繳納完畢，顯有錯誤。蓋被告誤導繳納日期，讓鈞院誤會 原告已收到該二件處分書是也，併此敘明。
㈦綜上所述，原告未收到並知悉附表1至7行政處分，同時也無 從知悉違規人為何以及違規事實狀況之機會，且原告已盡其 建築物監管義務而無可歸責原因，另系爭建築物一再違規使 用應可歸責於被告怠於行使公權力，被告未詳查事實併予通 知，率爾為罰鍰處分及訴願決定實屬違法。
乙、被告主張：
㈠依行為時建築法第90條第1項規定，未經領得變更使用執照 擅自變更建物使用情形，處建築物所有權人或使用人罰鍰並 勒令停止使用，其得以補辦手續者，令其限期補辦手續，其 不停止使用或逾期不補辦者，始得為連續處罰。原告於86年 8月15日訂約將系爭建物出租予訴外人張世欽，租期自86年1 0月15日至91年10月14日止，且於87年3月至88年5月間，經 警察局查獲多次違規供經營酒吧、視聽歌唱業，是以系爭建 築物確有未經許可擅自變更使用之事實。
㈡原告委請鄭庭壽律師於89年12月8日以（89）庭律字第0041 號函，請求被告將附表編號1至7之書函處分，申請改罰建物 使用人，被告遂以89年12月27日北市工建字第8935454700號 書函否准原告之申請，其內容略為：「依建築法第73條及第 90條規定，建築物之所有權人或使用人為罰鍰處分對象，甲 ○○既為建築物所有權人，依同法第77條事項規定負有維護 建築物合法使用之責，本局依上開規定以建築物所有權人為 處分對象並無違誤；另承租人拒不搬遷部分係屬私權，宜循 司法途徑解決。甲○○既為罰鍰處分對象，仍請依本局89年 11月7日北市工建字第0000000000號函，儘速繳清罰鍰為禱 。」
㈢查被告89年12月27日北市工建字第8935454700號書函及臺北 市政府90年5月9日府訴字第9004846400號訴願決定，其內容 僅係原告就附表編號1至7處分申請改罰建物使用人，被告否 准申請改罰使用人並獲訴願決定肯認。附表編號1至7之處分 係按同一地點不同時間之查告事實所為之處分，自非屬同一 違規行為，誠屬不同事件之處分甚明。復查：
⒈附表編號1至5處分之罰鍰新臺幣30萬元部分，業經臺灣臺北 地方法院88年6月29日發給債權憑證在案，其中編號1、2業 於91年5月16日清償。是以附表編號1至7之處分縱有所不當 ，亦屬個案效力問題。
⒉原告主張不應為受罰對象，請求改罰使用人乙節，查原告90 年間向臺灣臺北地方法院起訴「請求遷讓房屋」訴訟，業於 91年4月19日（90訴字第5350號）判決勝訴確定在案，判決
理由欄三、明揭「另被告張世欽違反建築法致原告受有繳納 罰鍰48萬元之損害，依兩造租約第6條規定 被告張世欽應 負損害賠償責任，故原告以被告張世欽違反租約而請求48萬 元之損害賠償，亦有理由，應予准許。」
㈣又臺北市政府警察局中山分局自87年3月至88年5月間前往上 開建築物現場臨檢，先後查獲供馬敬棠、林博仁、李祐賓、 呂瑞麒、林正洋等違規使用為經營酒吧、視聽歌唱等業務， 可知前開期間內使用系爭建物之使用人並不相同，使用人既 不相同，自非屬同一變更使用行為之延續，誠屬不同事件。 原告以申請函請求改罰使用人，被告以行為時建築法第90條 規定內容為由以系爭函文否准原告之請求並無不當。 ㈤本件應審酌者應限於被告上開函文意旨，即系爭否准函文本 身有無理由為範圍，蓋因否准申請改罰使用人，與附表編號 1至7之處分係屬獨立二事。又系爭函文與附表編號1至7之處 分各有其不同性質、內容及獨立性，縱附表編號1至7之處分 有所不當，或效力疑義，亦應由原告依法就該1至7號處分分 別提起行政救濟或主張不生效力方為適法。易言之，被告依 建築法第90條規定，自可就建物「所有權人『或』使用人」 為處分對象擇一處罰為由否准原告之申請，與法並無不合。 ㈥有關繳納罰鍰部分，被告說明如下：
⒈系爭建築物歷年因違反建築法受有罰鍰等行政處分，被告列 有電腦資料清冊乙張，及相關處分書7件，各新臺幣6萬元。 ⒉其中2件（收據憑單號碼MD880&A08809M82973）分別於87年3 月12日、87年5月5日繳納完畢，有收據影本2張為證。 ㈦有關附表1至7之函文送達二節，原告稱「未完成送達無送達 證明迄未生效」，被告認為：
⒈行政程序法係自90年1月1日起施行，且無「溯及既往」條款 規定，故行政程序法係自90年1月1日起向後生效，在此施行 日期前行政程序尚未法典化，行政處分之效力，不論以書面 或非書面方式為之，均無如行政程序法第110條規定，區分 送達或知悉生效之時點，故當以處分相對人知悉即可生效； 又受處分人知悉行政分之內容時，行政處分之外部效力即發 生，學者通說及實務見解並無二致。故處分相對人不論以何 種方式收受或知悉行政處分之內容時，行政處分之效力已發 生，不得以處分相對人未受合法送達為由主張行政處分未生 效。
⒉本案7件處分書送達地址為：臺北市○○街170巷1號3樓，係 被告每作成處分前向地政事務所查詢，依系爭建物產權登記 簿上所載地址付郵並以雙掛號送達，縱上訴人另居他處，惟 建物產權登記簿上所載地址仍有收受信件記錄可稽；另查原
告起訴狀記載（略）：「．．．次查被告於87年間查獲違規 ，竟然以違反建築法將原告移送臺北地方法院檢察署偵辦． ．．原告始知出租房屋有違規行為，．．．同時也委任鄭匯 壽律師於88年6月10日終止委任承租契約．．．」，並臺北 地方法院檢察署88年度偵字第5943號不起訴處分書（88年6 月30日）載有「被告甲○○於收受裁處函後，即委由住商不 動產公司之人員交予承租人，並要求承租人儘快就違規之情 形加以處理．．．」顯見原告早已收受並知悉系爭建物有違 規使用情事，非如原告所稱「並未收到罰單，迨經他人轉來 而收到被告89年11月7日北市工建字第0000000000號函後， 始知該出租房屋仍違規使用」云云，原告稱未收受或知悉附 表編號1至7之函並不可採。由此可知原告於刑事偵查中自承 收受並知悉可稽。故系爭處分已因原告知悉而生效力甚明。 再者，臺北地方法院91年4月19日判決（90年訴字第5350號 ），亦可確認原告確有收受並知悉；惟不論合法送達與否， 系爭行政處分皆因原告收受或知悉其內容而生效力。被告未 能證明送達日期，僅係無計算原告提起訴願之法定期間而已 ，無關於系爭行處分之效力。
⒊縱然被告無從提示送達證書，惟據以上之不起訴處分書及判 決書，可推知原告至遲於偵查不起訴處分書88年6月30日前 已收受並知悉有系爭罰鍰處分，足證原告至遲於88年6月30 日前即已知悉而生效力，原告則遲至被告以89年12月27日工 建字第8935454700號函否准其改罰使用人請求為由，而延至 90年1月12日始提起訴願，依行為時訴願法第1條、第9條第1 項規定，早已逾越起訴願之30日之法定不變期間，處分均已 確定，其提起訴願及行政訴訟，程序即有未合。 ⒋按行政訴訟法第4條規定：「人民因中央或地方機關之違法 行政處分，認為損害其權利或法律上之利益．．．提起撤銷 之訴。」現原告提起撤銷之訴，應係對被告所為系爭罰鍰處 分認有違法之情始予提起原告若主張系爭處分未生效，非為 提起撤銷訴訟，而應依同法第6條規定提起確認之訴，故原 告之訴，於法亦末合。
⒌又查臺北地方法院檢察署88年度偵字第5943不起訴處分書載 明「被告甲○○籍設臺北市○○區○○路3段99巷41號9樓， 現居臺北市○○區○○街170巷1號3樓」。故本案中之附表1 至7處分送達至原告當時之居所地「臺北市○○區○○街170 巷1號3樓」，均經原告收受並且知悉，原告再以未收受或不 知情為訴訟理由，實為諉責之詞，難據為訴訟之正當理由。 ⒍惟行政程序法係於90年1月1日公布施行，該法施行前並未明 文規定，自宜以送達或知悉時發生效力。與本案類似之案例
，有臺北高等行政法院89年度訴字2287號判決及最高行政法 院91年度判字筆2390號判決可參。
㈧綜上所述，原告之訴為無理由，原處分暨原決定請予維持， 爰依行政訴訟法第108條之規定答辯，敬請予以駁回。 理 由
一、按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業 登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」 、「違反第73條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權 人或使用人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令停止 使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續；不停止使用或 逾期不補辦者得連續處罰。前項擅自變更使用之建築物，有 第58條所定各款情事之1者，停止供水、供電或封閉、強制 拆除。」，分別為行為時建築法第73條、第90條所明定。二、本件係原告所有台北市○○區○○路40號3樓之1、2、3等建 築物，位於商業區，領有被告核發之73使字第0468號使用執 照，核准用途為「辦公室」，前經台北市政府警察局中山分 局於87年3月至88年5月間現場稽查、臨檢，先後查獲係供馬 敬棠、林博仁、李祐賓、呂瑞麒、林正洋等人違規使用為「 漂亮寶貝ＫＴＶ酒店」「漂亮寶貝商務聯誼俱樂部」（均未 領得台北市政府營利事業登記證）經營酒吧、視聽歌唱等業 務。被告認原告乃違反建築法第73條後段規定，依同法第90 條第 1項規定，分別以附表編號1至7之書函各處所有權人即 原告 6萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。原告則不服，為如 事實欄所載之主張。
三、經查原告所有台北市○○區○○路40號3樓之1、2、3等建築 物，位於商業區，領有被告核發之73使字第0468號使用執照 ，核准用途為「辦公室」；然原告係於86年8月15日訂約將 系爭建物出租予訴外人張世欽，租期自86年10月15日至91年 10月14日止，有房屋租賃契約書影本在卷足憑，且為兩造所 不爭執，洵堪認定。為台北市政府警察局中山分局於87 年3 月至88年5月間，先後查獲係供訴外人馬敬棠、林博仁、李 祐賓、呂瑞麒、林正洋等人違規使用為「漂亮寶貝ＫＴＶ酒 店」「漂亮寶貝商務聯誼俱樂部」（均未領得台北市政府營 利事業登記證）經營酒吧、視聽歌唱等業務，亦為原告所不 爭執；查系爭建物核准用途屬建築法第73條執行要點之Ｇ類 第2組之場所，原告未經申請變更使用執照，即供他人違規 使用為經營酒吧業、視聽歌唱業務之場所（屬Ｂ類第1組） ，其有擅自變更系爭建物使用用途之違規事證明確，被告認 原告乃違反建築法第73條後段規定，依同法第90條第1項規 定，以附表編號1書函處所有權人即原告6萬元罰鍰，並勒令
停止違規使用，依法自屬有據。至原告主張其已盡建築物所 有權人監管義務，並未違反建築法第77條第1項之規定乙節 ；查原告雖於88年6月10日委由鄭律師以庭律字第17號函通 知終止與承租人張世欽承租契約，並先後於90年11月5日及9 1年2月6日委由鄭庭壽律師以（90）庭律字第65號、（91） 庭律字第3號函請市長馬英九幫助原告督促並制止他人在系 爭長春路40號3樓之1、2、3房屋違規使用，並請勒令違規使 用人「停止營業，斷水斷電，及移送法辦」；然原告上開終 止租約及函知有關單位制止承租人違規使用行為，均係在被 告機關於87年3月13日為第1次處分行為之後，是其主張其並 無過失，尚難可採。
四、惟查未經領得變更使用執照，擅自變更建物使用者，依上開 建築法第90條規定意旨，係處建物所有權人或使用人罰鍰並 勒令停止使用，其得以補辦手續者，令其限期補辦手續，其 不停止使用或逾期不補辦者，始得為連續處罰。本件原告所 有系爭建物於87年3月至88年5月間，雖經警查獲多次違規供 經營酒吧、視聽歌唱等業務使用，然其87年3月間首次為警 查獲違規使用時，被告依法雖得科處原告罰鍰並勒令停止使 用，然該處分應合法送達於原告，始得以原告經勒令停止使 用而不停止，就嗣所查獲之違規狀態為連續處罰；而原告主